n. 6-2001 - © copyright.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 21 maggio 2001 n. 2781 - Pres. Ruoppolo, Est. Millemaggi Cogliani - Autorità Portuale di Civitavecchia (Avv. Vaiano) e Dragomar S.p.A. (Avv. Mazzone e Moscarini) c. Soc. Hollandsche Aanneming Maatschappij (Avv. Clarizia)-  (annulla TAR Lazio, Sez. III ter, n. 2720 del 9 settembre 1999).

Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Possesso dei requisiti tecnici - Verifica ex art. 30 del d. lgs. 406/91 - Termine - Non è da ritenere perentorio.

F A T T O

1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U. 24 novembre 1997, l'Autorità portuale di Civitavecchia indiceva pubblico incanto per l'affidamento dell'appalto per la costruzione delle banchine commerciali del Porto di Civitavecchia, aggiudicato, poi, con deliberazione n. 12 del 9 gennaio 1998, alla DRAGOMAR S.p.A., quale mandataria dell'associazione temporanea costituita con la SIDER-ALMAGIA' S.p.A. e la SIDRA - Società Italiana Dragaggi S.p.A.

Precedentemente, in sede di verificazione della regolarità e completezza della documentazione richiesta dal bando (in data 30 dicembre 1997), era stata invece escluso dalla gara il raggruppamento costituito dalla Soc. HOLLANDSCHE AANNEMING MAATSCHAPPIJ (capogruppo e mandataria) con COOPERATIVA MURATORI & CEMENTISTI - C.M.C, Soc. coop. r.l. e la Ing. E. MANTOVANI S.p.A., che, con ricorso davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, proponeva impugnazione avverso detta esclusione e la conseguente aggiudicazione.

Il giudice adito, con dispositivo n. 3/98, pubblicato in data 20 febbraio 1998, accoglieva il ricorso, annullando esclusione e l'aggiudicazione impugnate. La successiva sentenza n. 612/98 era confermata in appello con decisione n. 1101 del 17 luglio 1998. Ma già a seguito della pubblicazione del dispositivo della pronuncia di primo grado, l'Amministrazione aveva riconvocato la Commissione giudicatrice dell'appalto che, in data 26 febbraio 1998, proponeva nuovamente l'aggiudicazione in favore della ATI DRACOMAR, la cui offerta era risultata la migliore per avere detta associazione offerto il maggio ribasso, pari al 43, 610%, contro il 40,770% offerto dalla ATI HOLLANDSCHE, seconda in graduatoria.

Con deliberazione n. 72 del 9 aprile 1998 l'Autorità Portuale, preso atto del relativo verbale, confermava a sua volta l'aggiudicazione dell'appalto nei confronti dell'anzidetta associazione temporanea.

2. La deliberazione n.72/98, il verbale 26 febbraio 1998 della commissione (sopra meglio specificati) nonché gli atti presupposti connessi e consequenziali venivano fatti oggetto di nuova impugnazione davanti allo stesso Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio dal secondo classificato, sulla base della pretesa violazione del punto 1.5 lett.h) del bando di gara, nonché eccesso di potere per errore sui presupposti e falsa rappresentazione della realtà (I motivo) oltre che per ulteriore profilo di violazione della medesima norma concorsuale, in relazione alle norme in materia di qualificazione e dell'art. 14 L. n. 57/62 in quanto i lavori per qualificarsi non potrebbero che riguardare lavori eseguiti per amministrazioni pubbliche (II motivo).

Costituitisi l'Amministrazione ed il controinteressato per resistere all'impugnazione, la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, respinta dapprima l'istanza di sospensione cautelare, con sentenza n. 2720/99 ha accolto il ricorso ed annullato i provvedimenti impugnati, ritenendo, in relazione alla indeterminazione della dichiarazione iniziale, alle carenze ed alle incertezze obiettive delle certificazioni successivamente prodotte circa la realizzazione dei lavori dalla data di inizio del periodo di osservazione, che la ATI aggiudicataria non avesse tempestivamente ed obiettivamente fornito la prova del possesso del requisito richiesto e, su tale base, ha accolto il ricorso annullando il provvedimento ed il verbale impugnati.

3.1. La citata sentenza è appellata, con i separati ricorsi meglio indicati in epigrafe, dall'Autorità Portuale di Civitavecchia e dalla DRAGOMAR S.p.A., con sede in Roma, in proprio e quale mandataria capogruppo della ATI sopra specificata.

