CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 19 febbraio 2003 n. 900 - Pres. ff. Allegretta, Est. Zaccardi - Impresa Binda & C. s.p.a. (Avv.ti Steccanella e Sciacca) c. Comune di Torino (Avv.ti Angeletti e Lubrano) e ED.ART. s.r.l. (n.c.) - (annulla T.A.R. Piemonte, Sez. II, 17 giugno 1996, n. 380).

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(1) Come si ricorda nella motivazione della sentenza in rassegna, la Corte di Giustizia CE ha più volte ritenuto che osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4 della direttiva n. 93/37 la previsione che consenta "all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell'importo a base d'asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti".

Nel caso di specie la dichiarazione di anomalia era intervenuta d'ufficio in modo unilaterale sulla base delle giustificazioni addotte dalle imprese partecipanti, su appositi moduli, per il 75% del prezzo indicato senza che fosse attivato uno specifico contradditorio con l'impresa.

Con sentenza n. 380 del 17 giugno 1996 il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte respingeva il ricorso proposto dall'odierna appellante avverso il provvedimento del 25 luglio 1995 con il quale il Comune di Torino disponeva l'esclusione di quest'ultima dalla gara a pubblico incanto per l'aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione urbanistica, consistenti nella realizzazione di un complesso di fabbricati di edilizia residenziale pubblica sovvenzionata nell'area così detta ex Ceat., compresa tra le vie Bioglio, Pacini e Ternengo in Torino nonché della conseguente aggiudicazione dei lavori ad altra impresa.

La disposta esclusione era motivata dalla circostanza che l'offerta da quest'ultima presentata risultava superiore alla soglia di anomalia, indicata nella percentuale di 22, 0376 % come media massima di ribasso (mentre l'offerta dell'impresa Binda & C. s.pa. era pari a 22, 618%).

Le deduzioni proposte in primo grado e articolate anche in fase d'appello si dirigono, tra l'altro, avverso l'asserita violazione dei principi del diritto comunitario - in particolare dell'articolo 30, n. 4 della direttiva 93/37 Cee del Consiglio del 14 giugno 1993-, che imporrebbero una valutazione in contraddittorio delle offerte ritenute anomale.

Nel caso di specie, invece, la dichiarazione di anomalia è intervenuta d'ufficio in modo unilaterale sulla base delle giustificazioni addotte dalle imprese partecipanti, su appositi moduli, per il 75% del prezzo indicato senza che fosse attivato uno specifico contradditorio con l'attuale appellante.

Si sostiene, nell'appello, che il giudizio di verifica delle offerte anomale, alla stregua del citato articolo 30 comma 4 della direttiva n. 93/37 Cee deve essere attivato in un momento successivo alla presentazione dell'offerta sulla base di un apposito contraddittorio, con il quale verrebbero consentite ulteriori giustificazioni rispetto a quelle prodotte a corredo dell'offerta.

Sullo specifico punto il Comune appellato ribadisce con memoria ampia la conformità della normativa nazionale alla disciplina comunitaria.

1) La questione fondamentale dedotta nel giudizio concerne la conformità ai precetti comunitari e, in particolare, all'articolo 30, n. 4 della direttiva 93/37 Cee, dell'articolo 21 c.1-bis della legge 11 gennaio 1994, n. 109, nel testo introdotto con l'articolo 7, lettera b del decreto legge 3 aprile 1995, n. 101 (poi parzialmente modificato con legge di conversione 2 giugno 1995, n. 216), ai sensi del quale "le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta".

Tenuto conto che la predetta questione è già stata ampiamente delibata dai Giudici nazionali che hanno, in più occasioni, investito la Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell'articolo 177, terzo comma del Trattato istitutivo della Comunità europea. Questa Sezione con ordinanza n. 2322/2001 ha sottoposto alla Corte di Giustizia della Comunità Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

1) se osta all'applicazione dell'articolo 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di clausole di bando di gara per appalti di lavori pubblici, che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato pari ad almeno il 75 % del valore richiesto a base d'asta;

2) se osta all'applicazione dell'articolo 30 n.4 della direttiva n. 93/37, la previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia;

3) se osta all'applicazione dell'articolo 30, n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la possibilità di far valere le sue ragioni dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione;

4) se osta all'applicazione dell'articolo 30 n. 4 della direttiva n. 93/37, la previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente: l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente;

5) se osta all'applicazione dell'articolo 30, n. 4 della direttiva n. 93/37, la richiesta di giustificazioni fondate, inderogabilmente su elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali;

Dopo due note di risposta della Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee la causa è stata iscritta al ruolo dell'udienza del 3 dicembre 2002 ed è passata in decisione.

