CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 5 giugno 2001 n. 3000 - Pres. Ruoppolo, Est. Chieppa - Comune di Roma (Avv. V. Puca) c. Spaziani (Avv. C. Rienzi) e Ente Teatro di Roma (n.c.) - (rigetta l'appello).

F A T T O

Con il ricorso in appello in epigrafe il Comune di Roma ha chiesto l'annullamento della sentenza n. 2327/92 con la quale il Tar del Lazio ha accolto il ricorso proposto da Spaziani Giorgio per il riconoscimento del diritto alla corresponsione delle differenze retributive e delle maggiorazioni per il lavoro straordinario e notturno, svolto come portiere presso l'Ente Teatro di Roma tra gli anni 1984 e 1986.

L'appello viene proposto per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell'art. 7 del CCNL del 5-2-82 e dell'art. 52 del CCNL del 6-6-85;

2) erroneità dell'impugnata sentenza nella parte in cui è stata ritenuta fondata la domanda del ricorrente a causa dell'inottemperanza dell'amministrazione in ordine alla richiesta istruttoria del Tar.

Spaziani Giorgio si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione dell'appello.

Con sentenza interlocutoria n. 4367/2000 questa Sezione ha richiesto di produrre alle parti le norme collettive richiamate e gli atti di assunzione dello Spaziani ed al Comune di Roma documentati chiarimenti sugli orari espletati dal ricorrente.

All'odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. Oggetto del giudizio è costituito dalle contestate maggiorazioni richieste dallo Spaziani per il lavoro straordinario e notturno svolto come portiere presso l'Ente Teatro di Roma.

Le norme collettive richiamate da entrambe le parti prevedono una maggiorazione del 70 % per il lavoro notturno e del 100 % per il lavoro straordinario notturno.

Secondo il Comune appellante tali maggiorazioni non spetterebbero al ricorrente in quanto lo stesso è stato assunto quale portiere di notte e, pertanto, le sue ordinarie mansioni consisterebbero appunto nello svolgere il lavoro di notte senza aver diritto alle pretese differenze retributive.

Sostiene inoltre il Comune che sulla base delle stesse norme contrattuali l'orario di lavoro dello Spaziani era di 50 ore settimanali e non di 40, come preteso e riconosciuto in primo grado.

L'appello è infondato.

Innanzitutto, deve essere chiarito come il giudice di primo grado, benché traendo argomenti a favore del ricorrente dalla mancata risposta dell'amministrazione alle richieste istruttorie, ha ritenuto fondata la domanda anche sulla base delle norme collettive invocate.

Si osserva comunque che anche nella presente fase di appello, pur non essendo stati prodotti tutti i documenti richiesti (in particolare, il contratto individuale dello Spaziani), il Collegio ha a disposizioni tutti gli elementi per decidere la controversia, senza dover invocare le presunzioni di cui all'art. 116, comma 2, c.p.c..

2. L'art. 7, lett. a) del CCNL del 5-2-82 (in modo analogo all'art. 52 del successivo CCNL) prevede che si consideri lavoro notturno quello svolto dagli "operai che non lavorano nello spettacolo o il cui lavoro non è direttamente connesso con lo spettacolo o con le attività istituzionali del teatro (attività scolastiche di decentramento, ecc)" tra le ore 20.00 e le ore 6.00.

Certamente lo Spaziani rientra tra la citata categoria di lavoratori, non essendo l'attività di portiere connessa con lo spettacolo e quindi il suo lavoro, prestato principalmente tra le 20.000 e le 6.00 deve essere considerato notturno.

Come già detto, lo stesso art. 7 prevede per il lavoro notturno una maggiorazione del 70 %.

La tesi del Comune, secondo cui tale maggiorazione non spetterebbe per il lavoro che in via ordinaria viene svolto di notte, non trova riscontro nelle norme contrattuali, che non distinguono tra lavoro che eccezionalmente o normalmente viene svolto di notte.

Al riguardo, la giurisprudenza della Cassazione è pacifica nel ritenere che le disposizioni dei contratti collettivi prevalgono sul disposto dell'art. 2108, comma 2, c.c. e che, in considerazione della sua indubbia penosità,  il lavoro prestato in ore notturne, anche in mancanza di turni avvicendati ed in assenza del carattere della anormalità, deve essere retribuito con la maggiorazione prevista dalle disposizioni contrattuali, chiarendo quindi che la maggiorazione compete anche in caso di orario di lavoro esclusivamente notturno (cfr. fra tutte, Cass, sez. lav., n. 7770/1998; n. 10250/95).

Ne deriva, quindi, che il lavoro notturno prestato dallo Spaziani dalla ore 20.00 alle ore 6.00 deve essere retribuito con la maggiorazione del 70 %.

3. Spetta al ricorrente anche la maggiorazione del 30 % per il lavoro straordinario diurno e del 100 % per il lavoro straordinario notturno, svolto in eccedenza rispetto alle 40 ore settimanali.

E' infatti infondata la tesi del Comune, secondo cui l'orario di lavoro dello Spaziani era di 50 ore settimanali e non di 40.

L'art. 6 del citato CCNL (come l'art. 51 del successivo CCNL) stabilisce infatti in via ordinaria che l'orario di lavoro sia fissato in 40 ore settimanali, prevedendo alcune deroghe per ipotesi particolari.

Sostiene il Comune che allo Spaziani deve applicarsi la successiva disposizione che prevede che "per gli operai addetti a mansioni discontinue o di semplice attesa e custodia l'orario normale di lavoro è fissato in 50 ore settimanali".

Sicuramente in mancanza di altre specifiche disposizioni, l'attività di portiere potrebbe rientrare tra le mansioni di "semplice attesa o custodia", ma lo stesso contratto prevede al comma successivo una norma specifica per i portieri: "per i portieri e custodi con alloggio l'orario normale è fissato in 50 ore settimanali".

Tale previsione assume carattere di specialità rispetto alla precedente e deve quindi essere applicata al caso di specie, con la conseguenza che, non essendo in contestazione la mancanza di alloggio durante l'attività lavorativa svolta dallo Spaziani, non può applicarsi il maggiore orario di 50 ore settimanali che per i portieri è appunto subordinato alla disponibilità dell'alloggio; si applica, quindi, l'ordinario orario di 40 ore settimanali.

4. In conclusione, l'appello deve essere respinto, con conferma del riconoscimento del diritto del ricorrente alle differenze retributive (oltre rivalutazione monetaria ed interessi), come riconosciute dal Tar.

Gli elementi in atti non consentono di calcolare esattamente l'importo spettante, né può essere utilizzata la documentazione prodotta solo all'odierna udienza dall'appellato. Il calcolo dell'importo dovuto deriva comunque in via automatica dai principi affermati in parte motiva.

Alla soccombenza del Comune appellante seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta,. respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna il Comune di Roma alla rifusione, in favore di Spaziani Giorgio, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Lire 5.000.000, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 27-3-2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo                     Presidente

Sergio Santoro                            Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani     Consigliere

Giuseppe Romeo                        Consigliere

Roberto Chieppa                         Consigliere Est.

Il Presidente

L'Estensore 

Il Segretario

Depositata il 5 giugno 2001.