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(1) Ha osservato in proposito la Sez. V, riformando sul punto la sentenza dei giudici di prime cure, che anche se l'articolo 2499 cod.civ. stabilisce un particolare regime circa la conservazione della responsabilità dei soci a responsabilità illimitata, è altrettanto certo che, con l'iscrizione della deliberazione costitutiva nel registro delle imprese (articolo 2498, ultimo comma, codice civile) viene ad emergere un nuovo ed autonomo soggetto dotato di personalità giuridica distinta.

Il fatto che quest'ultimo, sotto il profilo della responsabilità, presenti momenti di collegamento con la preesistente società, non acquista un particolare rilievo in relazione all'interesse pubblico tutelato dalla norma che disciplina la partecipazione delle imprese alle gare pubbliche (nel caso di specie l'articolo 11 del D.Lgs. 24/07/1992, n. 358, nel testo sostituito dall'articolo 9 del D.Lgs. 20/10/1998, n. 402). Rispetto a questa, infatti, assumono ben diverso significato i profili organizzativi dell'impresa e in particolare la circostanza se l'attività del nuovo soggetto possa essere concretamente condizionata da chi, nella vecchia organizzazione, si sia reso responsabile della condotta sanzionata in sede penale. Nel caso di specie, il legale rappresentante della società in accomandita semplice non risultava ricoprire alcuna carica nella nuova società e pertanto la circostanza che lo stesso era stato condannato con tre decreti penali di condanna per il reato di cui all'articolo 5 lettera b) della legge 30 aprile 1962 n. 283, non poteva influire sulla capacità morale della nuova impresa, risultata aggiudicataria della fornitura.

Il Tar della Liguria, in accoglimento del ricorso proposto dall'impresa Ristochef Spa, ha annullato, con la sentenza specificata in rubrica, la deliberazione n. 2147 del 9 luglio 1999 recante l'aggiudicazione, da parte dell'Azienda sanitaria locale 3 Genovese, alla GAMA Spa della gara per la fornitura di pasti preconfezionati per il periodo di un anno. Il primo giudice ha accolto il motivo di ricorso con il quale si sosteneva che quest'ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver dichiarato che nei confronti del legale rappresentante erano stati emessi tre decreti penali di condanna per il reato di cui all'articolo 5 lettera b) della legge 30 aprile 1962 n. 283. La sentenza ha anche disposto la condanna dell'amministrazione al risarcimento dei danni nonché al pagamento delle spese del giudizio.

L'azienda sanitaria ha proposto appello, sulla base dei seguenti

Motivi del ricorso di appello:

1) irricevibilità del ricorso di primo grado proposto dalla Ristochef Spa, in quanto l'atto introduttivo del giudizio è stato notificato oltre il termine decadenziale decorrente dalla data in cui è stata esperita la licitazione privata, con la presenza di un rappresentante dell'impresa ricorrente.

2) falsa applicazione dell'articolo 11 del decreto legislativo 358 del 1992, in relazione all'articolo 459 e seguenti del codice di procedura penale.

L'appellante sostiene che non è possibile assimilare alla sentenza penale il decreto penale di condanna, che viene emesso in assenza di contraddittorio e senza un accertamento dei fatti. Tanto è vero che i decreti non hanno efficacia di giudicato del giudizio civile o amministrativo (articolo 460, comma 5, codice di procedura penale).

Sotto altro profilo, le condanne sono state riportate dal signor Pietro Masini, nella sua qualità del legale rappresentante della GAMA Sas, cioè di un soggetto giuridico diverso (GAMA Spa) da quello che ha partecipato alla gara, e che con quest'ultima non ha nulla a che vedere.

3) illegittimità costituzionale dell'articolo 11 del decreto legislativo 358 del 1992, per violazione degli artt. 3, 41,42 e 97 della Costituzione.

4) falsa applicazione dell'articolo 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998. La domanda di risarcimento del danno avrebbe dovuto essere respinta, perché la ricorrente non aveva fornito alcuna dimostrazione degli elementi costitutivi della presunta responsabilità dell'azienda (colpa, nesso di causalità, danno).

