Giustamm.it - CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 17 marzo 2003 n. 1366

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 17 marzo 2003 n. 1366 - Pres. Quaranta, Est. Lipari - Gepco s.r.l. (Avv.ti Abbamonte e Bisceglia) c. Comune di Cassola (n.c.) - (respinge l'appello e conferma T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 settembre 2002 n.5695).

Contratti della P.A. - Gara - Requisiti soggettivi di partecipazione - Nel caso di acquisto di ramo di azienda da parte di una concorrente - In virtù di contratto di trasferimento condizionato da clausola risolutiva della mancata acquisizione di attestazione SOA - Esclusione - Legittimità.

Non può essere ammessa a partecipare ad una gara pubblica un'impresa che, ai fini della qualificazione, in relazione ai requisiti di partecipazione afferenti l'idoneità tecnica dell'impresa stessa, abbia acquistato un ramo di altra azienda, avvalendosi dei requisiti della cedente, ma ciò abbia fatto in virtù di un contratto condizionato da clausola risolutiva della mancata acquisizione dell'attestazione SOA. La previsione di una clausola risolutiva della cessione di azienda, infatti, introduce un obiettivo elemento di incertezza in ordine al definitivo assetto del rapporto tra le parti e i terzi ed alla definitività del presupposto dell'idoneità tecnica dell'impresa, che assume diretta rilevanza in ordine alla verifica dei requisiti soggettivi dell'impresa concorrente (1).

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(1) V., in materia, anche T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 19 dicembre 1995, n. 396, in I T.A.R., 1996, I, 549, secondo cui l'art. 25 D.M. lavori pubblici 9 marzo 1989 n. 172 dispone che, nell'ipotesi di decesso del titolare di impresa individuale ovvero nel caso di fusione, conferimento o cessione del complesso aziendale è ammesso il recupero totale, o parziale dell'iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori, in favore dell'impresa avente causa; peraltro, pur non essendo prevista la possibilità per un'impresa, che abbia iniziato la procedura cosiddetta di recupero, di partecipazione alle gare nelle more dell'emanazione del provvedimento di iscrizione, deve ritenersi che sussista una siffatta possibilità, ovviamente sotto condizione risolutiva della deliberazione negativa sulla domanda di recupero dell'iscrizione.

T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez.I, 21 marzo 1995, n.147, in I T.A.R., 1995, I, 2343, secondo cui ai sensi dell'art. 2 primo comma Legge 10 febbraio 1962 n. 57, nel testo sostituito dall'art.1 Legge 15 novembre 1986 n, 768, la iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori si configura come requisito soggettivo necessario per concorrere validamente allo esperimento di gara e, come tale, deve essere comprovata dalla impresa associata al pari degli altri requisiti stabiliti per la partecipazione alla gara medesima. L'art. 25 del decreto del Ministro dei lavori pubblici 9 marzo 1989 n. 172 dispone che, nell'ipotesi di funzione, conferimento e cessione del complesso aziendale, è ammesso il recupero totale o parziale dell'iscrizione all'Albo nazionale dei costruttori in favore della impresa avente causa; peraltro, pur non essendo prevista la possibilità per un'impresa che abbia iniziato la procedura cosiddetta di recupero, di partecipare alla gara nelle more della emanazione dei provvedimenti d'iscrizione, deve ritenersi che sussista una siffatta possibilità; ovviamente sotto condizione risolutiva della deliberazione negativa sulla domanda di recupero dell'iscrizione.

T.A.R. Puglia, Lecce, Sez.II, 11 febbraio 1994, n. 104, in Riv. trim. appalti, 1996, 320, con nota di CHITO, secondo cui: "Quando la cessione dell'azienda si verifichi nel corso del procedimento di individuazione del contraente, deve ammettersi la partecipazione alla gara della ditta cessionaria, pur in pendenza del procedimento di recupero della iscrizione all'ANC, in successione all'impresa originaria concorrente, senza che ciò comporti violazione delle norme che tutelano la "par condicio", in quanto il recupero delle iscrizioni, disciplinato dall'art. 25 d.m. 9 marzo 1989 n.172, è subordinato alla circostanza che il complesso aziendale cui le iscrizioni si riferiscono mantenga al momento del trasferimento le capacità operative, finanziarie e tecniche e che detti requisiti vengono acquisiti dall'impresa richiedente , cioè alla sussistenza in capo all'impresa cessionaria della situazione economica finanziaria e tecnica dell'impresa cedente e quindi dei requisiti accertati in capo a quest'ultima ai fini del superamento della fase di prequalificazione e dell'ammissione alla gara; pertanto la ditta cessionaria potrà anche risultare aggiudicataria dell'appalto, subordinatamente alla condizione risolutiva dell'esito negativo del procedimento di recupero delle iscrizioni."

