CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 7 dicembre 2001 n. 6179 - Pres. Ruoppolo, Est. Romeo - Liquidatore Giudiziale Beni della Federazione Italiana dei Consorzi Agrari s.c. a r.l. (Avv. E. Gabrielli) e Federazione Italiana dei Consorzi Agrari s.c. a r.l. in liquidazione ex art. 2544 c.c. (Avv. E. Picozza) c. Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, Ministero delle Finanze, AIMA ed A.G.E.A. (Avv. Stato De Bellis) - (dichiara il difetto di giurisdizione, annullando T.A.R. Lazio, Sez. II ter, sentenza 11 settembre 2000 n. 7010).

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(1) Cass., 3 settembre 1996 n. 8053; Corte di Appello di Napoli, 21 ottobre 1992.

(2-3) Cass. Sez. I, 3 settembre 1996, n. 8053, cit.

Il TAR Lazio ha respinto, previa estromissione del Ministero delle Finanze e del Ministero delle Politiche Agricole, il gravame proposto dalla FEDIT s.r.l. in liquidazione avverso il provvedimento del Commissario Liquidatore dell'AIMA n.2558/Comm. Liq. del 19 gennaio 2000 avente ad oggetto fermo amministrativo per l'importo di £. 600 miliardi, il medesimo provvedimento in quanto notificato dal Ministero delle Finanze, la nota dell'AIMA n.122 del 13 maggio 1994, la nota di avvio del procedimento ex lege n.241/1990 di data 17.2.1998, nonché l'ordinanza ingiunzione n.733 del 25 marzo 1999 avente ad oggetto la restituzione somma complessiva di lire 330.208.160.405 per aiuti comunitari erogati per la trasformazione di semi di soia (campagne 1989/90 e 1990/91) indebitamente percepiti dalla ditta Fedit s.r.l. oltre al pagamento degli interessi dalla data di percepimento dell'aiuto sino alla data di restituzione degli stessi".

Appella il Liquidatore Giudiziale dei Beni della Federazione Italiana dei Consorzi Agrari s.c. a r.l. ceduti ai creditori con il concordato preventivo omologato dal Tribunale di Roma con sentenza 5.10.1992, riproponendo le medesime censure dell'originario ricorso, e insistendo perché venga dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per incompetenza assoluta, violazione di legge in relazione alla mancata applicazione dell'art.168 della legge fallimentare approvata con r.d. 16 marzo 1942, n.267.

Resistono le amministrazioni intimate, chiedendo la conferma della sentenza appellata.

All'udienza del 23 ottobre 2001, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1.- Deve preliminarmente essere esaminata l'eccezione di difetto di giurisdizione per incompetenza assoluta, violazione di legge in relazione alla mancata applicazione dell'art.168 della legge fallimentare, sollevata dall'appellante.

Si sostiene che l'AIMA (ora AGEA) non poteva intraprendere alcuna azione esecutiva (nella specie fermo amministrativo per l'importo di £. 600 miliardi), stante il disposto di cui all'art. 168 della legge fallimentare che, nel concordato preventivo con cessione di beni, prevede che i creditori, sotto pena di nullità, non possano iniziare ovvero proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore sino all'avvenuta liquidazione dei beni ed alla ripartizione del ricavato.

La giurisprudenza di legittimità ha interpretato tale norma (art.168) nel senso che il divieto di azione esecutiva include anche l'emissione del fermo amministrativo da parte della pubblica amministrazione nei riguardi dei crediti che il fallito vanti nei confronti della p.a., e che l'eventuale compensazione con crediti pretesi dalla p.a. verso il fallito debba farsi applicando esclusivamente l'art.56 della legge fallimentare (Cass. 3.9.1996 n.8053; Corte di Appello Napoli 21.10.1992).

L'esigenza di assicurare la par condicio creditorum, sottesa alla previsione di cui al citato art. 168 legge fallimentare, rende, quindi, inopponibile, inefficace e sicuramente illegittimo per incompetenza assoluta il fermo amministrativo, perché è stato utilizzato per un fine diverso da quello consentito dalla norma, e cioè costituire una sorta di garanzia patrimoniale a favore del debitore.

Con riferimento a queste considerazioni dell'appellante, il TAR Lazio, nella sentenza appellata, ha ritenuto di non poter affrontare la questione della violazione dell'art.168 legge fallimentare, perché questa questione (rientrante nella cognizione del giudice ordinario, seppure riferita ad un atto di autotutela) si risolveva in quella concernente "l'accertamento del momento in cui è sorto il diritto dell'AIMA e se la stessa possa ritenersi o meno creditrice per titolo anteriore al decreto di omologazione". L'art.168 si riferisce, infatti, solo ai crediti precedenti alla procedura concorsuale.

La difesa erariale, pur dando atto che il credito dell'AIMA riguardava aiuti corrisposti alla Fedit in relazione alle annate agrarie 1989/90 e 1990/91, afferma che il diritto dell'AIMA alla restituzione sarebbe sorto solo successivamente alla omologazione del concordato, e precisamente solo quando l'odierna appellante non riuscì a provare, nei modi prescritti, l'avvenuta cessione a terzi della soia acquistata dai produttori. Inoltre la difesa erariale contesta che la procedura di concordato preventivo possa precludere l'adozione del fermo amministrativo. Rileva, in proposito, che il fermo amministrativo dovrebbe essere valutato nella logica della compensazione, istituto la cui operatività in pendenza di procedure concorsuali è pacifica.

Per quanto riguarda quest'ultimo argomento, è sufficiente richiamare l'indirizzo della giurisprudenza di legittimità che considera il fermo amministrativo alla stregua delle azioni esecutive individuali e che ritiene perciò che la sua adozione sia preclusa dalla pendenza della procedura concorsuale (Cass. Sez.I, 3 settembre 1996, n.8053 cit.). Il richiamo alla disciplina della compensazione risulta pertanto non conferente.

Per quanto invece riguarda il primo argomento, va osservato che l'accertamento dell'epoca in cui è sorto il credito è senz'altro rilevante, perché il divieto posto dall'art.168 legge fallimentare si riferisce solo alle azioni esecutive per crediti insorti prima della procedura fallimentare. Il credito, nel caso in esame, è sorto per effetto della corresponsione, da parte dell'AIMA, degli anticipi in relazione alle annate 1989/90 e 1990/91, corresponsione che neppure la difesa erariale contesta essere avvenuta prima della procedura concorsuale (omologata con sentenza del Tribunale di Roma 5 ottobre 1992). La difesa erariale sostiene, per affermare che il credito sarebbe sorto solo dopo l'avvio della procedura concorsuale, che dovrebbe farsi riferimento non alla data della corresponsione delle anticipazioni, ma alla data successiva in cui la Fedit sarebbe risultata inadempiente all'onere di "provare l'avvenuta cessione a terzi della soia acquistata dai produttori". In proposito la difesa erariale si richiama alla giurisprudenza civile sul momento in cui sorge il diritto alla restituzione di somme versate in esecuzione di un contratto che sia poi stato risolto. Tale momento si identifica con il fatto che genera la risoluzione.

Il riferimento alla risoluzione del contratto non sembra, però, significativo nel caso in esame. Un contratto poi risolto è fenomeno diverso dalla corresponsione di un anticipo di un aiuto di cui non sia fornita la prova della debenza. Nel caso del contratto, la risoluzione opera come fatto nuovo, successivo e sopravvenuto, che giustifica un effetto costitutivo, tale da travolgere le obbligazioni contrattuali. Invece, nel caso dell'anticipo, la somma è stata corrisposta fin dall'inizio in via provvisoria, con diritto per chi la versa ad ottenerne il rimborso; fatto genetico del diritto al rimborso è la mera erogazione della somma, mentre grava su chi riceve la somma stessa l'onere di provare di aver diritto a trattenerla. Pertanto, nel caso in cui sia mancata la prova del diritto a trattenere la somma corrisposta in via provvisoria e a titolo d'anticipo, il diritto alla restituzione deve intendersi sorto fin dal momento dell'originario versamento. Le vicende della prestazione della prova non possono essere considerate alla stregua di un fatto nuovo sopravvenuto, come è invece il fatto che determina la risoluzione di un contratto. In mancanza della prova, che deve essere fornita da chi riceve l'anticipo, l'erogazione risulta priva di una causa giustificatrice fin dall'origine ed è da quel momento che sorge il diritto alla restituzione. La circostanza che solo in una certa data l'Amministrazione abbia richiesto la dimostrazione dell'avvenuta cessione della soia acquistata dai produttori è del tutto contingente e non può condizionare il momento genetico del credito. Identiche considerazioni valgono con riferimento al fatto che solo in una certa data l'Amministrazione abbia promosso l'azione per la restituzione della somma. Altro è il momento in cui sorge un credito, altro è il momento in cui viene esercitata la relativa azione.

Sulla base di tutte queste considerazioni, posto che nel caso in esame non è contestato che gli anticipi in questione furono corrisposti prima dell'avvio della procedura concorsuale, può ipotizzarsi il dedotto divieto a carico dell'Amministrazione di dar corso ad azioni cautelari individuali e, perciò, in una situazione di carenza assoluta di potere, che giustifica la devoluzione al giudice ordinario dell'intera vertenza (cfr. ancora Cass., sez.I, 3 settembre 1996, n. 8053), che coinvolge posizioni funzionalmente proprie dello stesso giudice.

Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono motivi per disporre la compensazione delle spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara il difetto di giurisdizione in relazione alla vicenda in esame, e, per l'effetto, dispone l'annullamento della sentenza appellata. Compensa le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Giovanni RUOPPOLO Presidente

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere Est.

Lanfranco BALUCANI Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere