Giustamm.it - CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 14 maggio 2003 n. 2585

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 14 maggio 2003 n. 2585 - Pres. Quaranta, Est. Buonvino - Grimar Grandi Impianti s.r.l. (Avv.ti Pennesi e Stefanelli) c. Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey e Izzo) - (annulla T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 4 aprile 2002, n. 1295).

1. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Appalti di forniture - Annullamento dell'aggiudicazione - Perchè le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti non sono state considerate soddisfacenti dalla P.A. appaltante - Controversie - Giurisdizione del G.A. - Sussiste - Ragioni.

2. Contratti della P.A. - Appalti di forniture - Bando - Previsione del potere della P.A. di procedere dopo l'aggiudicazione provvisoria alla verifica delle caratteristiche dei prodotti offerti - Legittimità.

3. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Vincolo contrattuale - Per la P.A. - Si perfeziona solo con la stipula del contratto di appalto.

4. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento in via di autotutela - Possibilità - Fattispecie in materia di appalti di forniture.

1. Rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di appalti pubblici una controversia relativa ad una delibera con la quale l'Amministrazione appaltante, dopo aver verificato (sulla base dei campioni prodotti in visione) che le caratteristiche dei prodotti offerti dall'aggiudicatario non erano soddisfacenti, ha annullato l'aggiudicazione della gara. Tale controversia, infatti, non attiene alla fase di esecuzione del contratto, bensì a quella di affidamento dell'appalto; essa incide, cioè, sugli obblighi delle parti originati direttamente dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, che restano attratte nella giurisdizione del Giudice amministrativo (1).

2. Legittimamente viene previsto dal bando di gara di un appalto di forniture che l'Amministrazione appaltante si riserva il potere di procedere alla preventiva verifica tecnica del materiale offerto, dopo l'aggiudicazione della gara, attraverso l'esame dei campioni forniti dall'impresa rimasta aggiudicataria.

3. L'aggiudicazione di una gara, anche se vincola immediatamente l'impresa, non vincola la P.A. fino alla stipula del contratto di appalto (2).

4. Il potere di autotutela della P.A. in ordine agli atti di gara e all'aggiudicazione trova fondamento nel principio del buon andamento di cui all'art. 97 Cost., che obbliga la P.A. ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e autorizza quindi (per ovvi principi, riconducibili alla economia dell'azione amministrativa) anche alla revisione degli atti adottati, soprattutto nell'ipotesi in cui questi ultimi siano stati adottati in via provvisoria ed espressamente condizionata (3) (alla stregua del principio è stato ritenuto che rientra in tale potere anche quello di annullare l'aggiudicazione di una gara per forniture allorché la P.A. appaltante si renda conto, a seguito di verifiche dei campioni prodotti in visione, che le caratteristiche del prodotti offerti dall'aggiudicataria non siano soddisfacenti - nella specie, in particolare, era stato ritenuto che la macchina offerta come campione non rispondeva a requisiti di sicurezza inderogabili).

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(1) Ha osservato nella specie la Sez. V che nella specie il bando, al di là delle espressioni formalmente utilizzate, subordinava chiaramente l'aggiudicazione (e dunque il perfezionamento della procedura concorsuale) ad una verifica tecnica circa la bontà del prodotto offerto, mediante l'approvazione dei campioni di attrezzature.

Era dunque evidente l'intento della lex specialis della gara di addivenire, dapprima, ad un'aggiudicazione meramente provvisoria, in quanto condizionata al buon esito della verifica tecnica da parte dei competenti organi amministrativi, e, solo successivamente, ad una aggiudicazione definitiva alla quale soltanto sarebbe seguita la stipula del contratto.

Nella specie, quindi, l'Amministrazione appaltante (che, all'esito delle due verifiche effettuate, aveva ritenuto che la macchina offerta come campione non rispondeva a requisiti di sicurezza inderogabili) aveva inteso sciogliersi, avvalendosi delle disposizioni della lex specialis della gara, dagli obblighi derivanti dall'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in ragione della ritenuta non conformità del materiale offerto per la verifica tecnica preventiva.

