Con il primo ricorso, la società Axa ha fatto presente che la società Monticavastrade aveva impugnato davanti al TAR Lecce gli atti con i quali l'Amministrazione provinciale di Lecce aveva avviato le procedure per la stipula di una convenzione ex art. 10, comma 3, D. L.vo n.468/97 con la società Central Service, ora Axa,per la bonifica del sito inquinato denominato Masseria Ghetta, contestando l'applicabilità del D.L.vo n.468/97 alle ipotesi di affidamento di lavori pubblici, trattandosi di normativa riferibile solo all'affidamento di servizi pubblici e la sussistenza nella Central Service dei requisiti per l'esecuzione dei lavori affidati; che il TAR, con sentenza n. 3339/2001, aveva respinto il ricorso; che proposto appello da parte della società Monticavastrade con la riproposizione delle stese censure avanzatre in 1° grado, il Consiglio di Stato sez. V aveva accolto l'appello con la decisione n. 3451/2002, sulla base di due circostanze, che non erano state oggetto di censura né in primo grado né in appello, e precisamente:

-mancanza di un rapporto di uguaglianza, analogia o connessione tra le attività oggetto del piano di impresa presentato dalla Central Service e quelle già oggetto dei progetti di lavori socialmente utili promossi dalla provincia di Lecce;

-mancanza dell'ulteriore requisito prescritto dalla normativa sui LSU secondo cui, per potere stipulare convenzioni in deroga alla disciplina in materia di contratti della Pubblica amministrazione, oggetto dell'affidamento dovevano essere attività non precedentemente affidate in appalto.

Ha poi rilevato che la decisone era altresì conseguenza dell'omessa pronuncia da parte del Giudice su un'eccezione sollevata dalla parti resistenti in ordine alla mancata impugnativa di provvedimenti successivi per effetto dei quali era avvenuto l'affidamento definitivo alla Central Service.

Ha quindi dedotto che la decisione era fondata su errori di fatto per cui ne chiedeva la revocazione ex art. 395 n.4 c.p.c. per le seguenti ragioni:

- la revocazione era ammissibile in una sentenza del giudice di appello sia per omessa pronuncia su eccezione di improcedibilità sia per un palese vizio di ultrapetizione, come chiarito dal consiglio di Stato, sez. IV n. 277 del 13.2.1998, con il richiamo A.P. n. 3/1997, e sez. VI n. 8513 del 13.11.2001.

Nella specie, il ricorso originario era rivolto avverso le deliberazioni G.P. n.232 del 6.4.2001, n. 281 del 27.4.2001 e n. 251 del 12.4.2001; con le prime due l'Ente aveva inserito il progetto masseria Ghetta tra quelli attraverso i quali stabilizzare parte dei LSU, con la terza, preso atto della proposta di convenzione presentata dalla Central Service per la bonifica del sito inquinato denominato Masseria Ghetta, l'Ente da un lato individuava tale Società quale soggetto attuatore del progetto e dall'altro differiva l'affidamento definitivo della convenzione ad una serie di adempimenti, tra cui la verifica in via successiva del possesso da parte della Central Service dei requisiti per l'esecuzione delle attività connesse a quelle di bonifica ed in mancanza la Società si impegnava a comunicare i soggetti abilitati da utilizzare; il differimento della valutazione sulla realizzabilità dell'intervento alla presentazione di un piano di fattibilità; l'invito alla Società di selezionare 20 unità da utilizzare nel progetto. Il carattere non definitivo della deliberazione n.251/2001 emergeva dal contenuto della deliberazione stessa nel punto in cui veniva precisato che "il competente organo provinciale, esperite tutte le precedenti formalità e comunque dopo la ricezione del piano di fattibilità, delibererà in via definitiva in ordine alla sottoscrizione con la soc. Social Service della convenzione ex art. 10 D.L.vo 468/97 e D.L.vo n. 81/2000".

