CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 20 dicembre 1999 n. 2117 - Pres. Ruoppolo, Est. Caringella - Autorità Portuale di Genova c. Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. e IRTI s.p.a. - (conferma TAR Liguria, Sez. II, sentenza 11 novembre 1997, n. 360).

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(1) In senso conforme v. Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 1998, n. 1033 secondo cui la cessazione degli effetti di un provvedimento soprintendentizio di sospensione dei lavori non elide l'interesse al ricorso in quanto non assorbe la valenza lesiva degli effetti medio tempore verificatisi suscettibili di valutazione in sede risarcitoria.

(2) Cfr., in materia, Cons. Stato, Sez. V, 13 gennaio 1999, n. 22, secondo cui "in sede di ricorso contro il diniego di aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici proposto dall'impresa che al termine della gara si era classificata al primo posto, non può essere riconosciuta la qualità di controinteressato alle altre imprese che, in quanto collocate in posizione meno favorevole potrebbero dall'esito del giudizio vedere svanire o rafforzarsi il loro interesse ad un eventuale scorrimento della graduatoria stessa, giacché il detto interesse non è direttamente collegato alla sorte dell'atto impugnato, ma ad altri e successivi atti dell'Amministrazione"; in termini sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093; sez. IV, 20 ottobre 1998, n. 659; si veda più in generale, sui connotati qualificanti il profilo del controinteressato, Sez VI, 3 giugno 1999, n. 752.

(3) Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 7 dicembre 1994 n. 1753; Cons. Stato, Sez. V, 10 luglio 1999 n. 1211, ove si sottolinea l'inammissibilità di interventi della Commissione diretti ad alterare o modificare i criteri di cui alla lex specialis; Sez. VI, 16 aprile 1999 n. 370, che, in tema di appalto concorso, riconosce alla Commissione il potere di introdurre elementi di specificazione nell'ambito dei criteri generali, con la previsione di sottovoci rispetto alle categorie generali già fissate, ove queste non risultino adeguate a rappresentare la peculiarità delle singole offerte.

(4) Cfr. in materia Cons. Stato, Sez. V, 10 luglio 1999, n. 1212; 31 dicembre 1998, n. 1966; Sez. VI, 15 novembre 1982, n. 566; C.G.A., 25 ottobre 1996, n. 365. Ha aggiunto la Sez. VI che "la necessità che l'individuazione dei criteri univoci ed obiettivi intervenga, a fine di orientare la discrezionalità tecnica, prima della cognizione delle offerte, costituisce un indispensabile contrappeso, in omaggio al principio di imparzialità, al significativo spessore della discrezionalità valutativa spettante alla commissione in caso di ricorso a criteri non automatici - come in caso di appalto concorso o di licitazione privata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - ed alla conseguente restrizione della spazio del controllo giurisdizionale".

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 1746/1998 proposto dall'Autorità Portuale di Genova, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Raggi, Corrado Mauceri ed Enrico Romanelli, presso quest'ultimo elettivamente domiciliata in Roma, Via Cosseria n. 5;

Ericsson Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Satta, Paolo Crocetta e Filippo Lattanzi, presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Pierluigi da Palestrina n. 47;

dell'IRTI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Ronfini, Rizzardo Del Giudice e Giulio Cevolotto, presso quest'ultimo elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 269;

della sentenza 11 novembre 1997, n. 360 del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sezione II, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a Ericsson e della IRTI sp.a.;

Visto l'appello incidentale proposto della s.p.a. IRTI;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 18 giugno 1999 relatore il Consigliere Francesco Caringella.

Uditi l'Avv. Romanelli, l'Avv. Lattanzi e l'Avv. Del Giudice;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Con la decisione appellata i primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto dalla s.p.a. Ericsson avverso i provvedimenti con i quali l'Autorità Portuale di Genova aveva dapprima indetto licitazione privata e quindi aggiudicato il contratto per la fornitura di apparecchiature e reti di telecomunicazione portuale in favore della s.p.a. IRT. Il Tribunale ha ritenuto fondata ed assorbente la censura con la quale la ricorrente si era doluta della violazione dei principi in tema di segretezza delle offerte di gara, concretatasi nella duplice circostanza che la commissione avrebbe valutato simultaneamente offerta economica e componenti tecniche e avrebbe elaborato i criteri di valutazione dopo l'apertura delle buste.

L'Autorità Portuale propone appello confutando le premesse in fatto e le argomentazioni giuridiche poste a sostegno del decisum.

Si è costituita la società aggiudicataria, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso introduttivo ed ha proposto appello incidentale autonomo. Resiste la società vittoriosa in primo grado.

