CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 24 febbraio 2003 n. 990 - Pres. Elefante, Est. Fera - Costruzioni Pozzobon s.r.l. (Avv. G. Aliquò) ed Ente Ricovero Ferdinando Uboldi (Avv.ti M. Bassani e F. Lattanzi) c. Arca Costruzioni s.p.a. (Avv.ti M. e N. Salvi) - (annulla T.A.R. Lombardia-Milano, sez. III, 29 aprile 2002, n. 1671).

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(1) Ha rilevato in particolare la Sez. V, nella sintetica motivazione della sentenza in rassegna, che nella specie non si era di fronte all'incongruenza non giustificata dall'offerente di taluni prezzi offerti, alcuni eccessivamente bassi ed altri eccessivamente alti rispetto a quelli indicati negli elaborati posti a base della gara, ma di un grave squilibrio nella composizione dell'offerta, tale da comprometterne l'attendibilità.

Incongrui erano risultati, infatti, i costi relativi al nolo dei ponteggi per le opere edili, in quanto l'offerta prevedeva un costo estremamente ridotto per il primo mese (£ 800 per mq) ed un costo sensibilmente elevato (£ 10.000 per mq) per i mesi successivi, in contrasto con le regole di comune esperienza.

Per la realizzazione degli impianti di gas medicali veniva indicato, poi, un costo di circa £ 250 milioni, superiore di circa 500% rispetto a quello indicato negli elaborati di gara (52 milioni), mentre per gli impianti elevatori veniva offerto un prezzo (£ 50 milioni) inferiore del 300% rispetto a quello indicato (£ 130 milioni).

Infine, non veniva indicato in alcun modo il prezzo afferente alla "rimozione della controsoffittatura", cioè ad uno degli elementi componenti l'appalto.

Legittimamente quindi, ad avviso della Sez. V, la stazione appaltante aveva ritenuto l'offerta incongrua, e quindi l'aveva esclusa, al fine di tutelare l'interesse pubblico.

La Costruzioni Pozzobon srl e l'ente Ricovero Ferdinando Uboldi, con separati ricorsi, propongono appello contro la sentenza del Tar Lombardia specificata in epigrafe, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Arca Costruzioni spa per l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione del piano rialzato e primo dell'ente Ricovero Ferdinando Uboldi. Dagli atti risulta che l'offerta presentata dalla Arca Costruzioni spa, prima classificata e proposta per l'aggiudicazione, è stata esclusa per l'anomalia di alcune voci componenti l'offerta non giustificate dall'offerente. Il ricorso è stato accolto dal Tar il quale in particolare ha ritenuto come le difformità riscontrate in sede di verifica non possono condurre ad un giudizio di anomalia dell'offerta, in quanto ad esso giudizio " è possibile pervenire solo in presenza di un prezzo complessivo eccessivamente basso e avuto riguardo alla totalità degli elementi che compongono l'offerta, ma non per singole voci di prezzo non allineate alle previsioni di capitolato, la cui presenza non pregiudica la serietà dell'offerta e quindi non riveste rilevanza preclusiva ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto. "

Sostengono gli appellanti che il ricorso di primo grado non poteva essere accolto, essendo infondati i motivi prospettati dalla ricorrente. Infatti, l'anomalia dell'offerta è riscontrabile anche laddove elementi significativi che la compongono siano eccessivamente divergenti dei prezzi correnti, senza che sia stata fornita un'adeguata giustificazione.

Aggiunge poi la Costruzioni Pozzobon che la condanna al risarcimento del danno della contro interessata va ultra petita ed è comunque inconfigurabile in quanto alla parte privata non può essere addebitato il comportamento tenuto dall'amministrazione.

Concludono quindi chiedendo in riforma della sentenza d'appello il rigetto del ricorso di primo grado.

L'Arca Costruzioni spa, costituita nel giudizio di appello controbatte le tesi avversarie, insistendo per la conferma la sentenza di primo grado ad eccezione del capo di domanda con il quale la contro interessata è stata condannata al risarcimento del danno.

I due ricorsi in appello vanno riuniti, in quanto diretti contro la medesima sentenza di primo grado.

Gli appelli sono fondati.