La sentenza era l'effetto anche di un ulteriore errore di fatto, in quanto dopo aver ritenuto applicabile la deroga prevista dall'art. 10, comma 3, D. L.vo 468/1997 anche alla realizzazione di lavori pubblici, aveva poi accolto due profili mai dedotti e come tali neppure oggetto delle difese delle parti, per cui vi era vi stata ultrapetizione. Il ricorso della Monticavastrade era articolato solo su tre motivi, con la contestazione con i primi due dell'applicabilità del D.L.vo n. 468/1997 alle ipotesi di affidamento di lavori e con il terzo della presenza dei requisiti prescritti in capo alla Central Service. In particolare, il ricorrente non aveva contestato in alcun modo il rapporto di uguaglianza analogia o connessione tra le attività affidate e quelle già oggetto dei progetti di lavori socialmente utili o in ordine al requisito di attività non precedentemente affidata in appalto. Le attività affidate alla Axa risultavano d'altra parte identiche a quelle oggetto dei progetti di lavori socialmente utili, così come modificati ed integrati dalla deliberazione n. 232 del 6.4.2001; né l'attività affidata consisteva nella realizzazione di una discarica, essendo l'intervento rivolto alla bonifica del sito inquinato denominato Masseria Ghetta.

Solo con successive deliberazioni G.P. n.310 del 26.5.2001 e n. 504 del 23.7.2001 (già prodotte in giudizio) la Provincia, esperite tutte le formalità e verificato il possesso dei requisiti prescritti dopo aver ricevuto il piano di fattibilità e formato il personale, ha approvato la convenzione con l'affidamento in via definitiva del servizio di bonifica alla società Central Service. Queste ultime deliberazioni però non erano state mai impugnate e perciò era stata eccepita l'eccezione di improcedibilità sia dall'istante che dalla Provincia, ma tale eccezione veniva del tutto ignorata nella decisione del giudice di appello sia nella esposizione in fatto che nella parte motiva. Il rapporto tra le deliberazioni n. 251/2001 e n. 504/2001 era assimilabile a quello intercorrente tra l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, per cui l'immediata impugnativa dell'atto preparatorio non faceva venir meno la necessità di impugnare anche l'atto finale, pena l'improcedibilità del ricorso (Cons. Stato, sez. V del 3.4.1998 e sez. VI dell'11.2.2002).

Nella specie, il ricorso originario era rivolto avverso le deliberazioni G.P. n. 232 del 6.4.2001, n. 281 del 27.4.2001 e n. 251 del 12.4.2001; con le prime due l'Ente aveva inserito il progetto masseria Ghetta tra quelli attraverso i quali stabilizzare parte dei LSU, con la terza, preso atto della proposta di convenzione presentata dalla Central Service per la bonifica del sito inquinato denominato Masseria Ghetta, l'Ente da un lato individuava tale Società quale soggetto attuatore del progetto e dall'altro differiva l'affidamento definitivo della convenzione ad una serie di adempimenti, tra cui la verifica in via successiva del possesso da parte della Central Service dei requisiti per l'esecuzione delle attività connesse a quelle di bonifica ed in mancanza la Società si impegnava a comunicare i soggetti abilitati da utilizzare; il differimento della valutazione sulla realizzabilità dell'intervento alla presentazione di un piano di fattibilità; l'invito alla Società di selezionare 20 unità da utilizzare nel progetto. Il carattere non definitivo della deliberazione n. 251/2001 emergeva dal contenuto della deliberazione stessa nel punto in cui veniva precisato che "il competente organo provinciale, esperite tutte le precedenti formalità e comunque dopo la ricezione del piano di fattibilità, delibererà in via definitiva in ordine alla sottoscrizione con la soc. Social Service della convenzione ex art. 10 D.L.vo 468/97 e D.L.vo n. 81/2000".

La sentenza era l'effetto anche di un ulteriore errore di fatto, in quanto dopo aver ritenuto applicabile la deroga prevista dall'art. 10, comma 3, D. L.vo 468/1997 anche alla realizzazione di lavori pubblici, aveva poi accolto due profili mai dedotti e come tali neppure oggetto delle difese delle parti, per cui vi era vi stata ultrapetizione. Il ricorso della Monticavastrade era articolato solo su tre motivi, con la contestazione con i primi due dell'applicabilità del D.L.vo n.468/1997 alle ipotesi di affidamento di lavori e con il terzo della presenza dei requisiti prescritti in capo alla Central Service. In particolare, il ricorrente non aveva contestato in alcun modo il rapporto di uguaglianza analogia o connessione tra le attività affidate e quelle già oggetto dei progetti di lavori socialmente utili o in ordine al requisito di attività non precedentemente affidata in appalto. Le attività affidate alla Axa risultavano d'altra parte identiche a quelle oggetto dei progetti di lavori socialmente utili, così come modificati ed integrati dalla deliberazione n. 232 del 6.4.2001; né l'attività affidata consisteva nella realizzazione di una discarica, essendo l'intervento rivolto alla bonifica del sito inquinato denominato Masseria Ghetta.

Costituitasi in giudizio, la società Monticavastrade ha rilevato che l'istante aveva individuato gli errori di fatto nelle seguenti circostanze:

a) sarebbe stata ignorata l'eccezione di improcedibilità avanzata dagli appellati relativa alla mancata impugnazione delle deliberazioni G.P. n. 310 del 26.5.2001 e n. 504 del 23.7.2001;

b) il Collegio, nello statuire la violazione dell'art. 10 D. L.vo n. 468/1997 nel caso di specie, avrebbe tenuto conto di censure mai prospettate dal ricorrente-appellante nei propri atti;

c) a dispetto di quanto sostenuto dai giudici di secondo grado, l'affidamento riguarda attività in rapporto di uguaglianza, anaologia o connessione con quelle già oggetto di progetti di lavori socialmente utili;

d) l'attività affidata alla Central Service non consisterebbe nella realizzazione di una discarica previa bonifica di un sito inquinato, come invece affermato nella decsione impugnata.

Ha quindi controdeddoto quanto segue.

- quanto alla circostanza sub a), la pretesa omessa di pronuncia era insussistente, essendo assorbente il rilievo che tale eccezione non aveva formato oggetto del giudizio di primo grado e perciò non incombeva sul Giudice di appello alcun obbligo di pronuncia. D'altra pur avendo ammesso l'A.P. del Consiglio di Stato, con la decisione n.3 del 22.1.1997, la configurabilità di un errore di fatto revocatorio anche quando viene a determinarsi un'omissione di pronuncia su taluni motivi di ricorso, a sua volta cagionata da errore sull'esistenza o sul contenuto di atti processuali, occorre che l'errore sia evincibile dalla motivazione, mentre nella specie ciò non era desumibile essendo stati gli atti difensivi compiutamente, esaminati e l'appello accolto sotto il profilo decisivo ed assorbente della violazione del decreto legislativo n. 468/1997; comunque le deliberazioni G.P. n. 310/2001 e n. 504/2001, intervenute a cavallo della decisione del TAR, avevano un contenuto meramente attuativo dei provvedimenti impugnati in primo grado;

- quanto alla deduzione sub b, essa si risolveva nell'affermare l'erroneità dell'interpretazione del quadro normativo di riferimento;

- identiche considerazioni potevano effettuarsi quanto alle deduzioni sb c) e sub d), che vertevano anch'esse su questioni di diritto e giammai di fatto.

Costituitasi in giudizio, la Provincia di Lecce ha dichiarato di aderire alla richiesta di revocazione avanzata dalla società Axa ed ha fatto presente di aver proposto autonomo ricorso per revocazione.

Avverso la medesima decisione di questa Sezione n. 3451/2002, ha proposto il secondo ricorso la Provincia di Lecce, svolgendo considerazioni e doglianze identiche a quelle della società Axa.

Si è costituita anche in tale giudizio la società Monticavastrade, svolgendo difese identiche a quelle avanzate avverso il primo ricorso.

Con memoria conclusiva, la società Axa ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze.

Alla pubblica udienza del 28.1.2003, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

1. Con decisione di questa Sezione n. 3451 del 25.6.2002 è stato accolto il ricorso in appello proposto dalla società Monticavastrade avverso la sentenza T.A.R. Puglia, Lecce, n. 3339 del 2.7.2001.

Avverso detta decisione hanno proposto ricorso in revocazione sia la società Axa (già Central Service) sia la provincia di Lecce. Resiste in entrambi i giudizi la società Monticavastrade.

2. Detti ricorsi in revocazione vanno riuniti ai fini di un'unica decisione, essendo unica la controversia da decidere.

Essi sono fondati.

3. Va accolta ai sensi dell'art. 395, comma 1 n.4, c.p.c. la censura con la quale la società Axa e la Provincia di Lecce sostengono che la decisione è viziata da errore di fatto per non essersi pronunciata sull'eccezione di improcedibilità del ricorso da loro avanzata.