Le parti hanno depositato memorie illustrative delle rispettive posizioni.

All'udienza del 18 giugno 1999 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1) La controversia all'esame del Collegio concerne la legittimità degli atti con i quali l'Autorità Portuale di Genova ha indetto licitazione privata e quindi aggiudicato il contratto per la fornitura di apparecchiature e reti di telecomunicazione portuale in favore della s.p.a. I.R.T.

Il Tribunale, chiamato a decidere il ricorso proposto dalla s.p.a Ericsson avverso le suddette determinazioni ha reputato fondata ed assorbente la censura intesa a stigmatizzare la violazione dei principi in tema di segretezza delle offerte di gara. Nel caso di specie detto vulnus sarebbe testimoniato, per un verso, dalla circostanza relativa alla contestuale valutazione di offerta economica e componenti tecniche da parte della commissione giudicatrice, e, per altro assorbente profilo, dalla formulazione dei criteri di valutazione in un momento successivo all'apertura delle buste contenenti le offerte.

2) Giova preliminarmente rilevare che la circostanza di fatto dell'avvenuta integrale esecuzione della fornitura oggetto della gara di che trattasi non determina, in uno con la cessazione della materia del contendere, il venir meno dell'interesse della società ricorrente in prime cure alla definizione del giudizio amministrativo inteso all'accertamento dell'illegittimità degli atti relativi alla procedura.

Senza voler considerare il profilo dell'interesse morale, giova ricordare che l'intervento di statuizione giurisdizionale di annullamento della procedura di gara può assumere rilievo nel successivo eventuale giudizio risarcitorio diretto a ristorare la società del pregiudizio patito per effetto dell'illegittimità provvedimentale. Esulando dalla sfera del presente giudizio l'individuazione dell'organo giurisdizionale chiamato a pronunciarsi sulla ipotetica domanda risarcitoria, si deve ricordare che possibilità di invocare la clausola generale di cui all'art. 2043 cod. civ. in tema di illecito aquiliano anche in relazione fattispecie di lesione di interessi legittimi, quali devono essere considerati gli interessi pretensivi al rispetto delle norme di evidenza pubblica, è stata riconosciuta alla stregua di principio generale, sulla base della novella normativa recata dall'art. 35 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80, dalla sentenza della Cassazione, sezioni unite civili, 22 luglio 1999, n. 500.

In senso conforme, sul punto del residuare dell'interesse alla definizione del giudizio sulla legittimità dell'atto amministrativo in relazione alle possibili implicazioni risarcitorie, questa Sezione, con decisione 8 luglio 1998, n. 1033, ha reputato che la cessazione degli effetti del provvedimento soprintendentizio di sospensione dei lavori non elide l'interesse al ricorso in quanto non assorbe la valenza lesiva degli effetti medio tempore verificatisi suscettibili di valutazione in sede risarcitoria.

2.1. In via preliminare va esaminato il primo motivo di appello incidentale con il quale la società aggiudicataria si duole dell'omessa notifica del ricorso introduttivo nei confronti del raggruppamento di imprese Elsag-Telecom, collocatosi in posizione poziore rispetto alla società ricorrente e, per l'effetto, interessato a conservare l'esito della procedura in virtù della possibilità di subentro nella posizione di aggiudicatario in caso di rinunzia o di impossibilità dell'esecuzione delle forniture da parte dell'impresa prima graduata.

Il motivo non è fondato.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dal consolidato orientamento a guisa del quale, in tema di gare di appalto, la veste di controinteressato, destinatario in via necessaria della notifica del ricorso introduttivo, va riconosciuta solo in capo al soggetto che, essendo risultato aggiudicatario, ricavi dal provvedimento gravato un beneficio diretto, immediato ed attuale, e, per l'effetto, sia interessato alla relativa conservazione a fronte dell'altrui impugnazione. Il carattere puramente eventuale ed ipotetico del vantaggio conseguibile dai soggetti classificatisi dopo l'aggiudicatario e prima del ricorrente in graduatoria, subordinato alla verificazione di eventi futuri e non conoscibili dal ricorrente, impedisce di rinvenire i connotati, necessari al fine dell'assunzione della qualifica di controinteressato, rappresentati dall'attualità del beneficio derivante dal provvedimento e del conseguente interesse alla sua difesa (cfr., in materia, Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 1999, n. 22, ove si puntualizza che "in sede di ricorso contro il diniego di aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici proposto dall'impresa che al termine della gara si era classificata al primo posto, non può essere riconosciuta la qualità di controinteressato alle altre imprese che, in quanto collocate in posizione meno favorevole potrebbero dall'esito del giudizio vedere svanire o rafforzarsi il loro interesse ad un eventuale scorrimento della graduatoria stessa, giacché il detto interesse non è direttamente collegato alla sorte dell'atto impugnato, ma ad altri e successivi atti dell'Amministrazione"; in termini sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093; sez. IV, 20 ottobre 1998, n. 659; si veda più in generale, sui connotati qualificanti il profilo del controinteressato, sez VI, 3 giugno 1999, n. 752).