E' stato, d'altra parte, escluso che, nella specie, si versasse in una situazione di risoluzione contrattuale per fatti sopravvenuti, tenuto conto del fatto che il contratto non era stato ancora stipulato e che l'aggiudicazione, sebbene vincoli l'impresa, non vincola l'Amministrazione fino alla stipula del contratto stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4895).

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4895, cit.

(3) Sul potere di autotutela della P.A. in ordine all'aggiudicazione di una gara di appalto cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 1999, n. 508; 29 maggio 1998, n. 900; 25 novembre 1999, n. 1986.

F A T T O

1) - Con il presente appello è impugnata la sentenza con la quale il TAR ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso con il quale è stato chiesto, dall'originaria ricorrente e odierna appellante, l'annullamento della deliberazione dirigenziale del Comune di Milano 1° dicembre 1999, n. 445/A/99, di decadenza dall'aggiudicazione provvisoria in suo favore di una gara per la fornitura di n. 45 macchine taglia-affetta verdure (di cui al pubblico incanto 26 aprile 1999, n. 1397) indetta dal Comune di Milano.

2) - Per l'appellante la sentenza sarebbe errata in quanto l'aggiudicazione operata in suo favore sarebbe stata semplicemente provvisoria, con la conseguenza che la revoca della stessa si sarebbe collocata ancora nell'ambito della procedura concorsuale e, quindi, la sua impugnazione sarebbe stata, per ciò stesso, soggetta, al sindacato del giudice amministrativo.

3) - Per il Comune appellato la sentenza andrebbe, invece, confermata in quanto la decadenza dall'aggiudicazione nella specie operata si sarebbe collocata in un ambito temporale in cui la gara - pubblico incanto, in cui la costituzione del vincolo non avrebbe richiesto la stipula contrattuale, nella specie, non ancora intervenuta, essendo sufficiente, a tal fine la semplice aggiudicazione - avrebbe dovuto ritenersi, ormai, definita, versandosi in una fase direttamente volta all'ordinativo dei prodotti e, quindi, meramente esecutiva del rapporto contrattuale; con il conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, anche dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 80/1998 e della legge n. 205/2000.

Per completezza, il Comune chiede che, ove la causa dovesse, da questo Consiglio, essere presa in decisione anche con riguardo alle questioni di merito sollevate nell'originario ricorso, le stesse dovrebbero, comunque, essere rigettate, stante l'infondatezza del ricorso stesso.

D I R I T T O

2) - L'appello è fondato.

Ai sensi dell'art. 9 del Capitolato Speciale d'Appalto relativo alla gara in questione, "l'Amministrazione comunale si riserva la facoltà di richiedere, prima dell'inizio delle consegne, il deposito, da parte delle ditte aggiudicatarie, di un campione di ciascun prodotto compreso nel lotto aggiudicato nel luogo successivamente indicato; l'eventuale campionatura dovrà essere approvata dall'Amministrazione comunale e sarà custodita dalla stessa quale parametro di valutazione per il corretto esercizio dell'attività di controllo".

All'art. 10 del C.S.A. era, quindi, previsto che "la regolare fornitura delle apparecchiature e la relativa messa in opera dovrà essere accertata dal Settore Impianti Tecnologici ..".

In base all'art. 14 del medesimo C.S.A., inoltre, "i collaudi, necessari ad accertare la corrispondenza del materiale consegnato alle caratteristiche tecniche precisate al precedente articolo 9 ovvero a quelle indicate in offerta, saranno eseguiti da esperti eventualmente anche esterni nominati dall'Amministrazione comunale".

Alla pagina 12 del bando di gara era, poi, precisato che "l'aggiudicazione stessa, inoltre, è subordinata all'approvazione, da parte del servizio utente, dei campioni di attrezzature che la/e aggiudicataria/e dovrà/nno consegnare..entro 15 giorni lavorativi dalle comunicazioni di aggiudicazione; in caso di esito negativo del conseguente collaudo, l'Amministrazione richiederà nuovo campione da consegnarsi entro 10 giorni lavorativi dalla comunicazione; in caso di esito negativo di due collaudi consecutivi per ogni tipo di attrezzatura...l'Amministrazione procederà automaticamente alla revoca dell'aggiudicazione in favore della/e offerta/e risultata/e seconda/e in graduatoria".