Conclude chiedendo, previa riforma della sentenza appellata, il rigetto del ricorso di primo grado.

Resiste all'appello l'impresa Ristochef Spa, la quale controbatte le tesi avversarie e ripropone in sede di appello i motivi dichiarati assorbiti dal primo giudice:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 17 del decreto legislativo 358 del 1992. Sostiene la ricorrente che non ha alcun rilievo giuridico la circostanza che l'accertamento dell'esistenza di cause di esclusione sia intervenuta immediatamente dopo l'aggiudicazione.

2) violazione falsa applicazione dell'articolo 11 lettera c) del decreto legislativo 358 del 1992. La condotta del signor Masini, anche se non fosse valutabile sotto il profilo dei precedenti penali, avrebbe dovuto essere valutata comunque sotto il profilo dell'errore grave commesso nell'attività professionale.

Conclude quindi chiedendo la conferma della sentenza appellata.

L'appello proposto dall'azienda sanitaria locale è fondato.

Il ricorso di primo grado, accolto dal Tar della Liguria, è imperniato su di una questione centrale. Sostiene infatti la ricorrente Ristochef Spa che l'amministrazione avrebbe dovuto escludere, dalla licitazione privata per la fornitura di pasti preconfezionati, l'impresa prima classificata (GAMA Spa), in quanto il signor Pietro Masini, legale rappresentante della società in accomandita semplice GAMA, era stato condannato con tre decreti penali di condanna per il reato di cui all'articolo 5 lettera b) della legge 30 aprile 1962 n. 283.

Presenta carattere assorbente, non solo rispetto agli altri motivi di appello ma anche alle altre censure contenute nel ricorso di primo grado presentato dall'impresa Ristochef Spa, la questione, sollevata dalla difesa dell'appellante, se il comportamento tenuto dal signor Masini possa, ai fini qui considerati, influire sulla capacità morale dell'impresa aggiudicataria della fornitura.

Secondo il primo giudice, al quesito va data risposta positiva in quanto, risultando la società per azioni dalla trasformazione della società in accomandita semplice, "si è realizzata una vera e propria successione d'azienda con sostituzione piena nei rapporti commerciali e con attribuzione delle strutture tecniche e dei beni aziendali".

La tesi non convince in pieno, in quanto, se pure è vero che l'articolo 2499 del codice civile stabilisce un particolare regime circa la conservazione della responsabilità dei soci a responsabilità illimitata, è altrettanto certo che, con l'iscrizione della deliberazione costitutiva nel registro delle imprese, (articolo 2498, ultimo comma, codice civile) viene ad emergere un nuovo ed autonomo soggetto dotato di personalità giuridica distinta.

Il fatto che quest'ultimo, sotto il profilo della responsabilità, presenti momenti di collegamento con la preesistente società non acquista un particolare rilievo in relazione all'interesse pubblico tutelato dalla norma che disciplina la partecipazione delle imprese alle gare pubbliche (nel caso di specie l'articolo 11 del D.Lgs. 24/07/1992, n. 358, nel testo sostituito dall'articolo 9 del D.Lgs. 20/10/1998, n. 402).

Rispetto a questa, infatti, assumono ben diverso significato i profili organizzativi dell'impresa e in particolare la circostanza se l'attività del nuovo soggetto possa essere concretamente condizionata da chi, nella vecchia organizzazione, si sia reso responsabile della condotta sanzionata in sede penale. Nel caso di specie, è pacifico tra le parti che il signor Masini non ricopre alcuna carica nella nuova società.

Per questi motivi il ricorso in appello deve essere accolto con l'assorbimento degli ulteriori motivi di appello.

Appare equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso presentato in primo grado della Ristochef Spa. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell' 11 febbraio 2003, con l'intervento dei signori:

Agostino Elefante Presidente

Aldo Fera Consigliere estensore

Marzio Branca Consigliere

Gerardo Mastrandrea Consigliere

Carlo Deodato Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Aldo Fera F.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria in data 29 aprile 2003.