CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 2 marzo 1999 n. 246 - Pres. de Roberto, Est. Allegretta - ENI s.p.a. - Divisione Agip (Avv.ti Bucello e Sorrentino) c. Agorà s.r.l.(Avv.ti Sutti, Tamos e Coggiatti) - (annulla T.A.R. Lombardia - Sez. III, sent. 25 maggio 1998 n. 1119).

Atto amministrativo - Diritto di accesso - Nei confronti di atti contrattuali di natura civilistica - Non sussiste.

Atto amministrativo - Diritto di accesso - Nei confronti di atti di una gara indetta dall'Agip per l'affidamento di fornitura ed impianto di stands fieristici - Non sussiste - Ragioni.

Oltre ai casi espressamente contemplati dalla legge, il diritto di accesso va altresì escluso in presenza di attività esclusivamente privatistica e del tutto disancorata dall'interesse pubblico di settore istituzionalmente rimesso alle cure dell'apparato amministrativo; affinità che si trasfonde, poi, in atti contrattuali di natura civilistica, in ordine ai quali l'Amministrazione è carente di qualsivoglia discrezionalità amministrativa e che non possono fungere da necessarie articolazioni di un procedimento amministrativo (con le finalità pubblicistiche previste dalle relative norme)(1).

In particolare deve escludersi il diritto di accesso nei confronti di atti relativi ad una gara indetta dall'Agip per l'affidamento di un servizio di fornitura ed impianto di stands fieristici, considerato che la loro conoscenza, in realtà, non presenta alcuna utilità ai fini per i quali esso è riconosciuto dalla legge, mancando nell'attività da essi rappresentata qualsiasi connessione a finalità di ordine generale.

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(1) Cons. Stato, Sez. IV, 15 gennaio 1998 n. 14. Sulla sussistenza del diritto di accesso in ordine ad atti di diritto privato v. Sez. IV, 4 febbraio 1997 n. 82 e 17 giugno 1997 n. 649.

FATTO: L'ENI S.p.a. (Divisione Agip) impugna, chiedendone l'annullamento, la sentenza n. 1119/98, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto ai sensi dell'art. 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241 dalla Società Agorà S.r.l. al fine di ottenere l'accesso agli atti della gara indetta dall'Agip S.p.a., oggi Eni S.p.a., divisione Agip con bando 97/S 118 - 74449/IT del 20 giugno 1997.

Sostiene l'appellante che il ricorso era irricevibile ed inammissibile e, comunque, infondato, non sussistendo nella specie i presupposti per l'applicazione delle norne dettate dalla legge sopra citata in materia di accesso ai documenti amministrativi.

Si è costituita in giudizio la Società appellata, che ha controdedotto puntualmente al gravarne e ne ha chiesto la reiezione con conseguente conferma della sentenza appellata.

La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 23 ottobre 1998.

DIRITTO: Può prescindersi dall'esaminare le eccezioni relative alla ricevibilità ed ammissibilità del ricorso di primo grado, sollevate in via preliminare dall'appellante, in quanto si ritiene che l'impugnazione sia fondata.

Appare, invero, meritevole di consenso l'assorbente censura con la quale la Società appellante contesta l'assunto, sul quale la sentenza impugnata si basa, che nella specie sia ravvisabile un'attività oggettivamente amministrativa.

Valgano in proposito le seguenti considerazioni.

L'art. 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241 assume ad oggetto del diritto di accesso il documento amministrativo, intendendo per tale "ogni rappresentazione ... del contenuto di atti, anche interni, fondati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai Orni dell'attività amministrativa" (comma secondo).

La disposizione va letta alla luce del primo comma dello stesso articolo, che nel contemplare il diritto di accesso, ne indica il fine in quello "di assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale".