3) - Ebbene, a parte il manifesto lapsus calami che affligge il bando nella parte finale ora detta (da leggersi, evidentemente, nel senso che, revocata l'originaria aggiudicazione, si sarebbe proceduto all'aggiudicazione a favore della seconda classificata), appare chiaro l'intento dello stesso di subordinare la conclusione e, quindi, il perfezionamento della procedura concorsuale, ad una verifica della bontà del prodotto offerto, prima non conosciuto, né conoscibile - giusta la disciplina di gara ora detta - da parte dell'Amministrazione medesima.

La stessa terminologia usata, del resto, convince in tal senso, in particolare laddove l'aggiudicazione è subordinata espressamente all'approvazione dei campioni di attrezzature.

Espressione che rende evidente l'intento della lex specialis della gara di addivenire, dapprima, ad un'aggiudicazione meramente provvisoria, in quanto condizionata al buon esito della verifica tecnica da parte dei competenti organi amministrativi, e, solo successivamente, ad una aggiudicazione definitiva alla quale soltanto sarebbe seguita la stipula del contratto.

Nella specie, quindi, il Comune (che, all'esito delle due verifiche effettuate, ha ritenuto che la macchina offerta come campione non rispondesse a requisiti di sicurezza inderogabili) ha inteso sciogliersi, avvalendosi delle disposizioni della lex specialis della gara, dagli obblighi derivanti dall'aggiudicazione provvisoria dell'appalto in ragione della ritenuta non conformità del materiale offerto per la verifica tecnica preventiva.

E tale potestà di preventiva verifica tecnica del materiale offerto trovava, a sua volta, il proprio fondamento nel principio costituzionale di buon andamento, che impegna la P.A. ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire e autorizza, quindi (per ovvi principi, riconducibili alla economia dell'azione amministrativa), anche la revisione degli atti adottati, tanto più se, come nella specie ("l'aggiudicazione.è subordinata"), adottati in via provvisoria ed espressamente condizionata (cfr. tra le altre, Sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4895; Sez. V, 26 luglio 1999, n. 508; 29 maggio 1998, n. 900; 25 novembre 1999, n. 1986).

A maggior ragione è da escludersi, poi, che, nella specie, si versasse in una situazione di risoluzione contrattuale per fatti sopravvenuti, se si considera che il contratto non era stato ancora stipulato e che l'aggiudicazione, sebbene vincoli l'impresa, non vincola l'Amministrazione fino alla stipula del contratto stesso (cfr. la decisione n. 4895/2002 cit.).

Può discutersi se sia stata correttamente esercitata la potestà di cui si tratta; ma, sotto tale specifico profilo, deve rimandarsi agli apprezzamenti di merito in sede di esame dei motivi dell'originario ricorso.

In definitiva, la controversia in esame non attiene alla fase di esecuzione del contratto, bensì a quella di affidamento dell'appalto; essa incide, cioè, sugli obblighi delle parti originati direttamente dal provvedimento di aggiudicazione definitiva che, giusta le considerazioni che precedono, restano attratte nella giurisdizione del giudice amministrativo.

4) - Per tali motivi, in accoglimento dell'appello in epigrafe e in riforma della sentenza appellata, deve essere riconosciuta la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere della presente controversia; per l'effetto, va annullata la sentenza appellata e va disposto il rinvio della causa al giudice di primo grado.

Le spese del doppio grado possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, accoglie l'appello in epigrafe e, per l'effetto, previa declaratoria della giurisdizione amministrativa nella presente controversia, annulla la sentenza appellata con rinvio degli atti al giudice di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 4 marzo 2003 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:

ALFONSO QUARANTA - Presidente

CORRADO ALLEGRETTA-Consigliere

PAOLO BUONVINO - Consigliere est.

ALDO FERA - Consigliere

FRANCESCO D'OTTAVI - Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Paolo Buonvino F.to Alfonso Quaranta

Depositata in segreteria in data 14 maggio 2003.