3.2. In particolare, l'Amministrazione appaltante denuncia l'errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado per non avere dichiarato irricevibili per tardività le censure dedotte avverso il verbale della Commissione ed il provvedimento di aggiudicazione che, per la parte relativa alla dichiarazione della ATI aggiudicataria in ordine all'importo dei lavori eseguiti nell'ultimo quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando nella categoria di iscrizione prevalente ed alla certificazione relativa (punto 1.5. lett. h del bando di gara), sarebbero meramente confermativi di atti assunti nella fase della procedura precedente alla primitiva impugnazione, non fatti oggetto di alcuna censura nel ricorso avverso l'esclusione e l'aggiudicazione, e non rinnovati nella fase successiva di riapertura del procedimento, a seguito della pubblicazione del dispositivo n. 3/98.

Indipendentemente da tale considerazione, le conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado sarebbero erronee alla luce della successione cronologica degli eventi (dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara, deposito della relativa documentazione, integrazione spontanea della stessa in data 8 giugno 1998 e cioè in corso di causa), del quadro normativo di riferimento (artt. 30 e 21, ultimo comma, D.Lgs. n. 406/91). Precipuamente, avrebbe errato il giudice di primo grado nel non tenere conto della documentazione successivamente trasmessa e delle precisazioni spontanee offerte in corso di giudizio dall'aggiudicataria, in ordine ai lavori effettivamente compiuti nel quinquennio dalla mandante.

3.3. Da parte sua, la ATI aggiudicataria, autonomamente appellante con atto notificato in data 25 ottobre 1999, denuncia l'erronea interpretazione della clausole del bando di gara, nonché l'erronea interpretazione ed applicazione delle norme e dei principi dettati dagli artt. 6 ed 8 D.P.C.M. 55/91 e dagli artt. 21 e 30 del D.Lgs. n. 406/91.

Insindacabile sarebbe il giudizio tecnico sulla cui base l'Amministrazione ha applicato il criterio presuntivo di esecuzione nel quinquennio della quasi totalità dei lavori relativi agli appalti di Capo Bon e di Capo Feto. Per di più, in ordine ai requisiti tecnici che l'associata SIDRA avrebbe dovuto possedere, la clausola del bando non potrebbe essere interpretata altrimenti da quanto letteralmente disposto dall'art. 8 D.P.C.M. n. 55 del 1991, la cui formulazione sarebbe nel senso che la percentuale variabile richiesta a ciascuno delle mandanti andrebbe computata non già sul valore assoluto, bensì, esclusivamente sulla percentuale cumulativamente richiesta alle imprese mandanti. Accertato, poi, l'effettivo possesso del requisito, nessun rilevo potrebbe annettersi alla circostanza che il valore sarebbe stato dichiarato in eccesso rispetto a quanto documentato (comunque sufficiente a comprovare l'esistenza del requisito). Inesatta sarebbe, infine l'affermazione secondo cui non sarebbero estrapolabili, dal complesso dei lavori inizialmente dichiarati, quelli eseguiti e contabilizzati nel quinquennio.

3.4. Concludono, pertanto, le parti appellanti per il rigetto del ricorso originario in totale riforma della sentenza appellata.

4. Con atto notificato il 26 ottobre 1999, ha proposto intervento ad adiuvandum la SIDRA S.p.a. (costituita sul primo dei ricorsi), incentrando le proprie ragioni, in particolare, sui criteri di computo della percentuale gravante su di essa associata, in termini di lavori eseguiti nel quinquennio e sulla validità e conformità della documentazione prodotta in relazione ai lavori analoghi, essendo pertinente, al riguardo, la documentazione del Consolato, in relazione alla natura della committente SAIPEM (soggetto tenuto alla applicazione del D.Lgs. n. 158 del 1995).

5. Resiste agli appelli (costituita sul solo ricorso n. 8483/99), la Soc. Hollandsche Aanneming Maatschappij, in proprio e quale mandataria della associazione temporanea con la Cooperativa Muratori & Cementisti - C.M.C, Soc. coop.à tecnica r.l. e la Ing. E. Mantovani S.p.A., sviluppando - a sostegno della sentenza appellata - la tesi della vincolatività delle dichiarazioni rese, in ordine al possesso della prescritta idoneità tecnica, concretantesi, con riferimento al caso in esame, nell'impossibilità, per l'amministrazione, di pervenire all'accertamento del requisito mediante scorporo basato su elementi presuntivi, nonché di richiedere, successivamente, dimostrazioni integrative.

