CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 22 marzo 2001 n. 1682 - Pres. Ruoppolo, Est. Garofoli - LAV. FER. S.r.l. (Avv.ti Guido Cerruti e Raffaele Izzo) c. Autostrada del Brennero s.p.a. (Avv.ti Francesco Paolucci e Rolando Roffi) e sTubosider s.p.a. (Avv.ti Arturo Cancrini e Pierluigi Piselli)- (annulla in parte TRGA - sede di Trento, 7 settembre 1999, n.307).

Contratti della P.A. - Gara - Capacità tecnica - Requisito della "esecuzione, nell'ultimo quinquennio, di uno o due lavori della categoria prevalente" - Ex art. 6 del D.P.C.M. n. 55/91 - Nel caso di associazione temporanea di imprese - Possibilità di far riferimento a due lavori eseguiti da ciascuna delle imprese mandanti - Sussiste.

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(1) Come risulta dalla motivazione della decisione, nella specie la Sez. VI non ha condiviso l'orientamento dei giudici di prime cure, secondo cui anche in caso di partecipazione alla gara di riunione temporanea d'imprese, quest'ultima dovrebbe attestare di possedere il requisito in questione facendo riferimento a due soli lavori; tale orientamento, non pare, ad opinione della Sez. VI, "affatto coniugabile con l'istituto stesso dell'Associazione temporanea, volto ad ampliare il novero dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure concorsuali includendovi anche quelle imprese da sole sfornite della consistenza economica, finanziaria e tecnica per accedere a gare di rilevante importo".

D'altra parte, il rischio prospettato dai giudici di prime cure nell'evidenziare che una diversa lettura dell'art.8, D.P.C.M. n.55/91, condurrebbe ad "effetti perversi", consentendo la partecipazione di associazioni costituite da imprese singolarmente del tutto inadeguate rispetto alla consistenza dei lavori da appaltare, risulta - secondo la Sez. VI - del tutto neutralizzato se si tiene conto dell'attenzione mostrata dallo stesso art. 8 nel prescrivere le percentuali minime che tanto la mandataria quanto le mandanti devono osservare nel dichiarare il possesso del requisito in questione: lungi dal consentire una polverizzazione dello stesso tra una platea indefinita di imprese individualmente non dotate di una pregressa esperienza nel settore, la disposizione esaminata pare offrire, al contrario, una ragionevole sintesi ed un equilibrato bilanciamento tra le finalità sottese all'istituto stesso dell'Associazione e quella volta ad evitare, per l'appunto, l'ammissione alle gare di soggetti del tutto inadeguati, in un'ottica individuale, a garantire una tecnicamente corretta esecuzione dei lavori da affidare.

Il rapporto tra le due disposizioni di cui agli artt.6, 1 comma, lett. d), e 8 del D.P.C.M. n. 55/91, è quindi "per così dire di specificazione, non già di reciproca esclusione".

Con bando n.33 del 24.8.1998 l'Autostrada del Brennero s.p.a. indiceva una gara a procedura aperta per l'affidamento dei lavori di sostituzione delle barriere autostradali di spartitraffico nel tratto Brennero-Verona, con il criterio dell'aggiudicazione al prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari.

Tra le condizioni economico-finanziarie, l'art.11, lett. g), del bando di gara richiedeva anche "una dichiarazione attestante il possesso del requisito di cui all'art.6, 1 c., lett. d), del D.P.C.M. n.55/91 (esecuzione, nell'ultimo quinquennio, di uno o due lavori nella categoria prevalente), nella misura di 0,4 volte l'importo a base d'asta per un lavoro, o di 0,5 volte per due lavori".

Con il verbale del 27.11.1998, impugnato in via principale dalla LAV. FER. s.r.l., la Commissione di gara, all'esito della verifica della documentazione, dichiarava l'esclusione dell'A.T.I. appellante, ritenuta non in possesso del requisito di cui al citato art.11, lett. g), della lex specialis: aggiudicava, quindi, l'appalto alla Tubosider s.p.a. per un prezzo di £. 14.227.069.936.

Avverso il suddetto verbale e le successive determinazioni di approvazione degli atti di gara, nonché, in via subordinata, avverso lo stesso bando di gara, la LAV. FER. S.r.l. ricorreva in primo grado lamentando la "violazione e falsa applicazione dell'art.6, 1 c., lett. g), del bando di gara, dell'art.8, 1 c., del D.P.C.M. 10.1.1991, n.55, dell'art.3, L. n.241/90", nonché, ancora, il ritenuto eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e difetto assoluto del presupposto, illogicità ed incongruenza manifeste.