2) La Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (con note n. 647/275 del 27 novembre 2001 e n.649/612 del 16 gennaio 2002) ha trasmesso la decisione emessa dalla Sesta sezione della Corte stessa nelle cause riunite C-285/1999 e C-286/1999 ed ha chiesto di conoscere se il rinvio pregiudiziale concernente il presente giudizio disposto con l'ordinanza n. 2322/2001 di questa Sezione del Consiglio di Stato debba essere mantenuto in essere al fine di evitare il ricorso alla procedura prevista dall'art. 104, n.3 , del Regolamento di procedura secondo cui , qualora una questione pregiudiziale sia identica ad una questione sulla quale si è già pronunciata, la Corte può decidere con ordinanza motivata dopo aver informato il giudice di rinvio e dopo aver sentito le parti nella causa principale, gli Stati membri e le istituzioni che partecipano al procedimento innanzi alla Corte.

Ritiene il Collegio che al quesito deve darsi risposta negativa e che non ha alcuna ulteriore utilità, ai fini della definizione del presente giudizio ,il mantenimento della questione pregiudiziale posta con l'ordinanza n.2322/2001 di questa Sezione..

Risulta, in effetti, dalle decisioni assunte dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee e trasmesse al Consiglio di Stato con le note richiamate che i quesiti posti da questa Sezione, di identico contenuto rispetto a quelli esaminati dalla Corte di Giustizia nelle sentenze sulle cause C-285/1999 e C-286/1999, hanno ricevuto una risposta completa ed esaustiva.

In particolare ,per quel che rileva nel caso di specie, si è chiarito che osta all'applicazione dell'art. 30, n.4 della direttiva n. 93/37 la previsione che consenta" all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti , relativi ad almeno il 75% dell'importo a base d'asta menzionato nel bando di gara , che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta , senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista , dopo l'apertura delle buste , sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti".

Da ciò, per l'effetto vincolante proprio delle decisioni della Corte di Giustizia nei confronti degli Stati membri e per la riconosciuta diretta applicabilità nell'ordinamento nazionale delle relative statuizioni, consegue che nell'applicazione dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 gennaio 1994, n.109, l'Amministrazione non può prescindere, come è invece avvenuto nel caso in esame, da un contraddittorio con il partecipante alla gara successivo all'apertura delle buste ed all'accertamento del superamento della soglia di anomalia .

Non resta al Collegio, pertanto, che accogliere l'appello per la fondatezza dell'unica articolata censura con cui la difesa della impresa appellante ha posto, in modo puntuale, proprio la questione della mancata attivazione da parte del Comune di Torino, prima della esclusione, di un contraddittorio con l'impresa appellante dopo l'accertamento dell'anomalia della sua offerta. La stessa difesa ha, inoltre, lamentato che la esclusione sia stata deliberata solo sulla base dell'esame d'ufficio dei prezzi indicati nell'offerta per le voci di prezzo più significative nel limite del 75% dell'importo a base d'asta in modo unilaterale ed automatico. Anche tale profilo di censura strettamente connesso al precedente è fondato.

Alla stregua delle considerazioni che precedono l'appello va accolto con riforma della sentenza appellata ed accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento degli atti impugnati in quella sede.

Avuto riguardo alla specifica richiesta dell'appellante ed alla complessità e delicatezza della questione di diritto posta nel presente giudizio sussistono ragioni per compensare le spese per entrambe le fasi in cui si è articolato, primo e secondo grado , con riforma della sentenza appellata anche con riguardo alla statuizione sulle spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale , Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe dispone il ritiro del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee disposto con ordinanza n.2322/2001 ed accoglie l'appello con riforma della sentenza appellata nei sensi di cui in motivazione.

Le spese dei due gradi del giudizio sono compensate.

Ordina che l'autorità amministrativa esegua la presente decisione.

Dispone che la presente sentenza sia comunicata , a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Così deciso in camera di consiglio ,addì 3 dicembre 2002, con l'intervento di :

Corrado Allegretta Presidente f.f.,

Goffredo Zaccardi consigliere est.,

Francesco D'Ottavi consigliere,

Claudio Marchitiello consigliere,

Nicolina Pullano consigliere.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.

F.to Goffredo Zaccardi F.to Corrado Allegretta

Depositata in segreteria il 19 febbraio 2003.