CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Ordinanza 29 ottobre 1999 n. 1924 - Pres. Ruoppolo, Est. Allegretta - CONSOB (Avv. Stato Gentili) e ASSICURAZIONI GENERALI (Avv.ti F.G. Scoca, G. Acerbi, G. Ferrarini, Marcello Molè e Raffaele Lener) c. S.p.A. INA (Avv.ti B. Libonati, E. Cicconi, V. Cerulli Irelli e M. Carpinelli).(amnnulla in parte T.A.R. LAZIO, SEZ. I - Ordinanza 21 ottobre 1999 n. 2964)

Va conferma la sospensione dell'efficacia del solo art. 35 lett. c. del Regolamento CONSOB 14 maggio 1999 n. 11971 nonché della comunicazione CONSOB 2 ottobre 1999 n. 990715.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori:

Pres. Giovanni Ruoppolo

Cons Costantino Salvatore

Cons Corrado Allegretta, Est.

Cons Chiarenza Millemaggi Cogliani

Cons Giuseppe Minicone

ha pronunciato la presente

nella Camera di Consiglio del 29 Ottobre 1999.

Visto l'art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visti gli appelli proposti da:

1) ric. n.9885/99 dalla CONSOB - COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

S.P.A. INA
rappresentata e difesa dagli Avv.ti B. LIBONATI, E. CICCONI, V. CERULLI IRELLI e M.
CARPINELLI, con domicilio eletto in Roma VIA CONDOTTI 91 presso BERNARDINO LIBONATI

e nei confronti di

S.P.A. ASSICURAZIONI GENERALI
rappresentata e difesa dagli Avv.ti F.G. SCOCA, G. ACERBI, G. FERRARINI, MARCELLO MOLE' e RAFFAELE LENER, con domicilio eletto in Roma PIAZZA MONTECITORIO 115 presso MARCELLO MOLE'

2) ric. n. 8951/99 dalla S.P.A. ASSICURAZIONI GENERALI, rappresentata e difesa dagli Avv.ti F. G. SCOCA, G. ACERBI, G. FERRARINI, MARCELLO MOLE' e RAFFAELE LENER, con domicilio eletto in Roma PIAZZA MONTECITORIO 115 presso MARCELLO MOLE'

S.P.A. INA rappresentata e difesa dagli Avv,ti B. LIBONATI, E. CICCONI, V. CERULLI IRELLI e M. CARPINELLI, con domicilio eletto in Roma VIA CONDOTTI 91 presso BERNARDINO LIBONATI

e nei confronti di

CONSOB - COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GEN. STATO, con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

per l'annullamento

dell'ordinanza del TAR LAZIO - ROMA, Sezione I n. 2964/1999, resa tra le parti, concernente COMUNICAZIONE DI OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO E SCAMBIO AZIONI;

Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;

Vista l'ordinanza di accoglimento della domanda incidentale di sospensione (Ricorso n.8885/99 e ric. n.8951/99) della esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Udito il relatore Cons. Corrado Allegretta e uditi altresi per le parti l'avv. dello Stato Gentili e gli avv.ti Cerulli Irelli, Libonati, Cicconi, Carpinelli, Scoca, Acerbi, Ferranni, Mole' e Lener;

Visti gli artt. 21 della L. 6 dicembre 1971 n.1034, 36 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, 33 del D.L.gs. 31 marzo 1998 n. 80;

Visti, insieme alle altre nome richiamate dalle parti, il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 ed il Regolamento di attuazione approvato con Deliberazione CONSOB 14 maggio 1999, n.11971

Riuniti i ricorsi in epigrafe, soggettivamente ed oggettivamente connessi;

Attese e sommariamente delibate, com'è proprio della presente fase cautelare, le deduzioni di tutte le parti;

Esaminata la documentazione acquisita;