Con la sentenza gravata il Giudice di prime cure ha respinto il ricorso ritenendo corretta l'interpretazione che la stazione appaltante ha dato in sede applicativa dell'art.11, lett. g) del bando di gara, nonché delle connesse previsioni di cui agli artt.6, 1 c., lett. d), e 8 del D.P.C.M. 10.1.1991, n.55.

Avverso siffatta decisione propone appello la LAV. FER. s.r.l. sostanzialmente riproponendo le argomentazioni sviluppate nelle censure mosse avverso le impugnate determinazioni amministrative con il ricorso di primo grado.

Si sono costituite l'Autostrada del Brennero s.p.a. e la Tubosider s.p.a. sostenendo l'infondatezza del gravame, di cui chiedono, pertanto, il rigetto.

All'udienza del 23 gennaio 2001 la causa è stata ritenuta per la decisione.

La definizione della presente vicenda processuale ruota attorno all'interpretazione dell'art.11, lett. g) del bando di gara e delle connesse previsioni di cui agli artt.6, 1 c., lett. d), e 8 del D.P.C.M. 10.1.91, n.55. Giova ribadire, infatti, che l'esclusione dell'A.T.I. appellante dalla procedura concorsuale indetta con il bando n.33 del 24.8.1998 è stata motivata dalla Commissione di gara con il mero riferimento al requisito prescritto con la succitata disposizione della lex specialis, di cui l'Associazione esclusa è stata ritenuta sfornita: importante precisare, inoltre, che - come rimarcato nell'atto di appello ed in alcun modo contestato dalle altre parti - l'A.T.I. esclusa aveva presentato il miglior ribasso percentuale, con un'offerta inferiore di ben quattrocento milioni rispetto a quella della controinteressata.

E' opportuno, quindi, preliminarmente indicare le disposizioni sulla cui interpretazione è necessario far leva in sede di verifica della fondatezza della domanda di annullamento avanzata dalla LAV. FER. S.r.l. in primo grado e riproposta in appello.

L'art.11 del bando richiede, a pena di esclusione dalla gara, l'inclusione nel plico, in uno alla busta contenente l'offerta economica, di una serie di documenti, tra i quali la lett. g) indica la "dichiarazione attestante il possesso del requisito di cui all'art.6, 1 c., lett. d) del D.P.C.M. n.55/91, nella misura di 0,4 volte l'importo a base d'asta per un lavoro e di 0,5 volte per due lavori".

L'art. 6, 1 c., lett. d), del D.P.C.M. n.55/91 individua il requisito nella "esecuzione, nell'ultimo quinquennio, di uno o due lavori della categoria prevalente.L'importo di tali lavori è richiesto nella misura variabile tra 0.4 e 0,5 volte quello a base d'asta, qualora comprovato da un solo lavoro, e nella misura variabile tra 0,50 e 0,60 volte l'importo a base d'asta qualora comprovato da due lavori".

Nel caso di specie, quindi, l'art.11, lett. g), del bando di gara ha optato per la misura minima, richiedendo un importo pari a 0,50 volte la base d'asta di £. 21.637.500.000: più precisamente, nel caso di attestazione del requisito in parola con due lavori l'offerente avrebbe dovuto attestare l'esecuzione, nell'ultimo quinquennio, di lavori per un importo pari ad almeno £. 10.818.750.000.

L'illustrazione del quadro normativo va completata con il riferimento all'art.8, comma 1, dello stesso D.P.C.M. n.55/91, richiamato dallo stesso bando di gara: a norma di tale disposizione - volta a disciplinare l'ipotesi in cui alla gara prenda parte un'associazione temporanea - i "requisiti finanziari e tecnici - semprechè frazionabili -.previsti nei precedenti articoli per l'impresa singola, devono essere posseduti nella misura variabile tra il 40% ed il 60% dalla capogruppo, e la restante percentuale cumulativamente dalla o dalle mandanti, a ciascuna delle quali deve essere richiesta una percentuale variabile tra un minimo del 10% ed il massimo del 20% di quanto richiesto cumulativamente".

Orbene, secondo la tesi sostenuta dalla LAV. FER. s.r.l., l'interpretazione sistematica delle citate previsioni di cui agli artt.6, 1 c., lett. d), e 8 del D.P.C.M. n.55/91 avrebbe dovuto indurre a ritenere sufficiente - al fine dell'ammissione alla procedura di gara - la dichiarazione attestante il possesso dell'esecuzione, nel precedente quinquennio, di due lavori per un importo pari a 0,50 volte l'importo a base d'asta di £. 21.637.500.000, per un totale, quindi, di £. 10.818.750.000.