Le norme che governano la materia sarebbero poste, anche, a tutela della par condicio dei concorrenti, sicché non sarebbero pertinenti le considerazioni svolte al riguardo dagli appellanti.

Inammissibile sarebbe poi l'intervento in giudizio della SINDRA inteso a sviluppare un motivo diverso da quello posto a base dell'appello principale (ossia che la quota di ciascun mandante e la prova del requisito sarebbe stata non superiore a 18 miliardi, ma di poco superiore a 7 miliardi).

Infine, ripropone il motivo assorbito in ordine all'invalidità della certificazione della SAIPEM per i lavori eseguiti a Capo Bon (non certificato dal Console).

6. Successivamente, chiamati i due appelli alla pubblica udienza del 27 marzo 2001, sono stati trattenuti in decisione.

D I R I T T O

1. Gli appelli, relativi alla medesima sentenza, emessa fra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, devono essere riuniti per essere decisi in unico contesto.

2. Può essere disattesa l'eccezione della resistente, relativa all'intervento ad adiuvandum della mandante.

Gli argomenti dalla stessa posti a sostegno della propria posizione sono sostanzialmente aderenti ai motivi di impugnazione proposti dalla mandataria in nome e nella qualità, e dunque, precipuamente, anche nell'interesse dell'interveniente, con atto di appello notificato anteriormente alla costituzione della SIDRA.

La sostanziale unitarietà del giudizio d'appello, indifferente alla separata rubricazione degli atti di impugnazione proposti dall'Amministrazione e dalla ATI controinteressata, devono fare prescindere dai rilevi mossi avverso l'intervento in questione.

3. Deve anche essere disatteso, perché infondato, il primo dei motivi di impugnazione proposti dall'Autorità Portuale, con cui l'appellante si duole che il giudice di primo grado non abbia dichiarato improcedibile il ricorso proposto avverso atti del procedimento che non erano stati fatti oggetto di impugnazione, nel giudizio avverso l'esclusione della ATI SIDER ALMAGIA' e la stessa aggiudicazione, né di rinnovazione nella successiva fase della procedura.

Invero, per la concorrente esclusa dal procedimento concorsuale, la lesione derivante dalla illegittima ammissione dell'aggiudicataria, si configurava, all'atto della proposizione del primitivo ricorso, soltanto come eventuale, ancorché prevedibile con riferimento alla conoscenza dell'offerta.

La caducazione giurisdizionale dell'aggiudicazione (soltanto per gli effetti derivanti dalla illegittima esclusione), mentre ha necessariamente comportato la riapertura del procedimento, ha privato, anche, del carattere di definitività i precedenti atti ed ha, nel contempo, conferito carattere di attualità (con l'aggiudicazione ex novo in favore della contrinteressata, sulla scorta delle offerte di tutte le imprese ammesse alla gara) alla lesione derivante dall'ammissione dell'impresa favorita (ovvero, come nella specie, del raggruppamento).

E', dunque, del tutto irrilevante, per i profili che interessano la tempestività dell'impugnazione, che la Commissione non abbia, in tale successiva fase, ripreso in esame le posizioni dei concorrenti già in precedenza ammessi alla gara, risultando chiaro che la lesione della seconda classificata è andata a verificarsi al momento della nuova aggiudicazione e non nella fase anteriore in cui era stata del tutto estromessa dalla procedura.

L'operato del giudice di primo grado non è, pertanto, sindacabile, per il profilo esaminato.

3. Viceversa non può essere condiviso il rigore formalistico seguito dal giudice di primo grado, il quale si pone in contrasto con la lettera e con lo spirito delle disposizioni contenute negli artt. 21 e 30 del decreto legislativo 19 dicembre 1991 n. 406 di cui entrambi le parti invocano l'applicazione.

E invero, la norma fondamentale (art. 21 terzo comma del decreto legislativo citato) rimette al prudente apprezzamento dell'amministrazione di richiedere il completamento della documentazione e delle dichiarazioni presentate a riprova dei requisiti prescritti o a fornire i necessari chiarimenti, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l'esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti, rispetto ai quali, al contrario, assume qui rilievo l'effettività del possesso del requisito.

A sua volta, l'art. 30 del suddetto decreto non pone un termine perentorio per la prova del possesso dei requisiti, né è ragionevole ritenere che all'aggiudicatario, la cui documentazione sia stata ritenuta sufficiente dall'amministrazione, resti preclusa la possibilità di esercitare le proprie difese offrendo elementi per confermare la configurabilità del requisito, una volta che, in giudizio, sia posta in discussione la congruità del giudizio implicito nell'operato dell'Amministrazione.

