Conclude chiedendo, in riforma della sentenza appellata, l'annullamento degli atti impugnati in primo grado e la condanna del comune resistente al risarcimento del danno sia in forma specifica che per equivalente.

Il Comune di San Nicola da Crissa e la ditta Mesiano controbattono le tesi avversarie e concludono chiedendo il rigetto dell'appello.

DIRITTO

L'appello proposto dalla Cooperativa Costruzioni Calabrese è infondato.

La questione giuridica prospettata dalla ricorrente ed esaminata dal giudice di primo grado consiste nello stabilire se, nel caso in cui partecipi ad una gara per l'affidamento di lavori pubblici una costituenda associazione temporanea di imprese di tipo verticale, la fideiussione costituente la cauzione provvisoria, di cui all'art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, possa essere rilasciata a favore della sola impresa mandataria, oppure debba essere riferita anche agli obblighi delle future imprese mandanti. Ad avviso del collegio, la prima indicazione appare conforme alla lettera ed allo spirito della norma.

Occorre ricordare come la cauzione del 2%, di cui all'art. 30, comma 1, della legge n. 109 del 1994, "copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario", cioè garantisce la stazione appaltante dai rischi derivanti da un comportamento che, nel caso di associazione già costituita, incombe unicamente sull'impresa mandataria, giacchè questa ha "la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto" (art. 93 DPR 554 del 1999). In tal senso, d'altronde, si muove l'interpretazione giurisprudenziale sia del giudice amministrativo, che ha avvertito come "nel caso di partecipazione in forma associata ai pubblici appalti, le dichiarazioni negoziali - offerte, promesse, accettazioni, impegni e simili - devono essere rese dalla sola impresa mandataria" (Consiglio Stato sez. V, 5 febbraio 1993, n. 240), che di quello ordinario, secondo il quale "la capogruppo mandataria è l'unico interlocutore dell'ente appaltante ed alle imprese mandanti è vietato intromettersi nei loro rapporti" (Corte appello Torino, 8 febbraio 2000). In tal caso, quindi, è unicamente la condotta omissiva della capogruppo che può attivare la polizza fideiussoria da lei presentata per l'intero ammontare della garanzia. Per cui, la fideiussione rilasciata a favore dell'impresa mandataria, appare sufficiente a soddisfare l'interesse della stazione appaltante, che ben può, nel caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte della capogruppo, incamerare per intero la cauzione.

Tale ragionamento convince anche al caso di imprese che, nell'eventualità dell'aggiudicazione, si siano già impegnate a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse. Infatti, quanto al dato normativo, la legge si limita a richiedere, in tal caso, che " l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti" (articolo 13, comma 5, della legge n. 109 del 1994). E' quindi acclarato che, anche in questa ipotesi, il compito di sottoscrivere il contratto ricade unicamente sulla impresa capogruppo. Per cui appare del tutto logico che sia quest'ultima a dover prestare la cauzione a garanzia di un obbligo che le deriva "ex lege" per il solo fatto di essere stata indicata nell'offerta quale capogruppo.

Si dimostrano pertanto prive di fondamento giuridico le due censure prospettate con il ricorso di primo grado e riproposte in questa sede di appello, le quali muovono dall'assunto secondo il quale la legge imporrebbe che la fideiussione debba indicare in maniera esplicita che essa è prestata anche a garanzia degli obblighi delle future imprese mandanti.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.

Appare tuttavia ecco compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, rigetta l'appello. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 dicembre 2002, con l'intervento dei signori:

Agostino Elefante Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Francesco D'Ottavi Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Depositata in segreteria in data 17 marzo 2003.