Tale requisito, giusta la previsione di cui al citato art.8, avrebbe dovuto essere posseduto nella misura minima del 40% dalla capogruppo dell'A.T.I., pari a £. 4.327.500.000, ed in quella del 10% per ciascuna mandante, pari a £. 1.081.875.000: sullo sfondo di siffatto percorso argomentativo seguito nell'atto di appello vi è l'assunto della armonizzabilità delle due disposizioni di cui agli artt.6, 1 c., lett. d), e 8 del D.P.C.M. n.55/91, tra loro in rapporto per così dire di specificazione, non già di reciproca esclusione.

Nel dettaglio, alla stregua di siffatta lettura sistematica, l'art. 8 consentirebbe il frazionamento del requisito di cui al precedente art.6, 1 c., lett. d), allorché alla gara partecipi un'Associazione Temporanea, salva l'osservanza delle percentuali minime stabilite rispettivamente per la mandataria e per le mandanti: ciascuna di queste, quindi, avrebbe potuto far riferimento a due lavori da ciascuna eseguiti nel quinquennio precedente.

In linea con tale ricostruzione interpretativa dell'illustrato quadro normativo, l'appellante rimarca che la capogruppo LAV. FER. s.r.l. ha attestato l'esecuzione di due lavori per un ammontare di £. 4.984.457.920 (superiore al suddetto importo minimo di £. 4.327.500.000), la mandante FAU di due lavori per un totale di £. 6.373.272.400 (superiore all'indicato tetto minimo di £. 1.081.875.000), la mandante ditta Telegrafo Giuseppe di due lavori per un totale di £. 4.426.904.263 (superiore all'indicato tetto minimo di £. 1.081.875.000), la mandante Telegrafo Nicola, infine, di due lavori per un totale di £. 2.686.140.000 (anche questo superiore, quindi, all'indicato tetto minimo di £. 1.081.875.000).

A differente conclusione è pervenuto, invece, il Giudice di prima istanza secondo il cui avviso tanto l'art.6, 1 c., lett. d), del D.P.C.M. n.55/91 quanto l'art.11, lett. g), del bando di gara richiedono una dichiarazione che, nell'attestare il possesso del requisito in parola, faccia riferimento a non più di due lavori, a prescindere, quindi, dalla circostanza che la stessa sia presentata da un'impresa singola o da un'associazione temporanea.

A siffatto approdo ermeneutico il Giudice di primo grado perviene sulla scorta di due argomentazioni, la prima attenta alla formulazione letterale dell'art.8, D.P.C.M. n.55/91, la seconda, invece, alle esigenze sottese alla prescrizione normativa del requisito di che trattasi.

Sul primo versante, il Tribunale regionale sostiene che il citato art. 8 non sostituisce l'art.6, lett. d), per le A.T.I., quasi che, nella dichiarazione de qua, queste ultime possano "fare riferimento ad un numero di lavori maggiore di due": al contrario, mentre l'art.6 "fissa per tutti i partecipanti alla gara il requisito minimo del valore dei lavori eseguiti nell'ultimo quinquennio", l'art.8, invece, "ferma la misura del requisito da dichiarare (identico sia per le imprese singole che per quelle costituite in A.T.I.),.si è dato carico di ripartire all'interno dell'A.T.I. l'impegno singolo della capogruppo (nella misura variabile tra il 40% ed il 60%) e quello cumulativo della o delle imprese mandanti (ciascuna a sua volta nella misura variabile tra il 10% ed il 20%), profilo, quest'ultimo, che non ha nulla in comune con il requisito minimo, indicato dal citato art.6, 1 c., lett. d)".

Ad avviso del Giudice, siffatta opzione esegetica troverebbe conforto in un approccio teleologico al quadro normativo di riferimento: ed invero, la diversa tesi sostenuta dalla LAV. FER. s.r.l. produrrebbe, in sede applicativa, "effetti perversi", discriminando tra impresa singola, tenuta a "dichiarare (e poi documentare) di aver eseguito da sola, nell'ultimo quinquennio, un lavoro per almeno £. 8.655.000.000, ovvero due lavori per £. 10.818.750.000 (.), e la concorrente A.T.I.", cui si consentirebbe, invece, di "dichiarare (e poi documentare) non due ma più lavori per un totale di £. 10.818.750.000, di fatto eseguiti da due o più imprese associate".

Siffatto risultato, oltre che asseritamente confliggente con il principio di par condicio tra le imprese concorrenti, sarebbe, ad avviso del Giudice di primo grado, in alcun modo sincronizzabile con le finalità, proprie della stessa stazione appaltante, perseguite in sede normativa con la prescrizione del requisito di cui si dibatte: ed invero, "altro è lo svolgere una miriade di lavori piccoli e modesti (che sommati tra loro potrebbero determinare anche un elevato ammontare), altro è l'impegno complessivo richiesto da un solo lavoro di grande importo".

Sulla base di tali considerazioni, il Tribunale amministrativo ha ritenuto corretta l'impugnata determinazione assunta dall'Autostrade del Brennero s.p.a. diretta ad escludere l'A.T.I. ricorrente che, costituita dalla LAV. FER. s.r.l. capogruppo e da tre mandanti, ha attestato il requisito in parola riferendolo ad otto lavori, due per ciascuna delle quattro imprese costituenti l'Associazione medesima.

Ritiene il Collegio di dover disattendere il circuito interpretativo seguito nella sentenza impugnata non condividendo alcuna delle esposte argomentazioni sviluppate, sul piano letterale e finalistico, per sostenerne la fondatezza.

La ricostruzione effettuata dal Giudice di primo grado conduce, infatti, a risultati inaccettabili proprio muovendo da una lettura attenta alle finalità sottese al quadro normativo, in particolare alla previsione di cui all'art. 8, D.P.C.M. n.55/91 a tenore del quale, come noto, i "requisiti finanziari e tecnici - semprechè frazionabili -.previsti nei precedenti articoli per l'impresa singola, devono essere posseduti nella misura variabile tra il 40% ed il 60% dalla capogruppo, e la restante percentuale cumulativamente dalla o dalle mandanti, a ciascuna delle quali deve essere richiesta una percentuale variabile tra un minimo del 10% ed il massimo del 20% di quanto richiesto cumulativamente".

L'assunto sostenuto nella sentenza gravata, secondo cui anche in caso di partecipazione alla gara di Associazione temporanea la stessa dovrebbe attestare di possedere il requisito in questione facendo riferimento a due soli lavori, non pare, infatti, affatto coniugabile con l'istituto stesso dell'Associazione temporanea, volto ad ampliare il novero dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure concorsuali includendovi anche quelle imprese da sole sfornite della consistenza economica, finanziaria e tecnica per accedere a gare di rilevante importo.

In assoluta distonia con la suddetta destinazione finalistica delle disposizioni in tema di Associazione temporanea, l'opzione abbracciata dal Giudice di primo grado implica, da un lato, che le imprese costituenti l'Associazione debbano avere già in passato eseguito, in comune ed in forma associativa, i due lavori dell'importo di cui all'art.6, 1 c., lett d), D.P.C.M. n.55/91, dall'altro e conseguentemente, la completa assimilazione, in sede di prescrizione e valutazione dei requisiti di ammissione, dell'impresa singola e dell'Associazione.

D'altra parte, il rischio prospettato dal Tribunale periferico nell'evidenziare che una diversa lettura dell'art.8, D.P.C.M. n.55/91, condurrebbe ad "effetti perversi", consentendo la partecipazione di associazioni costituite da imprese singolarmente del tutto inadeguate rispetto alla consistenza dei lavori da appaltare, risulta del tutto neutralizzato se si tiene conto dell'attenzione mostrata dallo stesso art.8 nel prescrivere le percentuali minime che tanto la mandataria quanto le mandanti devono osservare nel dichiarare il possesso del requisito in questione: lungi dal consentire una polverizzazione dello stesso tra una platea indefinita di imprese individualmente non dotate di una pregressa esperienza nel settore, la disposizione esaminata pare offrire, al contrario, una ragionevole sintesi ed un equilibrato bilanciamento tra le finalità sottese all'istituto stesso dell'Associazione e quella volta ad evitare, per l'appunto, l'ammissione alle gare di soggetti del tutto inadeguati, in un'ottica individuale, a garantire una tecnicamente corretta esecuzione dei lavori da affidare.

Le medesime ragioni inducono a disattendere, peraltro, la tesi prospettata dalla difesa della Tubosider s.p.a. secondo cui il requisito richiesto dall'art.6, 1 c., lett. d), D.P.C.M. n.55/91, deve essere interamente posseduto da almeno una delle imprese costituenti l'Associazione.

Alla stregua delle suesposte argomentazioni, ritenuti assorbiti gli altri motivi dedotti, l'appello va parzialmente accolto con conseguente annullamento dell'impugnato provvedimento di esclusione.

Quanto alla restante parte della domanda, in specie quella di tipo risarcitorio, il Collegio ritiene di dover procedere in via istruttoria, come da separata ordinanza.

Riserva per le spese.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l'appello per la parte relativa all'impugnazione dell'esclusione dalla gara sulla base dei requisiti dichiarati.

Dispone per l'ulteriore corso con separata ordinanza.

Riserva per le spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 23 gennaio 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giovanni RUOPPOLO Presidente

Calogero PISCITELLO Consigliere

Paolo NUMERICO Consigliere

Pietro FALCONE Consigliere

Roberto GAROFOLI Consigliere Est.

Depositata il 22 marzo 2001.