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(1) Ha precisato in particolare la Sez. VI che:

- nel corso del procedimento che si conclude con l'aggiudicazione di una gara d'appalto, le regole generali sulla autonomia negoziale rilevano solo in quanto siano compatibili con la normativa di settore e con le previsioni del bando di gara, rispetto alle quali l'offerta deve essere conforme (non potendosi ammettere offerte condizionate o che comunque mirino ad un trattamento differenziato, in violazione della regola della par condicio delle imprese);

- mentre l'Amministrazione nel bando può determinare un termine minimo di rilevanza delle offerte di tutte le partecipanti, che restano quindi soggette alla medesima regola procedimentale (Sez. V, 15 dicembre 1982, n. 566), non è ammissibile che, in difformità dalle previsioni del bando, l'impresa fissi un termine finale per la sua offerta economica e poi, scaduto il termine, pretenda ugualmente di ottenere l'aggiudicazione.

(Omissis)

Rilevato che tutti i difensori, con dichiarazioni annotate nel relativo verbale, hanno chiesto che la causa sia decisa direttamente nel merito, ai sensi dell'art. 4 della legge n. 205 del 2000;

Ritenuto che la Sezione, nel corso della camera di consiglio del 4 maggio 2001, ha ritenuto sussistenti i presupposti per la definizione immediata del giudizio, così come richiesto dai difensori delle parti, e ha già depositato, ai sensi dell'art. 4 della legge n. 205 del 2000, il dispositivo della decisione;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Il Ministero dei trasporti e della navigazione ha indetto un appalto concorso per l'aggiudicazione di alcuni servizi informatici (di riscrittura del parco applicativo, manutenzione, sviluppo, di applicazioni e gestione della infrastruttura tecnologica e dei servizi, nonché per la progettazione di una rete di interconnessione con la periferia e di un sistema di 'disaster recovery').

Al termine della gara, è risultata aggiudicataria la s.p.a. EDS (Electronic data systems).

2. Col ricorso di primo grado n. 13606 del 2000, proposto al TAR per il Lazio, la s.p.a. IBM Italia (classificatasi al terzo posto in graduatoria, con punti 82,01) ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, nonché gli atti presupposti ed i verbali di gara.

Nel corso del giudizio, la s.p.a. EDS ha proposto un ricorso incidentale, con cui ha chiesto che il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile.

3. Con la sentenza n. 214 del 1° febbraio 2001, il TAR per il Lazio:

- ha respinto il ricorso incidentale;

- ha accolto il ricorso principale;

- ha annullato gli atti specificati in motivazione ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

4. Con i gravami in esame, la sentenza del TAR è stata impugnata:

- con l'appello principale n. 3377 del 2001, dal Ministero dei trasporti e della navigazione, che ha chiesto il rigetto del ricorso di primo grado;

- con l'appello incidentale, dalla s.p.a. EDS, che ha riproposto le eccezioni di inammissibilità, formulate in primo grado, ed ha chiesto che il ricorso sia respinto.

Nel corso dei giudizi, si sono costituite la s.p.a. IBM Italia e la s.p.a. FINSIEL, che hanno controdedotto ed hanno chiesto il rigetto dei gravami.

5. Nel corso della camera di consiglio del 4 maggio 2001 (fissata per la trattazione della domanda di sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata), le parti hanno chiesto che la causa sia senz'altro decisa, ai sensi dell'art. 4 della legge n. 205 del 2000.

La Sezione, ritenendone sussistenti i presupposti, ha depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della presente motivazione.

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità del provvedimento di data 29 maggio 2000 con cui il Ministero dei trasporti e della navigazione ha aggiudicato alla s.p.a. EDS alcuni servizi informatici.

Con la sentenza impugnata il TAR per il Lazio:

- ha respinto alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso (formulate dall'aggiudicataria della gara, mediante un ricorso incidentale ritualmente notificato);

- ha accolto le censure della società ricorrente (classificatasi al terzo posto nella graduatoria), rilevando che i lavori della commissione esaminatrice sarebbero stati irregolarmente verbalizzati ed evidenzierebbero l'inadeguatezza delle valutazioni concretamente svolte e delle ragioni poste a loro fondamento.

La sentenza è stata impugnata:

a) con l'appello principale, dal Ministero dei trasporti e della navigazione, che ha contestato le statuizioni in base alle quali il TAR ha accolto il ricorso di primo grado;

b) con l'appello incidentale, dalla società aggiudicataria della gara, che ha riproposto le questioni già sollevate con la sua precedente impugnazione incidentale ed ha chiesto che il ricorso di primo grado sia dichiarato inammissibile ovvero sia respinto, perché infondato.

2. Ritiene la Sezione che, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado vada dichiarato inammissibile.

2.1. Va premesso che la società ricorrente in primo grado nel corso della gara ha formulato una offerta economica in cui ha dichiarato che essa «ha una validità di 180 (centottanta) giorni a partire dalla data di presentazione della stessa (16-9-1999), salvo successive richieste dell'Amministrazione».

Col ricorso incidentale, la società aggiudicataria ha tra l'altro rilevato che alla data della aggiudicazione (disposta in data 29 maggio 2000), non era «più disponibile alcuna offerta valida del raggruppamento» ricorrente, «essendo la relativa offerta abbondantemente scaduta», sicché l'Amministrazione non avrebbe potuto ammettere alla gara la società ricorrente, in violazione delle previsioni del bando e della lettera di invito.

Con la sentenza impugnata, il TAR ha ritenuto che:

- la normativa di settore ed il bando di gara non hanno espressamente vietato la presentazione di una offerta contenente un «termine di validità»;

- considerata la «natura accidentale» del termine, l'offerente «ben può potestativamente» prevedere, «nel suo interesse esclusivo, un limite temporale di validità che vada al di là del periodo di sussistenza della cauzione o della polizza fideiussoria, onde potersi tutelare dall'indeterminato protrarsi nel tempo delle procedure di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante, tendenzialmente più complesse in tale tipo di appalti»;

- l'apposizione del termine in una offerta «proprio per la sua tipica funzione è un elemento di rilievo esclusivamente relazionale tra offerente ed amministrazione che non ha alcun rilievo al di fuori di tali ristretti ambiti», sicché, «rispetto agli altri partecipanti, si tratta di una res inter alios acta, che non può essere assolutamente invocato sul piano processuale a fondamento di pretese decadenze dell'offerta»;

- l'apposizione «di un termine di validità della proposta contrattuale» non ha alterato la par condicio ed ha solo consentito «la possibilità di rifiutare l'accettazione dell'amministrazione, ove questa sia tardiva rispetto alla scadenza della validità della cauzione provvisoria», essendovi «una facoltà potestivamente esercitabile in relazione alla verifica del permanere delle condizioni di mercato sulla cui base era stata articolata la valutazione della convenienza economica dell'imprenditore nell'affare»;

- «in assenza di una esplicita dichiarazione dell'impresa interessata, non può dirsi venuto meno l'interesse sostanziale e processuale della stessa qualora, per le lentezze derivanti dall'esperimento della procedura di gara, sia comunque decorso il termine di validità apposto nell'offerta».

Nel suo gravame, la società aggiudicataria della gara ha complessivamente censurato tale statuizione del TAR ed ha osservato che:

- il termine di validità dell'offerta non può essere apposto nell'esclusivo interesse del partecipante;

- nella specie, il termine finale è stato apposto in sede di offerta economica, sicché «il prezzo offerto poteva ritenersi tale, cioè fisso ed immutabile come richiesto dal bando di gara, solo ove l'accettazione dell'amministrazione fosse giunta entro il termine prefissato e volendosi invece» l'impresa «ritenere libera ove superata tale scadenza»;

- la società ricorrente in primo grado, proprio perché non più vincolata dalla sua offerta (venuta meno col decorso del tempo ivi fissato e neppure rinnovata nel corso del procedimento), non può conseguire l'aggiudicazione della gara;

- manca l'interesse della medesima società all'annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

2.2. Ritiene la Sezione che l'impresa ricorrente in primo grado, scaduto il termine finale dalla rilevanza della sua offerta economica, non poteva essere considerata più come partecipante alla gara e interessata alla sua aggiudicazione.

In termini generali, non può essere ammessa alla gara l'impresa che abbia formulato una offerta economica per un periodo di tempo limitato e non coincidente con la integrale durata del procedimento amministrativo cui si è riferito il bando (ponendosi altrimenti alla sua mercé anche l'individuazione della soglia dell'anomalia delle offerte, che non può dipendere da dichiarazioni delle imprese, che siano diverse da quelle prese in considerazione dalla legge e dall'Amministrazione).

A maggior ragione l'offerta ad tempus non deve essere tenuta in considerazione quando il termine sia nel frattempo scaduto e l'impresa non abbia tempestivamente rappresentato il suo perdurante interesse a partecipare alla gara.