Considerato che, avuto anche riguardo alla sostanziale natura ed agli effetti della comunicazione CONSOB in data 2 ottobre 1999, n. 990719, emessa, a firma dello stesso Presidente della Commissione, nell'esercizio di un potere amministrativo la cui effettività è garantita, tra l'altro, dalla sanzione di cui all'art. 192 del citato D. Lgs. n. 58 del 1998 ed avuto riguardo, inoltre, alla ragione ed al contenuto della domanda proposta in primo grado dall'I.N.A., può condividersi la conclusione del Giudice di primo grado in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo;

Considerato che l'oggetto della iniziativa cautelare è costituito dalla pretesa dell'INA spa, che legittimamente agisce in persona del suo Amministratore delegato a difesa di un interesse proprio della Società, di essere assoggettata alla regola di cui all'art. 104 comma 1 del D. L.gs. n. 58 del 1998 a decorrere dal momento della ricezione, da parte della CONSOB, dei "documento di offerta" di cui all'art. 37 comma 2 del Regolamento citato completo dei previsti allegati e non, invece, della comunicazione di cui allo stesso art. 37, comma 1;

Considerato che tale pretesa, respinta dalla CONSOB con la comunicazione del 2 ottobre 1999, è, pur esaminati i motivi di appello e doverosamente prescindendo da ogni valutazione di merito, fondata alla stregua del letterale tenore degli artt. 104, 102 e 103 del D.L.gs. n. 58 del 1998 nonché della loro combinata disciplina e non è contraddetta dalle disposizioni del citato art. 37 dei Regolamento né dalle successive nome dello stesso;

Considerato che, alla stregua delle cennate norme, è illegittima la "definizione" dell'art. 35 lett. c. del Regolamento nella parte in cui includendo nel "periodo di offerta" il "periodo intercorrente tra la data della prima comunicazione al mercato e la data prevista per il pagamento del corrispettivo" ha consentito alla CONSOB, che il Regolamento stesso ha formato, di ritenere, con interpretazione evidentemente vincolante per gli operatori, che l'art. 104 comma 2 del Decreto Legislativo trova applicazione fin dalla comunicazione di cui all'art. 37 comma 1;

Considerato che, di conseguenza, appare allo stato degli atti e nei limiti della presente cognizione, non priva di fondamento la pretesa dell'INA, riconosciuta dalla ordinanza impugnata di non considerarsi vincolata fino al momento su indicato, alla c.d. passivity rule e che, a tutela di tale pretesa ed al fine di evitarne nelle more dei giudizio di merito l'irreparabile, grave pregiudizio, è necessario sospendere cosi gli effetti, ritenuti dalla CONSOB, dell'art. 35 lett. C. del Regolamento come gli effetti della comunicazione CONSOB 2 ottobre 1999, n. 11971 nei soli limiti in cui vincolano ai comportamenti di cui all'art. 104 comma 1 del D.L.gs 24 febbraio 1998, n. 58 anteriormente alla presentazione dell'offerta "completa" di cui all'art. 37 comma 2 del Regolamento e all'art. 102 del Decreto Legislativo;

Considerato che, pur attese le valutazioni dei vari interessi coinvolti, che le parti hanno sottolineato, queste non sono idonee a sovrapporsi alla valutazione, effettuata con forza ed efficacia di legge, nella sede costituzionalmente competente, nei sensi sopra indicati,

Considerato che per quanto sopra può invece escludersi, allo stato, la natura lesiva dell'art. 37 comma 1 del Regolamento CONSOB, comunque inidoneo, di per sè, a produrre il danno di cui all'art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034;

Considerato che debbono essere riservate al merito del giudizio i necessari approfondimenti anche delle ulteriori argomentazioni esposte dalle parti

accoglie in parte, con le precisazioni e nei limiti in motivazione, gli appelli proposti ed a tal fine conferma la sospensione dell'efficacia del solo art. 35 lett. c. del Regolamento CONSOB 14 maggio 1999 n. 11971 nonché della comunicazione CONSOB 2 ottobre 1999 n. 990715.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 29 ottobre 1999.