CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 15 maggio 2002 n. 2618 - Pres. Schinaia, Est. Caringella - Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (Avv. F. Sorrentino) c. Caruso (Avv. G. Patrizi) - (conferma T.A.R. Liguria, sez. II, 30 luglio 2001, n. 854).

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(1) Cons. Stato, Ad. Plenaria, 22 aprile 1999 n. 4; 22 aprile 1999 n. 5.

Con il ricorso di primo grado l'odierno appellato, dipendente della Ferrovia dello Stato s.p.a., presso la sede di Genova, ha impugnato il provvedimento con il quale il responsabile funzione servizi amministrativi dell'unità di Genova, ha respinto l'istanza di accesso agli atti riguardanti la selezione all'ammissione al corso per quadri per il passaggio del personale dal livello VII dell'area IV all'area V, indetto con foglio disposizione, n. 42 del 22.12.1995.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso ed ordinato alla società resistente di consentire l'accesso agli atti della procedura concorsuale di cui in epigrafe.

Insorge la società appellante sostenendo l'erroneità della sentenza di cui chiede quindi la riforma.

All'udienza del 19 febbraio 2002 la causa è stata ritenuta per la decisione.

1. L'infondatezza nel merito dell'appello esime il Collegio dallo scrutinio delle eccezioni di inammissibilità svolte dal ricorrente originario.

2. A sostegno del gravame, la difesa dell'appellante adduce la natura asseritamente privatistica delle Ferrovie dello Stato s.p.a., il carattere prevalentemente concorrenziale dell'attività dalla stessa espletata e la caratterizzazione imprenditoriale delle scelte che presiedono alle procedure comparative per l'avanzamento del personale. Nella sostanza si sollecita la revisione dell'indirizzo espresso dalle decisioni nn. 4 e 5 del 1999 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, stante la labilità del criterio, da detta giurisprudenza cristallizzato, che incentra sul dato della strumentalità alla gestione del servizio pubblico l'individuazione del perimetro dell'attività di diritto privato svolta da soggetti privati adibiti alla gestione di pubblici servizi suscettibile di estensione.

3. La Sezione ritiene di dovere confermare le coordinate ermeneutiche tracciate in subiecta materia dall'Adunanza Plenaria, come ulteriormente chiarite e sviluppate dalla recente decisione 5 marzo 2002, n. 1303 resa dalla Sezione.

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisioni nn.4 e 5 del 1999) ha sottolineato l'irrilevanza, in sede di delimitazione della sfera di applicabilità degli artt. 22 ss., l. n. 241/1990, del regime giuridico cui risulta assoggettata l'attività in relazione alla quale l'istanza ostensiva è formulata: ciò che assume importanza, invece, è che l'attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità.

Ciò chiarito, l'Adunanza Plenaria ha ritenuto di dover distinguere tra attività privatistica della pubblica amministrazione e attività dei privati concessionari di pubblici servizi, nonché, con riferimento a quest'ultima, tra attività di gestione del servizio stesso e attività residuale.

Se nessuna distinzione può essere compiuta con riguardo all'attività della pubblica amministrazione, posto che il rispetto dei principi costituzionali del buon andamento e dell'imparzialità, cui la disciplina dettata dagli artt.22 ss., l. n.241/1990 è esplicitamente ispirata, riguarda indifferentemente l'attività volta all'emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti disciplinati dal diritto privato, con riferimento, invece, agli atti di diritto privato adottati da soggetto incaricato della gestione di un servizio pubblico, l'Adunanza Plenaria giunge ad affermare l'ostensibilità di quelli che, in quanto funzionalmente inerenti alla gestione di interessi collettivi, impongano l'esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.

L'accesso va quindi garantito nei casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al gestore del pubblico servizio l'attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti, nonché in relazione agli atti afferenti le scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio: scelte potenzialmente incidenti sulla qualità del servizio stesso, sul rispetto delle norme volte a proteggere gli utenti e sul soddisfacimento delle loro esigenze.

Accanto a questa parte di attività, la cui rilevanza pubblicistica è per così dire in re ipsa, l'Adunanza ammette l'ostensibilità della residuale attività espletata dal gestore di pubblico servizio sempre che, all'esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, risulti prevalente l'interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale.

Nel tentativo di indicare i criteri alla stregua dei quali la suddetta valutazione comparativa deve essere compiuta, l'Adunanza fa riferimento:

al grado di strumentalità dell'attività in questione rispetto all'attività di gestione del servizio;

al regime sostanziale dell'attività;

allo svolgimento dell'attività stessa secondo regole procedimentali assunte dal gestore e dirette allo svolgimento del servizio nel rispetto dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza.

L'Adunanza Plenaria, dunque, delimita l'ambito entro il quale va assicurata l'ostensibilità degli atti distinguendo a seconda che soggetto passivo della richiesta di accesso sia un'Amministrazione o un concessionario (ora gestore) di pubblico servizio: pur escludendo che possa ascriversi rilievo ostativo alla natura privatistica dell'attività con riferimento alla quale l'istanza di visione è formulata, non desume dall'art.23, L. n.241/1990, una piena equiparazione, sul versante dell'ambito di invocabilità del "diritto" di accesso, tra soggetti pubblici e privati, rimarcando, per questi ultimi, la necessità che la richiesta ostensiva riguardi l'attività di gestione del servizio o, comunque, atti alla prima avvinti da un nesso di connessione, espresso mediante il riferimento al requisito della "strumentalità".

Al di fuori dell'attività di diretta gestione del servizio, senz'altro assoggettata al pieno dispiegarsi del principio di imparzialità e, quindi, del propedeutico canone della trasparenza, si impone, per l'attività residua posta in essere dal gestore, la verifica, quindi, della strumentalità della stessa rispetto al momento propriamente organizzativo e gestionale.

Tanto detto in ordine alle indicazioni fornite dalla Plenaria, la Sezione, con la citata decisione n.1303/2002, si è data carico delle incertezze potenzialmente rivenienti dall'elaborazione del criterio della strumentalità, criterio in teoria suscettibile di un'applicazione quanto mai estesa, destinata a ricondurre nell'ambito di operatività della disciplina in tema di accesso tutta l'attività svolta dal gestore, in qualche modo sempre connessa, sul piano finalistico, all'attività di stretto esercizio del servizio pubblico.

All'esito di un'articolata rassegna del dibattito giurisprudenziale innescato dalla privatizzazione dei soggetti deputati alla gestione di servizi pubblici, con precipuo riguardo alla vexata quaestio della natura giuridica ascrivibile ad enti in forma societaria solo formalmente privatizzati ed ai riflessi conseguenti in punto di giurisdizione, la Sezione, sulla base di argomentazioni che meritano piena condivisione, ha concluso che la strumentalità delle residuali attività rispetto all'efficace gestione va intesa in senso più elastico allorché l'organismo societario deputato all'espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto -in forza dello statuto giuridico che disciplina i profili soggettivi dell'ente, prima ancora che quelli oggettivi concernenti l'attività- ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse, di tipo spiccatamente pubblico, definito sulla scorta di determinazioni proprie di soggetti pubblici.

4. E' quanto si verifica con riguardo alle Ferrovie dello Stato, e segnatamente nella specie con riferimento alla Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., società a totale partecipazione pubblica, deputata in un'ottica monopolistica alla gestione di un essenziale servizio pubblico sotto il controllo dell'amministrazione statale.

"La strumentalità all'interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio pubblico, quindi, se certo va ridimensionata allorché il gestore sia un soggetto del tutto privato, tenuto, pur nel dovuto rispetto degli obblighi di servizio, al perseguimento di finalità sue proprie, non può non subire una scontata dilatazione quando la gestione è affidata a soggetti a forte impronta, se non addirittura a natura pubblica; si tratta, infatti, di soggetti per i quali il dovere di imparzialità riviene non solo dalla natura dell'attività espletata, ma anche dal persistente collegamento strutturale con il potere pubblico".

In questa accezione allargata di strumentalità non può non rientrare, specie se si considera la persistenza di una situazione di sostanziale monopolio in materia, l'attività in relazione alla quale è stata presentata nel caso di specie la richiesta di accesso, in prima battuta respinta dalla società odierna appellante.

Ed invero, la procedura selettiva per la progressione interna, fattispecie sostanzialmente identica a quella interessata dai rammentati decisa dell'Adunanza Plenaria del 1999, volta alla scelta di personale da adibire a più impegnative e responsabilizzanti mansioni, non può non essere improntata al rispetto di quel principio di imparzialità destinato a condizionare il modus operandi dell'organismo in questione, anche per quel che attiene alle determinazioni non direttamente riguardanti la gestione, ma in qualche modo intese al perseguimento efficace dell'interesse pubblico a quella sotteso: si è al cospetto, infatti, di attività di cui non è possibile escludere l'incidenza potenziale sulla qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva.

L'illustrata ricostruzione induce, quindi, a reputare non persuasive le censure con le quali la difesa dell'appellante deduce la soggezione di detta attività a criteri di carattere imprenditoriale negando in radice la soggezione ad una logica di imparzialità e collegamento all'interesse pubblico; logica che appare invece sottesa alla scelta legislativa di sottoporre ad ostensione l'attività dei gestori dei servizi pubblici (art. 23 della legge n. 241/1990, come modificato dall'articolo 4 della legge n. 265/1999) e, soprattutto, alla sfera comportamentale di soggetti formalmente privatizzati che non hanno visto sul versante sostanziale reciso il cordone ombelicale che li lega con l'amministrazione statale sul versante degli interessi dal soddisfare e, per conseguenza naturale, delle regole di correttezza e di trasparenza da seguire.

5. Non appare convincente neanche il richiamo, operato nella parte conclusiva dell'appello, alla esigenza di tutela della riservatezza, posto che nella specie la consultazione degli atti relativi alla procedura non sembra toccare dati sensibili sottoposti alla tutela rafforzata di cui all'articolo 22 della legge 31 dicembre 1996, n. 675. Si deve per completezza soggiungere che, ai sensi dell'articolo 16 del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135, il legislatore ha qualificato espressamente l'accesso ai documenti amministrativi alla stregua di attività amministrativa di rilevante interesse pubblico implicante il trattamento di dati personali, con la sola limitazione dei dati relativi alla salute ed alla sfera sessuale (comma 2) che nella specie non vengono direttamente in rilievo.

6. L'appello va dunque respinto.

Sussistono giustificate ragioni per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l'appello. Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2002, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Mario Egidio SCHINAIA Presidente

Sergio SANTORO Consigliere

Alessandro PAJNO Consigliere

Pietro FALCONE Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

Presidente

Consigliere Segretario

Depositata in segreteria il 15 maggio 2002.