Il primo giudice ha ritenuto che, con riguardo agli appalti aggiudicati col metodo del prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari di cui all'art. 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, l'incongruenza non giustificata dall'offerente di taluni prezzi offerti, alcuni eccessivamente bassi ed altri eccessivamente alti rispetto a quelli indicati negli elaborati posti a base della gara, non possa condurre all'esclusione dell'offerta. Ciò perché al giudizio sull'anomalia "è possibile pervenire solo in presenza di un prezzo complessivo eccessivamente basso e avuto riguardo alla totalità degli elementi che compongono l'offerta, ma non per singole voci di prezzo non allineate alle previsioni di capitolato, la cui presenza non pregiudica la serietà dell'offerta e quindi non riveste rilevanza preclusiva ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto. "

L'assunto, che peraltro è ispirato ad un indirizzo giurisprudenziale secondo il quale "la valutazione dei singoli prezzi non può prescindere dalla loro incidenza sull'offerta complessiva" (Consiglio di Stato, sez. VI 10 febbraio 2000, n. 707; sez. V, 7 febbraio 2002, 702), non appare conferente al caso di specie.

Qui infatti vengono in rilievo non già differenze tra le singole voci di spesa, che potrebbero trovare una adeguata contropartita nell'ambito degli altri fattori di produzione, ma un grave squilibrio nella composizione dell'offerta, tale da comprometterne l'attendibilità. Incongrui risultano, infatti, i costi relativi al nolo dei ponteggi per le opere edili, in quanto l'offerta prevedeva un costo estremamente ridotto per il primo mese (£ 800 per mq) ed un costo sensibilmente elevato ( £ 10.000 per mq) per i mesi successivi, in contrasto, ad avviso della stazione appaltante, con le regole di comune esperienza. Per la realizzazione degli impianti di gas medicali veniva indicato, poi, un costo di circa £ 250 milioni, superiore di circa 500% rispetto a quello indicato negli elaborati di gara (52 milioni), mentre per gli impianti elevatori veniva offerto un prezzo (£ 50 milioni) inferiore del 300% rispetto a quello indicato (£ 130 milioni). Infine, non veniva indicato in alcun modo il prezzo afferente alla "rimozione della controsoffittatura", cioè ad uno degli elementi componenti l'appalto. Tutto ciò ha indotto la stazione appaltante a ritenere incongrua l'offerta, e quindi a escluderla, al fine di tutelare l'interesse pubblico.

Ora, ancorché tale valutazione sia stata espressa nella sede della verifica dei conteggi presentati dall'aggiudicatario, di cui all'art. 90, comma 7, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ciò nondimeno essa è l'espressione di un generale potere di autotutela in ordine all'accertamento della reale possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni precisate negli elaborati di gara. Ciò è stato riconosciuto anche dal primo giudice, il quale tuttavia non ha colto la portata del principio irrigidendolo in una concezione formalistica dell'illegittimità, senza considerare che l'illogicità dell'offerta rappresenta un vulnus tale da viziare l'atto conclusivo del procedimento.

Il motivo, in base al quale il Tar ha accolto il ricorso proposto dall'appellata, si dimostra quindi infondato.

Per completezza di indagine, va detto che quest'ultima in primo grado aveva anche prospettato la violazione dell'articolo 90, comma 7, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, sotto il profilo che non sarebbe stata effettuata la verifica dei prezzi anche nei confronti dell'impresa risultata poi aggiudicataria. Anche a voler sorvolare sull'ammissibilità della censura, sotto il profilo dell'interesse all'annullamento dell'atto di aggiudicazione da parte di una concorrente ormai definitivamente esclusa dalla gara, sta per certo che essa è infondata in punto di fatto. Infatti, come osservato dalle appellanti, dal verbale del 4 aprile 2001 risulta testualmente che nei confronti dell'offerta in questione "è stata condotta positivamente la verifica prevista dall'articolo 90, comma 7, del d.p.r. n. 554/99".

Per questi motivi i ricorsi in appello devono essere accolti.

Appare tuttavia equo compensare interamente le spese dei due gradi di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, riuniti i due ricorsi in epigrafe, li accoglie e, per l'effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 dicembre 2002, con l'intervento dei signori:

Agostino Elefante Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Francesco D'Ottavi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE