CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 7 giugno 2001 n. 3088 - Pres. de Roberto, Est. De Nictolis - Casentino (Avv. Compagno) c. I.N.P.S. (Avv.ti Mercanti e Lanzetta), Pantusa ed altri (n.c.), Demma (Avv. Garofalo) e Manna (Avv. Morrone) - (annulla TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, 7 giugno 2000 n. 663).

(1) Ha precisato la Sez. VI che, ancor prima dell'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sulle procedure concorsuali ratione materiae e a prescindere dalla natura della situazione giuridica soggettiva dedotta, operata dall'art. 68 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 , doveva affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative al riconoscimento o meno della riserva a favore degli appartenenti a categorie protette: e, invero, il riconoscimento o meno di una riserva ai sensi della L. n. 482 del 1968 non è un atto senz'altro dovuto e automatico dell'amministrazione, ma implica una serie di complesse valutazioni attinenti sia al titolo vantato, sia alla sussistenza e permanenza dello stesso, sia al numero totale di posti concorsuali attribuibili alle varie categorie di riservatari, sia al meccanismo dello scorrimento e dell'utilizzazione dei resti frazionari. Ne consegue che gli interessati vantano una posizione di interesse legittimo, e non di diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 1997, n. 1094).

(2) V. per tutte Cons. Stato, Ad. Plen. 8 novembre 1996 n. 23.

1. L'odierno appellante partecipava al concorso pubblico per esami bandito dall'I.N.P.S. per 10 posti di ottava qualifica funzionale - profilo di funzionario amministrativo - per la Provincia di Crotone, risultando idoneo.

In conformità al bando, in occasione dell'espletamento della prova orale presentava certificazione attestante l'iscrizione nell'elenco degli invalidi civili ai sensi e per gli effetti della L. 2 aprile 1968, n. 482, e dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante il proprio stato di disoccupazione.

In sede di formazione della graduatoria, l'amministrazione non prendeva in considerazione il titolo di riserva di cui alla L. n. 482 del 1968.

Il Cosentino proponeva pertanto ricorso al T.A.R. della Calabria avverso la graduatoria definitiva approvata il 21 dicembre 1999 e avverso gli atti presupposti.

2. Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in base al rilievo che:

- per le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo limitatamente alle procedure concorsuali per l'assunzione, mentre la giurisdizione spetta al giudice ordinario per tutto ciò che concerne l'assunzione al lavoro;

- le riserve nei pubblici concorsi a favore delle categorie protette ai sensi della L. 2 aprile 1968, n. 482, operano ex lege e non incidono sulla graduatoria di merito, bensì danno direttamente titolo all'assunzione al posto nel momento in cui la graduatoria è approvata;

- ne consegue che nella specie la controversia relativa al mancato riconoscimento del titolo di riserva ai sensi della L. n. 482 del 1968 attiene non alla procedura concorsuale, ma al momento successivo dell'assunzione, e rientra perciò nella giurisdizione del giudice ordinario;

- in ogni caso, già prima dell'entrata in vigore del nuovo riparto di giurisdizione sul pubblico impiego delineato dal D.Lgs. n. 29 del 1993, si riteneva in giurisprudenza che le controversie sulla chiamata diretta dei lavoratori appartenenti a categorie protette, inerendo a diritti soggettivi perfetti, rientrassero nella giurisdizione del giudice ordinario.

3. Ha interposto appello l'originario ricorrente, contestando la declinatoria di giurisdizione e riproponendo, nel merito, le censure articolate con il ricorso di prime cure.

Si sono costituiti l'I.N.P.S. e i controinteressati Manna e Docimo, che con tre distinte memorie difendono la tesi sostenuta dalla sentenza gravata.

Lamenta, in particolare, l'appellante, che:

- la giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 68, D.Lgs. n. 29 del 1993, attiene alle controversie relative alla procedura concorsuale, procedura che si conclude con l'approvazione della graduatoria definitiva;

- la riserva a favore delle categorie protette di cui alla L. n. 482 del 1968 opera ai fini dell'inserzione in graduatoria, e non solo ai fini dell'assunzione;

- nell'applicare la riserva di cui alla L. n. 482 del 1968 l'amministrazione ha un margine di discrezionalità, a fronte del quale l'interessato vanta una situazione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo;

- alla luce delle suesposte considerazioni, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

4. L'appello è fondato.

4.1. La questione di diritto oggetto del presente giudizio è se l'applicazione, in un concorso per pubblico impiego, della riserva a favore delle categorie protette stabilita dalla L. 2 aprile 1968, n. 482, incida sulla formazione della graduatoria definitiva ovvero solo sulla successiva fase dell'assunzione al lavoro.

La soluzione di siffatta questione incide su quella della individuazione del giudice avente giurisdizione.

E, invero, ai sensi dell'art. 68, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, la giurisdizione sul pubblico impiego spetta al giudice ordinario, salvo che per le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, che sono devolute al giudice amministrativo.

4.2. Occorre allora stabilire quando può dirsi conclusa la procedura concorsuale, e dunque fino a quale momento perdura la giurisdizione del giudice amministrativo.

La procedura concorsuale si conclude con l'approvazione della graduatoria definitiva, sicché su tutte le controversie relative alla fase concorsuale, e fino a quelle relative alla graduatoria definitiva, c'è la giurisdizione del giudice amministrativo.

4.3. Alla luce delle norme vigenti, deve poi affermarsi che il riconoscimento o meno di titoli di riserva agli appartenenti alle categorie protette ai sensi della L. 2 aprile 1968, n. 482, opera ai fini della formazione della graduatoria definitiva, e non solo al fine della successiva assunzione al lavoro, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie.

Dirimenti sul punto sono l'art. 15, commi 2, 3, e 4, l'art. 16, comma 2, D.P.R. 9 maggio 1984, n. 487, a norma dei quali:

<<art. 15:

2. La graduatoria di merito dei candidati è formata secondo l'ordine dei punti della votazione complessiva riportata da ciascun candidato, con l'osservanza, a parità di punti, delle preferenze previste dall'art. 5.

3. Sono dichiarati vincitori, nei limiti dei posti complessivamente messi a concorso, i candidati utilmente collocati nelle graduatorie di merito, tenuto conto di quanto disposto dalla legge 2 aprile 1968, n. 482 o da altre disposizioni di legge in vigore che prevedono riserve di posti in favore di particolari categorie di cittadini.

4. La graduatoria di merito, unitamente a quella dei vincitori del concorso, è approvata con decreto del Ministro per la funzione pubblica o dall'autorità competente nel caso in cui il concorso sia bandito da altre pubbliche amministrazioni ed è immediatamente efficace>>;

art. 16, comma 2: <<2. I candidati appartenenti a categorie previste dalla legge 2 aprile 1968, n. 482, che abbiano conseguito l'idoneità, verranno inclusi nella graduatoria tra i vincitori, purché, ai sensi dell'art. 19 della predetta legge n. 482, risultino iscritti negli appositi elenchi istituiti presso gli uffici provinciali del lavoro e della massima occupazione e risultino disoccupati sia al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di ammissione al concorso sia all'atto dell'immissione in servizio>>.

Da tali norme si evince che:

- la graduatoria di merito è distinta da quella dei vincitori del concorso;

- la graduatoria dei vincitori del concorso è formata tenendo conto delle riserve di cui alla L. n. 482 del 1968;

- gli aventi titolo a riserva ai sensi della L. n. 482 del 1968 devono essere inclusi nella graduatoria dei vincitori del concorso.

Ne consegue che il riconoscimento o meno delle riserve a favore degli appartenenti a categorie protette incide sulla formazione della graduatoria definitiva, che è l'atto terminale del procedimento concorsuale, e che come tale è soggetto alla giurisdizione del giudice amministrativo.

4.4. Quanto alla ulteriore questione, sollevata da parte appellata e dai controinteressati, della sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in questione sotto il profilo della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, la stessa risulta superata dal dettato dell'art. 68, D.Lgs. n. 29 del 1993, che stabilisce un criterio di riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario sul pubblico impiego basato sulla materia e non sulla situazione soggettiva dedotta in giudizio.

Deve cioè affermarsi che l'art. 68, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 demanda alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure concorsuali per l'assunzione al lavoro, secondo un criterio basato sulla materia (procedura concorsuale) e a prescindere dalla natura giuridica della situazione soggettiva dedotta (diritto soggettivo o interesse legittimo).

A tale conclusione deve pervenirsi nonostante il tenore letterale dell'art. 68, co. 2, D.Lgs. n. 29 del 1993, che, nell'affermare che le controversie sulle procedure concorsuali <<restano>> devolute al giudice amministrativo, potrebbe a prima lettura far pensare che il legislatore abbia inteso confermare il previgente criterio di riparto di giurisdizione, secondo cui: il rapporto di pubblico impiego, una volta insorto con l'atto di nomina, ricadeva nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; la procedura concorsuale precedente l'instaurazione del pubblico impiego ricadeva nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, se ed in quanto si vertesse in tema di interessi legittimi.

Ad avviso del Collegio, nonostante la formulazione letterale della norma, che usa la locuzione <<restano devolute>> è da ritenere che l'art. 68, D.Lgs. n. 29 del 1993 abbia inteso radicalmente innovare in ordine al riparto di giurisdizione sul pubblico impiego, utilizzando non più il criterio della situazione giuridica soggettiva, bensì quello della materia. In tale ottica, determinate materie sono state interamente attribuite al giudice ordinario (tutto ciò che attiene all'atto di assunzione e al conseguente rapporto di lavoro), e un'altra materia, quella della procedura concorsuale, è stata per intero assegnata al giudice amministrativo.

4.4.1. Solo per completezza, può ricordarsi che anche prima dell'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sulle procedure concorsuali ratione materiae e a prescindere dalla natura della situazione giuridica soggettiva dedotta, doveva affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative al riconoscimento o meno della riserva a favore degli appartenenti a categorie protette: e, invero, il riconoscimento o meno di una riserva ai sensi della L. n. 482 del 1968 non è un atto senz'altro dovuto e automatico dell'amministrazione, ma implica una serie di complesse valutazioni attinenti sia al titolo vantato, sia alla sussistenza e permanenza dello stesso, sia al numero totale di posti concorsuali attribuibili alle varie categorie di riservatari, sia al meccanismo dello scorrimento e dell'utilizzazione dei resti frazionari.

Ne consegue che gli interessati vantano una posizione di interesse legittimo, e non di diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (C. Stato, sez. VI, 8 luglio 1997, n. 1094).

4.4.2. In tal senso deponeva anche il dato positivo e, in particolare, l'art. 15, comma 2, L. n. 482 del 1968 (abrogato peraltro a far data dal 300° giorno dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale della L. 12 marzo 1999, n. 68, e dunque non più in vigore all'epoca della notificazione del ricorso di primo grado nel presente giudizio), che prevedeva l'impugnabilità - ai fini dell'annullamento - dei provvedimenti delle pubbliche amministrazioni che in sede di pubblici concorsi riconoscono o negano la riserva a favore degli appartenenti a categorie protette. Posto che la norma configurava un giudizio impugnatorio di atti amministrativi, detto giudizio non poteva che essere attribuito alla giurisdizione del giudice amministrativo, e non a quella del giudice ordinario, stante il generale divieto per quest'ultimo di annullare gli atti amministrativi (art. 4, L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E).

E la giurisprudenza sia della Cassazione che di questo Consesso aveva riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti che riconoscono o negano la riserva nelle assunzioni a favore degli appartenenti a categorie protette, in virtù dell'espresso dettato normativo del citato art. 15, co. 2, L. n. 482 del 1968, e a prescindere dalla natura giuridica della situazione soggettiva dedotta (Cass., sez. un., 15 ottobre 1987, n. 7630; Cass., sez. un., 20 novembre 1976, n. 4359; C. Stato, sez. VI, 1 agosto 1986, n. 588; C. Stato, sez. VI, 30 ottobre 1981, n. 620; vedi anche Corte cost., 30 luglio 1980, n. 140).

5. In conclusione, deve affermarsi che:

- ai sensi dell'art. 68, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, in base al quale spetta al giudice amministrativo la giurisdizione sulle controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, sono devolute al giudice amministrativo le controversie relative al riconoscimento o meno di riserve agli appartenenti a categorie protette ai sensi della L. 2 aprile 1968, n. 482, perché tali riserve operano ai fini della formazione della graduatoria definitiva, e dunque le relative controversie si collocano nella fase della procedura concorsuale;

- l'art. 68, D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 demanda alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure concorsuali per l'assunzione al lavoro - ivi comprese quelle relative al riconoscimento o meno del titolo di riserva a favore degli appartenenti a categorie protette al fine della formazione della graduatoria definitiva - secondo un criterio basato sulla materia (procedura concorsuale) e a prescindere dalla natura giuridica della situazione soggettiva dedotta (diritto soggettivo o interesse legittimo).

6. Per quanto esposto, l'appello va accolto.

L'accoglimento dell'appello comporta l'annullamento della sentenza con rinvio della causa al medesimo giudice, ai sensi dell'art. 35, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza di questo Consesso, secondo cui nel caso di erronea declinatoria di giurisdizione da parte del T.A.R., la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio al primo giudice per la relativa cognizione nel merito, essendo la fattispecie da ricondurre al co. 2 dell'art. 35, L. TAR, il quale impone l'annullamento con rinvio nell'ipotesi di erronea declinatoria di competenza (C. Stato, ad. plen., 8 novembre 1996, n. 23).

7. Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere interamente compensate, in considerazione della novità delle questioni.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l'effetto, annulla la sentenza gravata con rinvio al medesimo giudice.

Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 marzo 2001, con la partecipazione di:

Alberto de Roberto - Presidente

Calogero Piscitello - Consigliere

Luigi Maruotti - Consigliere

Giuseppe Romeo - Consigliere

Depositata in segreteria il 7 giugno 2001.