Nel caso di specie, nel corso del procedimento e sino alla data della aggiudicazione, né prima né dopo la scadenza del termine finale da essa apposto (e peraltro anche in assenza di «richieste dell'Amministrazione») l'impresa ha comunicato la sua determinazione di mantenere ferma l'offerta economica, che era pertanto divenuta priva di rilievo e andava considerata come mai presentata: così come è stato dedotto con l'originario ricorso incidentale, in sede di aggiudicazione l'Amministrazione avrebbe dovuto prendere atto dell'univoco contenuto della dichiarazione e considerare irrilevante l'offerta ad tempus (per l'avvenuta scadenza del termine).

Non può, dunque, l'impresa venire contra factum proprium e dedurre in sede giurisdizionale la sussistenza di un proprio interesse a ricorrere avverso l'aggiudicazione, poiché questa è stata disposta dopo la scadenza del termine che essa stessa ha individuato e cioè quando la sua offerta è comunque divenuta irrilevante, precludendo all'Amministrazione di disporre l'aggiudicazione in suo favore.

Contrariamente a quanto ha osservato la sentenza impugnata, non può ritenersi che il contenuto dell'offerta ad tempus rilevi nei soli rapporti intercorrenti tra l'Amministrazione e l'offerente: sia in sede amministrativa che in quella giurisdizionale, va constatata la perdita di efficacia dell'offerta economica (circostanza che, come la mancata presentazione dell'offerta, può essere anche posta a base di un ricorso incidentale dell'aggiudicataria per rilevare, come è avvenuto nella specie, l'inammissibilità del ricorso proposto contro di essa).

Inoltre, la sopravvenuta irrilevanza dell'offerta (a seguito della scadenza del termine finale) costituisce un dato obiettivo, che non dipende dalle ragioni che hanno comportato la durata del procedimento della gara d'appalto: del resto, per il principio della par condicio la singola impresa deve formulare un'offerta così come previsto nel bando di gara e non può alterarne il contenuto tipico, mentre nel caso di specie neppure sono emerse, né sono state dedotte, ragioni concernenti una durata anomala o eccessiva del procedimento.

Sotto tale aspetto, vanno altresì disattese le argomentazioni difensive della società originaria ricorrente, per la quale il contenuto dell'offerta poteva essere liberamente determinato in base al codice civile e comunque andrebbe ravvisata la legittimità di una clausola del bando che, nell'interesse dell'Amministrazione, fissi un «termine di validità» delle offerte, poiché:

- nel corso del procedimento che si conclude con l'aggiudicazione di una gara d'appalto, le regole generali sulla autonomia negoziale rilevano solo in quanto siano compatibili con la normativa di settore e con le previsioni del bando di gara, rispetto alle quali l'offerta deve essere conforme (non potendosi ammettere offerte condizionate o che comunque mirino ad un trattamento differenziato, in violazione della regola della par condicio delle imprese);

- mentre l'Amministrazione nel bando può determinare un termine minimo di rilevanza delle offerte di tutte le partecipanti, che restano quindi soggette alla medesima regola procedimentale (Sez. V, 15 dicembre 1982, n. 566), non è ammissibile che, in difformità dalle previsioni del bando, l'impresa fissi un termine finale per la sua offerta economica e poi, scaduto il termine, pretenda ugualmente di ottenere l'aggiudicazione.

Poiché nel caso di specie l'aggiudicazione è stata disposta dopo la scadenza del termine finale fissato nell'offerta economica, e cioè quando questa è divenuta inefficace e non può radicalmente costituire il presupposto della aggiudicazione, il ricorso di primo grado va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Pertanto, diventano irrilevanti anche le censure proposte a pp. 20 ss. della memoria difensiva dell'appellata, concernenti la regolarità della prestazione delle garanzie da parte dell'aggiudicataria.

3. Per le ragioni che precedono, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado n. 13606 del 2000.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Per questi motivi

Pronunciando sull'appello incidentale della s.p.a. EDS (Electronic data system) e sull'appello del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, in riforma della sentenza impugnata del TAR per il Lazio, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) dichiara inammissibile il ricorso di primo grado n. 13606 del 2000.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 4 maggio 2001, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l'intervento dei signori:

Giovanni Ruoppolo Presidente

Sergio Santoro Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Pietro Falcone Consigliere

Depositata in segreteria il 19.06-2001.