CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - Sentenza 10 ottobre 2002 n. 5453 - Pres. Schinaia, Est. Montedoro - Provincia di Napoli (Avv.ti Di Falco e Scetta) c. ATI EMC Electronic Marketing Company S.p.a. e Teletron s.r.l. (avv. Lettera) - (annulla T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 11 giugno 2002, n. 3368).

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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 1997, n. 1213.

(2) Cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 30 gennaio 1996, n. 75.

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 1988, n. 1250, secondo cui l'aggiudicatario di un appalto pubblico riveste la posizione di controinteressato rispetto all'impugnazione proposta contro l'esclusione di un concorrente avvenuta nel contesto dell'unico provvedimento di aggiudicazione, conclusivo del procedimento, in quanto con la richiesta di annullamento di alcuni atti del procedimento che si pone come presupposto della formazione del contratto si contesta, in definitiva, che la posizione dell'aggiudicatario si sia validamente venuta a formare sino a raggiungere la sua consistenza di diritto soggettivo.

Con la sentenza in rassegna peraltro è stato ricordato che giammai può qualificarsi come controinteressato il semplice partecipante alla gara, ma solo l'aggiudicatario provvisorio (v. in tal senso T.a.r. Lazio, sez. III, 12 gennaio 1981, n. 19, secondo cui, in sede di impugnativa del provvedimento di esclusione da un procedimento di appalto-concorso va riconosciuta la qualifica di controinteressato all'aggiudicatario e non al semplice partecipante alla gara, il quale, in quanto tale, non ha una posizione giuridica che possa far sorgere un interesse qualificato alla conservazione dell'atto impugnato).

(4) C.G.A., sent. 21 febbraio 2000, n. 68.

(5) Cons. Stato, sez. IV, n. 786/1983; sez. VI, n. 440/1982; sez. V n. 750/1980.

Si assume con atto introduttivo di giudizio che la Provincia di Napoli, con bando di gara 47/2001, ha indetto asta pubblica per la fornitura ed installazione di strumentazione finalizzata alla creazione del sistema di rice-trasmissioni dati-fonia della Provincia di Napoli per un importo presunto di lit. 302.621.666 pari ad euro 156.291,05 iva inclusa.

La fornitura, secondo quanto previsto nel relativo capitolato speciale, doveva essere aggiudicata con le modalità di cui all'art.9 lett. a) del d.lgs. n.358/1992, all'impresa offerente unicamente il prezzo più basso, ai sensi dell'art.19 comma 1, lettera a) del citato decreto legislativo.

Quale criterio di aggiudicazione il bando prevedeva la formulazione dell'offerta "conformemente all'apposito modulo offerta, predisposto dall'amministrazione appaltante" e l'indicazione in "cifre del prezzo unitario - espresso in lire ed in euro - per ciascuna tipologia di materiale.

In data 28/11/2001 l'ATI ricorrente in primo grado ha partecipato alla gara presentando un'offerta più vantaggiosa, pari a lit. 288.726.620 corrispondente ad euro 149.116,04.

Nel compilare il suddetto modulo offerta ha però, per un mero errore materiale, come affermato dallo stesso Presidente di Gara nella nota impugnata del giorno 8/1/2002, invertito unicamente il prezzo indicato alla voce "centrale" sottovoce "punto d'antenne e cavi" con quello indicato alla voce "unità periferiche antenne e cavi".

Il corrispondente prezzo in euro, invece, è stato correttamente indicato ed il relativo totale in euro, espresso sia in cifre che in lettere, corrispondeva alla somma dei singoli prezzi unitari.

Totale che coincideva con quello indicato in lire.

In sede di gara la Commissione avrebbe inopinatamente escluso l'ATI ricorrente in quanto, come emerge dalla nota impugnata prima citata, "l'erronea compilazione della lista offerta ha infatti determinato una discordanza essenziale ed insanabile tra le indicazioni del prezzo in lire, espresso in cifre, e quelle, pure espresse in cifre, del prezzo in euro (così per le voci "antenne e cavi" del punto "Centrale D" ed "antenne e cavi" del punto "Unità periferiche"). Tale discordanza è di per sé idonea a determinare una situazione di assoluta incertezza circa gli elementi costitutivi dell'offerta economica e la conseguente inammissibilità della stessa. In secondo luogo la Commissione di gara ha rilevato che il totale del prezzo in lire, espresso in cifre, non corrisponde alla somma dei singoli prezzi unitari espressi in cifre. Tale somma, correttamente calcolata, ha determinato un prezzo offerta superiore al prezzo posto a base d'asta, ed è stata pertanto dichiarata non ammissibile per violazione dell'art.3 del capitolato speciale.