2.2 Va altresì disatteso il primo motivo dell'appello principale con il quale l'Amministrazione deduce l'inammissibilità del ricorso di primo grado in considerazione dell'omessa impugnazione del provvedimento con il quale il Presidente dell'Autorità Portuale ha approvato e reso definitiva l'aggiudicazione. In disparte la circostanza relativa all'impugnazione, in primo grado, in uno con i provvedimenti gravati nominatim (lettera di invito e verbali di gara e di aggiudicazione), di ogni altro atto connesso e conseguente, assume valore dirimente la considerazione che l'annullamento degli atti della gara, con particolare riferimento ai verbali relativi alle operazioni della commissione aggiudicatrice, non può non travolgere automaticamente, alla luce del rapporto di consequenzialità necessaria, con effetto caducante e non semplicemente invalidante, il successivo atto tutorio inteso a recepirne gli esiti. Donde la non necessità di un'espressa impugnazione del provvedimento in parola.

3. Venendo all'esame delle questioni di merito, la Sezione reputa che assuma valore dirimente la circostanza relativa al momento in cui è intervenuta la specificazione, ad opera della Commissione, dei criteri per l'assegnazione dei punteggi.

Costituisce jus receptum il principio a tenore del quale la Commissione giudicatrice, prima di prendere conoscenza delle offerte, è legittimata ad introdurre elementi di specificazione e puntualizzazione dei criteri generali di valutazione enucleati in sede di bando di gara o di lettera invito (cfr. ex multis Cons. Stato, sezione VI, 7 dicembre 1994, n. 1753; Cons. Stato, sezione V, 10 luglio 1999, n. 1211, ove si sottolinea l'inammissibilità di interventi della Commissione diretti ad alterare o modificare i criteri di cui alla lex specialis, sezione VI, 16 aprile 1999 n. 370, che, in tema di appalto concorso, riconosce alla Commissione il potere di introdurre elementi di specificazione nell'ambito dei criteri generali, con la previsione di sottovoci rispetto alle categorie generali già fissate ove queste non risultino adeguate a rappresentare la peculiarità delle singole offerte).

Il fondamentale limite temporale all'esercizio di detto potere-dovere è rappresentato, in omaggio al principio di imparzialità dell'operato della commissione, dall'apertura delle buste contenenti l'offerta. La conoscenza, attuale o potenziale, delle offerte costituisce infatti un dato di fatto potenzialmente deviante in quanto mette in condizione la Commissione di plasmare i criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri specifici delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese. La necessità che l'individuazione dei criteri univoci ed obiettivi intervenga, a fine di orientare la discrezionalità tecnica, prima della cognizione delle offerte, costituisce un indispensabile contrappeso, in omaggio al principio di imparzialità, al significativo spessore della discrezionalità valutativa spettante alla commissione in caso di ricorso a criteri non automatici - come in caso di appalto concorso o di licitazione privata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - ed alla conseguente restrizione della spazio del controllo giurisdizionale (cfr. in materia Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 1999, n. 1212; 31 dicembre 1998, n. 1966; sez. VI, 15 novembre 1982, n. 566; Cons. Giust. Amm. 25 ottobre 1996, n. 365).

Trasponendo dette coordinate ermeneutiche al caso di specie, si deve ricordare in punto di fatto che trattasi di appalto di fornitura per un importo presuntivo di L. 4.350.000.000, da aggiudicarsi a licitazione privata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell'art. 24 punto 1, lett. B), del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158, in base ai seguenti elementi di valutazione: 50% prezzo, 15% affidabilità e qualità dei componenti, 10% valore tecnico, 10% termine di esecuzione, 5% caratteristiche funzionali, 5% servizio successivo alla vendita e 5% assistenza tecnica, con l'onere degli offerenti di specificare per ogni sottosistema le prestazioni e/o le caratteristiche migliorative rispetto alle prescrizioni indicate nel disciplinare.