Sull'incertezza di un rapporto contrattuale determinata dall'inserimento di una clausola risolutiva, v., per quanto di interesse, Cass. Civ., Sez.II, 22 marzo 2001, n. 4124, in CED Cass., rv 545020, secondo cui: "In tema di obbligazioni da contratto, il criterio distintivo tra termine e condizione va ravvisato nella certezza e nell'incertezza del verificarsi di un evento futuro che le parti hanno previsto per l'assunzione di un obbligo o per l'adempimento di una prestazione. Ricorre l'ipotesi del termine quando detto evento futuro sia certo, anche se privo di una precisa collocazione cronologica, purché risulti connesso ad un fatto che si verificherà certamente, e, come tale, può riguardare sia l'efficacia iniziale che quella finale di un negozio giuridico o di un'obbligazione o di un credito di una parte. Nell'ipotesi di condizione, invece, si versa nell'incertezza dell'evento futuro dal cui verificarsi dipende il sorgere (condizione sospensiva) o il permanere (condizione risolutiva) dell'efficacia di un contratto o di un'obbligazione ad esso inerente.".

FATTO E DIRITTO

1. La Sezione ritiene che sussistano i presupposti previsti dall'articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per decidere il ricorso nel merito e in forma semplificata, considerando la completezza del contraddittorio e l'esplicita richiesta formulata dalla parte appellante, unica costituita in questo giudizio.

2. L'appellante, ricorrente in primo grado, contesta la sentenza di rigetto del tribunale, riproponendo le censure articolate contro il provvedimento adottato dal comune di Cassola, concernente l'esclusione dalla gara di appalto per l'affidamento dei lavori di ampliamento della scuola materna, per un importo complessivo a base d'asta pari a lire 672.203.400.

3. L'esclusione è stata motivata con riferimento alla asserita carenza dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, con particolare riferimento alla idoneità tecnica dell'impresa. A tal fine, l'amministrazione ha considerato insufficiente il contratto di acquisto di un ramo di azienda, stipulato con la ditta GECA, cedente del compendio aziendale, "in quanto lo stesso è condizionato dalla clausola risolutiva della mancata acquisizione dell'attestazione SOA. Tale clausola non fornisce alcuna certezza che l'evento si potesse avverare al momento della presentazione dell'offerta."

Secondo il comune, poi, "la problematica non può ritenersi risolta dalla successiva acquisizione dell'attestazione SOA, in quanto avvenuta oltre i termini perentori di presentazione della documentazione di dimostrazione dei requisiti richiesta ai sensi dell'articolo 10, comma 1 quater della legge n. 109/1994".

L'appello è infondato, per le ragioni già sviluppate dal tribunale e per le ulteriori motivazioni di seguito specificate.

In linea generale, in caso di trasferimento di azienda, l'impresa che partecipa ad una gara può avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti.

A tal fine, per stabilire se l'atto di autonomia privata è concretamente idoneo a determinare il trasferimento del requisito, occorre valutare la portata del singolo contratto e delle particolari clausole previste.

La previsione di una clausola risolutiva della cessione di azienda introduce un obiettivo elemento di incertezza in ordine alla definitività del presupposto dell'idoneità tecnica dell'impresa, che assume diretta rilevanza in ordine alla verifica dei requisiti soggettivi dell'impresa concorrente.

È certamente vero che i requisiti di partecipazione delle imprese concorrenti non devono essere assistiti dalla nota della "perennità", ben potendo venire meno in dipendenza di fatti sopravvenuti.

È altrettanto vero, però, che il requisito deve presentare i caratteri di stabilità e di definitività, assenti nel contratto condizionato, ancorché risolutivamente.

Infatti, il verificarsi dell'evento dedotto in condizione incide sullo stesso atto genetico del rapporto, distinguendosi nettamente dalle altre ipotesi in cui una nuova circostanza di fatto si riflette sulle condizioni soggettive dell'impresa, rilevanti ai fini della qualificazione.

In senso contrario, non assume peso decisivo l'affermazione secondo cui il requisito dovrebbe essere valutato esclusivamente nel momento temporale di svolgimento della gara e, quindi, dovrebbe ritenersi acquisito in presenza di un contratto risolutivamente condizionato, ma attualmente già efficace.

In tal modo, si confondono due diversi profili: il primo attiene alla dimensione temporale della valutazione del requisito, correttamente riferita dall'amministrazione alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di ammissione; il secondo riguarda l'idoneità dell'atto di cessione a comprovare l'effettivo possesso dei requisiti tecnici, apprezzata anche in riferimento alla stabilità del presupposto soggettivo.

In questo senso, è appena il caso di osservare che il meccanismo della condizione risolutiva introduce un obiettivo elemento di incertezza in ordine al definitivo assetto del rapporto. Ciò emerge tanto nei rapporti tra le parti e i terzi, quanto nello stesso svolgimento interno della vicenda contrattuale, con riferimento, fra l'altro, alla attribuzione di poteri conservativi e cautelari all'alienante sotto condizione risolutiva.

In definitiva, quindi, l'appello deve essere rigettato.

Nulla va disposto in ordine alle spese di lite, non essendosi la parte appellata costituita in giudizio.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l'appello;

nulla per le spese;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 dicembre 2002, con l'intervento dei signori:

Antonio Quaranta - Presidente

Corrado Allegretta - Consigliere

Filoreto D'Agostino - Consigliere

Marco Lipari - Consigliere Estensore

Marzio Branca - Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 17 marzo 2003.