L'esclusione dell'ATI odierna appellata è stata impugnata per illegittimità per un unico complesso motivo incentrato su violazione e falsa applicazione di legge (art.97 della Costituzione, d.lgs. n.358/1992; d.p.r. n.554/1999; l. n.241/1990). Violazione dei principi in materia di gare. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto nonché per illogicità. Manifesta ingiustizia. Violazione del bando di gara e del capitolato speciale d'appalto.

Il Tar ha deciso il ricorso in camera di consiglio, con il rito in forma semplificata, accogliendo il ricorso sul presupposto che l'offerta dell'ATI ricorrente fosse stata formulata con indicazioni discordanti per effetto di un errore materiale emendabile.

L'appello della Provincia di Napoli deduce in primo luogo la tardività del ricorso, poi la mancata costituzione del rapporto processuale per erronea notificata ad almeno uno dei controinteressati, e, nel merito, per la legittimità della disposta esclusione.

L'appello deve essere accolto per quanto di ragione.

Il verbale di gara impugnato del 30/11/2001 contiene, in unico documento, il provvedimento di esclusione dell'odierna appellata ATI EMC - TELETRON ed il provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell'appalto alla SELCOM s.a.s. che non risulta evocata in giudizio, che risulta anche attualmente avere stipulato il contratto di fornitura (contratto del 9/5/2002 prodotto in atti).

In genere nei confronti dei provvedimenti di esclusione dalle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici (e dai concorsi pubblici) non si configurano controinteressati, né ha rilievo la posizione dei c.d. controinteressati successivi (che potranno tutelarsi con altri rimedi). Tuttavia la regola non ha valore assoluto.

In tal senso è stato ritenuto che il principio secondo il quale in presenza di un provvedimento individuale di esclusione da un concorso non si configura la presenza di controinteressati non può assumere valenza generale ma si attaglia unicamente a fattispecie di esclusione antecedente allo svolgimento di prove concorsuali e non anche a quelle nelle quali l'esclusione è stata disposta tra l'espletamento della prova e la formazione della graduatoria finale (C. Stato, sez.IV, 20.10.1997, n.1213).

In consonanza con tale orientamento giurisprudenziale, e con più specifico riferimento alle gare con pronuncia condivisa dal Collegio si è ritenuto che l'aggiudicatario di un concorso pubblico riveste la posizione di controinteressato rispetto all'impugnazione proposta contro l'esclusione di un concorrente avvenuta nel contesto dell'unico provvedimento di aggiudicazione, conclusivo del procedimento, in quanto con la richiesta di annullamento di alcuni atti del procedimento che si pone come presupposto della formazione del contratto si contesta, in definitiva, che la posizione dell'aggiudicatario si sia validamente venuta a formare sino a raggiungere la sua consistenza di diritto soggettivo(C. Stato, sez.VI, 21.11.1988, n.1250). L'aggiudicatario della gara d'appalto per licitazione privata assume così la veste di controinteressato nel ricorso proposto dalla concorrente esclusa, laddove esclusione ed aggiudicazione siano avvenute contestualmente, senza soluzione di continuità, nell'ambito del verbale di gara (T.a.r. Piemonte, sez.II, 30.1.1996, n.75).

Si pone il problema se questo orientamento giurisprudenziale possa essere riferito anche all'aggiudicatario provvisorio, fermo restando che giammai può qualificarsi come controinteressato il semplice partecipante alla gara (in tal senso T.a.r. Lazio, sez.III, 12.1.1981, n.19 ha statuito che in sede di impugnativa del provvedimento di esclusione da un procedimento di appalto-concorso va riconosciuta la qualifica di controinteressato all'aggiudicatario e non al semplice partecipante alla gara, il quale, in quanto tale, non ha una posizione giuridica che possa far sorgere un interesse qualificato alla conservazione dell'atto impugnato).