Invero le regole di carattere generale che presiedono all'esercizio del potere in parola impongono particolare cautela allorché sia l'Amministrazione ad escludere l'interessato dalla possibilità di fare ricorso alle opportune integrazioni. Per il che non può negarsi, analoga tutela dell'aggiudicatario, quando l'Amministrazione abbia ritenuto sufficientemente provato il requisito e si tratti di accertare in giudizio la veridicità della sussistenza.

Ciò impone anche di annettere rilievo alle prove prodotte, ancorchè spontaneamente e ad integrazione di quanto già offerto nella sede procedimentale.

Vero è che la norma citata e l'art. 2 della direttiva Cee 14 giugno 1993 n. 37 si applicano per il solo riscontro della capacità tecnica, e non in caso di assenza assoluta di documentazione, ma tale non è la specie in esame nella quale, contrariamente all'assunto della sentenza appellata e delle stesse censure dalla attuale resistente, non si è fatto ricorso, da parte dell'Amministrazione, a mere presunzioni integrative della "negligente" dichiarazione, ma ad apprezzamento tecnico della quota di lavori ricadenti nel quinquennio, sulla base di elementi conoscitivi desunti dalla natura dei lavori e della loro cronologia.

Ed è proprio in rapporto alla esattezza di tale apprezzamento tecnico, messo in discussione dalla originaria ricorrente, che il giudizio sulla sussistenza del requisito tecnico in contestazione deve essere assunto sulla base di tutta la documentazione acquisita agli atti del giudizio, rispetto alla quale, nella specie, perde di consistenza la controversia relativa alla interpretazione della formula che fissa la percentuale di ciascun mandate, essendo abbondantemente comprovata la realizzazione, nel quinquennio, da parte della SIDRA, dell'importo dei lavori, secondo la più rigorosa interpretazione seguita dall'appellata.

A tal riguardo, non sono condivisibili neppure i rilievi opposti alle certificazioni SIDRA, sulla considerazione della differente finalità delle disposizioni invocate (utilizzazione delle certificazioni per l'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori) e della circostanza ulteriore della rilevanza che, a norma dell'art. 13, comma 1, D.M. 9 marzo 1989, n. 172, assume, in termini di certificazione, la circostanza che il committente dei lavori cui la certificazione si riferisce sia " soggetto comunque tenuto all'applicazione delle leggi sui lavori pubblici".

4. In definitiva, gli appelli riuniti devono trovare accoglimento e, per l'effetto, in totale riforma della sentenza n. 2720 del 9 settembre 1999 del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III ter, deve essere respinto il ricorso n. 7001/98 proposto, davanti a quel Tribunale Amministrativo Regionale dalla Hollandsche Aanneming Maatschappij in proprio e nella qualità, contro e nei confronti degli attuali appellanti, per l'annullamento della deliberazione n. 72 del 9 aprile 1998 dell'Autorità portuale di Civitavecchia, recante "presa d'atto rinnovo aggiudicazione lavori di costruzione nuovo terminal commerciale" del Porto di Civitavecchia, nonché del verbale della commissione giudicatrice del 26 febbraio 1998 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Le spese dei giudizi riuniti possono essere interamente compensate fra le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli in epigrafe, li accoglie entrambi e, per l'effetto, in totale riforma della sentenza n. 2720 del 9 settembre 1999 del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. III ter, respinge il ricorso n. 7001/98 proposto, davanti a quel Tribunale Amministrativo Regionale dalla Hollandsche Aanneming Maatschappij in proprio e nella qualità, contro e nei confronti degli attuali appellanti, per l'annullamento della deliberazione n. 72 del 9 aprile 1998 dell'Autorità portuale di Civitavecchia, recante "presa d'atto rinnovo aggiudicazione lavori di costruzione nuovo terminal commerciale" del Porto di Civitavecchia, nonché del verbale della commissione giudicatrice del 26 febbraio 1998 e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Compensa interamente fra le parti le spese dei giudizi di appello riuniti;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 27 marzo 2001, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. VI) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Giovanni RUOPPOLO PRESIDENTE

Sergio SANTORO CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI CONSIGLIERE, EST.

Giuseppe ROMEO CONSIGLIERE

Rosanna DE NICTOLIS CONSIGLIERE

Depositata il 21 maggio 2001.