Nella considerazione che, per un verso, l'attuazione del predetto fine non può trovare discrimino nel criterio formale del regione giuridico, amministrativo o privatistico, dell'attività amministrativa e, per altro verso, che sarebbe sostanzialmente elusivo della norma riconoscere il diritto di accesso nelle sole ipotesi nelle quali la pubblica amministrazione agisce in posizione di supremazia ovvero nell'esercizio di potestà particolari, si è ritenuto (C.S., Sez. IV, n. 82 del 4 febbraio 1997 e n. 649 del 17 giugno 1997) di estendere il concetto di "attività amministrativa" a tutti i casi in cui l'attività sia connessa alle finalità di ordine generale, per il perseguimento delle quali il soggetto ha ricevuto l'investitura di diritto pubblico.

La giurisprudenza è pervenuta, in tal modo, a ricomprendere nell'ambito concetto di documento amministrativo cui è correlato il diritto di accesso anche i documenti relativi ad atti di diritto privato.

Nella consapevolezza, tuttavia, che un'interpretazione eccessivamente estensiva potrebbe condurre ad un'applicazione non corretta dell'istituto, arrivando a rendere ostensibile, sempre e comunque, ogni tipo di documento posto in essere da una persona giuridica di diritto pubblico o da una pubblica amministrazione, si è precisato che, oltre ai casi espressamente contemplati dalla legge, il diritto di accesso va altresì escluso in presenza di "attività esclusivamente privatistica e del tutto disancorata dall'interesse pubblico di settore istituzionalmente rimesso alle cure dell'apparato amministrativo; affinità che si trasfonde, poi, in atti contrattuali di natura civilistica, in ordine ai quali l'Amministrazione è carente di qualsivoglia discrezionalità amministrativa e che non possono fungere da necessarie articolazioni di un procedimento amministrativo (con le finalità pubblicistiche previste dalle relative norme)" (C.S., Sez. IV, 15 gennaio 1998 n. 14).

Facendo applicazione del principi ora esposti al caso in esame, si osserva che oggetto della gara, ai cui atti la Società appellata ha chiesto di accedere, era l'affidamento di un servizio di fornitura ed impianto di stands fieristici.

L'attività istituzionalmente svolta dall'Agip consisteva invece nella ricerca, prospezione e coltivazione di idrocarburi; attività per le quali, tra l'altro, a partire dal 1 gennaio 1997 e per effetto dell'art. 23 del D.Lgs. 25 novembre 1996 n. 625, è caduta ogni riserva esclusiva.

I documenti richiesti inerivano, dunque, ad attività non immediatamente connessa a quella statutaria del soggetto aggiudicatore, che è sfociata in atti contrattuali di natura civilistica avulsi da ogni finalità pubblicistica.

Essi devono ritenersi, perciò, sottratti al diritto vantato dall'appellata, considerato che la loro conoscenza, in realtà, non presenta alcuna utilità ai fini per i quali esso è riconosciuto dalla legge, mancando nell'attività da essi rappresentata qualsiasi connessione a finalità di ordine generale.

La conclusione alla quale si è così pervenuti, fondata com'è sulla natura dell'attività svolta, toglie qualsiasi rilevanza sia alla questione circa la sussumibilità dell'Agip S.p.a. nel novero dei soggetti - amministrazioni dello Stato, enti pubblici e concessionari di pubblici servizi - nei cui confronti l'art. 23 della legge 7 agosto 1990 n. 241 consente l'esercizio del diritto di accesso, che a quella relativa all'osservanza, nella specie, di procedure concorsuali ad evidenza pubblica comunitaria.

Quand'anche dovesse darsi ad esse soluzione positiva, invero, non ne deriverebbe, comunque, un mutamento della natura dell'attività in argomento.

Di qui, tra l'altro, l'inammissibilità della pregiudiziale comunitaria sollevata dalla Società appellata con riguardo al prospettato contrasto dell'art. 23 citato, nella parte in cui non prevede il concessionario di beni pubblici tra i soggetti passivi del diritto d'accesso, con la direttiva 93/38/CEE, che invece anche tal genere di concessionario assoggetterebbe alle regole della trasparenza amministrativa.

Per le considerazioni tutte che precedono, in conclusione, l'appello dev'essere accolto.

Per l'effetto, dov'essere annullata la sentenza impugnata e respinto il ricorso proposto in primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare spese e competenze di giudizio tra le parti in causa.