In data 16 ottobre 1996 il dirigente dell'Autorità Portuale delegato a presiedere la gara in parola ha proceduto all'apertura dei plichi contenenti le buste sigillate con le offerte economiche presentate dalle tre imprese partecipanti, procedendo all'esame della documentazione amministrativa, alla verifica della regolarità formale ed alla pubblica lettura delle offerte economiche. In data 24 ottobre 1996 la Commissione tecnica, dopo avere preso in carico i plichi contenenti le offerte economiche e la documentazione tecnica, tradotti in punti le percentuali previste dal disciplinare per l'assegnazione dei punteggi in relazione ai singoli elementi di valutazione, ha fissato il metodo matematico per attribuire in concreto il punteggio nell'ambito del massimale previsto dalla lex specialis per le voci "prezzo", "termine di esecuzione" ed "assistenza tecnica". Sono stati inoltre stabiliti i sottosistemi e gli elementi di valutazione per quanto riguarda la verifica dei profili tecnici.

Reputa il Collegio che l'enucleazione, in un momento successivo all'apertura delle buste, dei coefficienti diretti a calibrare, nell'ambito del punteggio massimo previsto per le singole voci, i punti attribuibili alle offerte e, quindi, a dosare le differenze di punteggio per singoli elementi di valutazione, collida con i principi giurisprudenziali precedentemente ricordati. Alle osservazioni articolate dall'appellante principale e dal ricorrente incidentale secondo cui ai fini della legittimità della procedura sarebbe sufficiente l'indicazione, ai sensi dell'art. 24 D.L.gs 17 marzo 1995, n. 158, dei criteri di valutazione in sede di lettera di invito, suscettibili di puntualizzazione successiva da parte della Commissione, si deve ribattere, per un verso, che nella specie non è in contestazione il potere-dovere della Commissione di specificare, colmando le relative lacune, i criteri non autoesecutivi enucleati in sede di bando bensì la posteriorità di detta operazione rispetto all'apertura delle buste ed alla relativa conoscenza e/o conoscibilità da parte della Commissione; per altro verso che l'operato della Commissione, lungi dall'assolvere ad una funzione di mera puntualizzazione esecutiva di parametri completamente cristallizzati nella lex specialis, si è tradotta, con margini di discrezionalità non vincolata dalla lettera di invito, nella fissazione delle modalità di assegnazione dei punteggi in riferimento a criteri genericamente previsti nell'avviso di gara solo sotto il profilo dell'identità e dell'incidenza percentuale massima. Non è chi non veda in definitiva come la fissazione di dette modalità, incidendo in modo discrezionale sulla modulazione della percentuale di punti a disposizione, incida in modo significativo sulla scelta dell'aggiudicatario. Di qui il corollario che l'enucleazione di elementi valutativi decisivi in un torno temporale posteriore alla conoscenza, attuale o potenziale, delle offerte, frustra il principio di imparzialità della Commissione, principio del quale la segretezza delle buste nel citato contesto temporale rappresenta precipitato inabdicabile.

Non assume rilievo in senso contrario la mancanza di prova concreta circa l'effettiva conoscenza del contenuto delle buste da parte dei membri della Commissione prima della fissazione dei criteri. Le garanzie essenziali sulla segretezza del contenuto delle offerte economiche e sull'impossibilità di prenderne conoscenza anticipatamente rispetto al momento fisiologico, non ammettono equipollenti. La violazione del principio determina pertanto ex se un vizio nell'operato della Commissione, in ragione dell'astratta possibilità della indebita conoscenza del contenuto, senza che sia necessaria una prova, per molti versi diabolica, della storica verificazione dell'evento conoscitivo. Il Consiglio ha reputato inemendabile il vizio di che trattasi anche a fonte di apposizione a verbale di attestazione circa la mancata lettura delle buste (Cons. Stato, sezione V, 31 dicembre 1998, n. 1996, ove si precisa che, allo stesso fine della garanzia dell'imparzialità dell'operato della Commissione, le buste contenenti le offerte economiche non possono aperte prima dell'esaurimento delle valutazioni tecniche; sez. VI, 3 giugno 1997, n. 83).

3) La fondatezza della censura accolta dal TAR ed il suo carattere assorbente esimono il Collegio dallo scrutinio degli ulteriori motivi di gravame articolari nel ricorso principale ed in quello incidentale.

Per gli stessi motivi il Collegio è esentato dallo scrutinio delle censure assorbite dalla sentenza di prime cure.

Consegue la reiezione del ricorso principale e di quello incidentale.

Sussistono peraltro giusti motivi per disporre, fra le parti, la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso principale ed il ricorso incidentale. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 18 giugno 1999, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio (omissis).

Depositata il 20 dicembre 1999.