Va precisato innanzitutto che l'errore di fatto revocatorio è configurabile anche quando riguardi l'esistenza od il contenuto di atti processuali e determini un'omissione di pronuncia, purchè questa sia identificabile attraverso la motivazione della sentenza, che neppure abbia dato atto della sussistenza di una domanda od eccezione (cons. di Stato, A.P. n. 3 del 22.1.1997, sez. IV n. 277 del 13.2.1998, sez. VI n. 4675 del 6.9.2000).

Nella specie, il ricorso originario era rivolto avverso le deliberazioni G.P. di Lecce n. 232 del 6.4.2001, n. 281 del 27.4.2001 e n. 251 del 12.4.2001; con le prime due l'Ente aveva inserito il progetto masseria Ghetta tra quelli attraverso i quali stabilizzare parte dei Lavoratori socialmente utili, con la terza, preso atto della proposta di convenzione presentata dalla Central Service per la bonifica del sito inquinato denominato Masseria Ghetta, l'Ente da un lato individuava tale Società quale soggetto attuatore del progetto e dall'altro differiva l'affidamento definitivo della convenzione ad una serie di adempimenti, tra cui la presentazione di un piano di fattibilità. Il carattere non definitivo della deliberazione n. 251/2001 emergeva dal contenuto della deliberazione stessa nel punto in cui veniva precisato che "il competente organo provinciale, esperite tutte le precedenti formalità e comunque dopo la ricezione del piano di fattibilità, delibererà in via definitiva in ordine alla sottoscrizione con la soc. Social Service della convenzione ex art. 10 D.L.vo 468/97 e D.L.vo n. 81/2000".

Solo con successive deliberazioni G.P. n.310 del 26.5.2001 e n. 504 del 23.7.2001 (già prodotte nel giudizio di appello) la Provincia, esperite tutte le formalità e verificato il possesso dei requisiti prescritti dopo aver ricevuto il piano di fattibilità, aveva approvato la convenzione con l'affidamento in via definitiva del servizio di bonifica alla società Central Service. Queste ultime deliberazioni però non erano state impugnate e perciò era stata eccepita eccezione di improcedibilità da parte degli appellati sin dalla costituzione in giudizio, ma tale eccezione non è stata esaminata nella decisione del giudice di appello sia nella esposizione in fatto che nella parte motiva.

Né tale esame poteva desumersi per implicito per aver il giudice di appello accolto la doglianza ritenuta decisiva di violazione di legge, atteso che l'eccezione di improcedibilità era di per sé idonea a precludere l'esame dell'appello nel merito.

Il giudice inoltre non poteva ritenersi esentato dall'esaminare tale eccezione per il fatto che era stata sollevata solo in appello, come rilevato dalla società Monticavastrade, atteso che il relativo procedimento amministrativo si era concluso solo con l'atto definitivo di cui alla deliberazione n. 504 del 23.7.2001, che era intervenuta dopo la pubblicazione della sentenza del TAR, avvenuta il 2.7.2001.

4. L'eccezione di improcedibilità va condivisa,

Invero, come dedotto dalla società Axa e dalla Provincia di Lecce, il rapporto tra le deliberazioni n. 251/2001 e n. 504/2001 è assimilabile a quello intercorrente tra l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, per cui l'immediata impugnativa dell'atto preparatorio non faceva venir meno la necessità di impugnare anche l'atto finale, pena l'improcedibilità del ricorso (V. le decisioni di questo Consiglio, Sez.V n. 1998 del 3.4.2001; sez. VI n. 6128 del 16.11.2000 e n.785 dell'11.2.2002), impugnativa che nella specie non risulta avvenuta.

5. Per quanto considerato, i ricorsi in revocazione vanno accolti e, passando alla fase rescissoria, il ricorso originario della società Monticavastrade va dichiarato improcedibile.

Le spese della presente fase di giudizio possono essere compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) previa riunione, accoglie i ricorsi in revocazione indicati epigrafe e dispone la revocazione della decisione impugnata e per l'effetto dichiara improcedibile il ricorso originario.

Spese compensate

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28.1.2003, con l'intervento dei Signori:

Pres. Agostino Elefante

Cons. Corrado Allegretta

Cons. Goffredo Zaccardi

Cons. Claudio Marchitiello

Cons. Aniello Cerreto Est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Aniello Cerreto f.to Agostino Elefante

Depositata in Segreteria il 7 aprile 2003.