Orbene i controinteressati ai quali il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità sono i soggetti, contemplati dal provvedimento impugnato o facilmente individuabili dal suo esame, che traggono dal provvedimento una qualsiasi situazione di vantaggio (art.21 legge Tar). Nel caso di specie è indubitabile (alla luce del verbale di gara) che in un unico contesto sono stati adottati l'atto impugnato di esclusione e, di seguito, l'aggiudicazione provvisoria dell'appalto, e che, quindi, la ditta ricorrente ben avrebbe potuto rendersi conto che il suo ricorso incideva sulla posizione di altro soggetto privato. Si tratta di verificare se la posizione dell'aggiudicatario provvisorio assicuri dei vantaggi sostanziali alla ditta individuata come tale all'esito di una procedura di gara. Ebbene tali vantaggi sono innegabili consistendo nell'interesse legittimo all'aggiudicazione definitiva, una volta passata l'ulteriore fase di controllo dell'operato della commissione di gara e di verifica dei requisiti dell'aggiudicatario provvisorio.

Né si dica che l'aggiudicazione provvisoria è priva di effetti favorevoli per la parte privata, poiché l'atto è suscettibile di ritiro in autotutela.

Intanto in alcuni casi con l'aggiudicazione provvisoria di appalti sorge in capo alle parti un vincolo che, pur completandosi formalmente con la stipula del contratto, produce da subito effetti per quanto attiene agli obblighi generali nascenti direttamente dalla legge e connessi per l'impresa alla partecipazione alla gara e per l'amministrazione all'avere prescelto un progetto offerto, piuttosto che un altro; pertanto, al contratto di appalto deve riconoscersi valore sostanziale e costitutivo per tutte le clausole che sono connesse agli obblighi reciproci che le parti, nell'ambito della discrezionalità loro riconosciuta, ritengono di doversi accollare (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 21.2.2000, n.68) mentre le altre discendono già dalla legge e si collegano in fondo all'aggiudicazione provvisoria.

In sostanza con l'aggiudicazione provvisoria, sempre revocabile in riesame dall'amministrazione, già le parti talvolta assumono una serie di obblighi e la stipula del contratto può poi assumere un effetto retroattivo: queste evenienze sono senz'altro sufficienti a configurare l'esistenza di una posizione di controinteresse (si è in proposito ritenuto che nel caso in cui nella conclusione della gara si distingua fra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva è alla prima che occorre fare riferimento per l'applicazione dell'art.33 l. 28 febbraio 1986 n.41; peraltro, si è sostenuto che si avrebbe vera e propria aggiudicazione provvisoria solo quando in base al relativo provvedimento l'aggiudicatario assume una serie di obblighi e quando è riscontrabile un effetto retroattivo del successivo atto di aggiudicazione definitiva Commiss. Min. ricorsi prezzi opere pubbliche, 23.5.1995).

Peraltro, anche in difetto di tali caratteristiche dell'aggiudicazione provvisoria (assunzione immediata di obblighi ex lege, eventuale esecuzione provvisoria dell'appalto, effetto retroattivo del contratto), è indubbio che a tale provvedimento si leghino effetti di esclusione di tutti gli altri concorrenti dalle ulteriori fasi della gara (che sono fasi di riesame e controllo dell'atto adottato in contraddittorio con l'aggiudicatario provvisorio) a fronte dei quali non può negarsi la necessità di evocare in giudizio quale soggetto legittimato a contraddire, la ditta che aspira concretamente più di altri (in forza di una scelta revocabile dell'amministrazione) alla conclusione del contratto, sempre che 1) venga impugnata un esclusione che avrebbe effetto caducante sull'aggiudicazione provvisoria e 2) il nominativo del soggetto aggiudicatario in via provvisoria risulti dal medesimo verbale di gara contenente il provvedimento di esclusione.

Da ciò è ricavabile agevolmente il corollario della necessità di estensione del contraddittorio all'aggiudicatario provvisorio, corollario già talvolta accolto in giurisprudenza se è vero che si è ritenuto, valutando ammissibile l'impugnazione di un'aggiudicazione provvisoria, che "non sussistano i presupposti per la sospensione cautelare del provvedimento di provvisoria aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto il servizio manutenzione di un cimitero e delle aree verdi antistanti ove la mancata notificazione del ricorso all'aggiudicataria provvisoria non abbia consentito la regolare costituzione del contraddittorio fra le parti interessate" (C. Stato, sez.V [ord.], 3.3.1998, n.332).

Non può dubitarsi infatti del qualificato interesse dell'aggiudicatario provvisorio alla conservazione dell'atto di esclusione (e conseguentemente di aggiudicazione), per avere egli un interesse opposto a quello dell'escluso, già consacrato da una scelta (sia pure provvisoria) dell'amministrazione.

Deve peraltro ritenersi che la particolarità del caso renda scusabile l'errore della ditta appellata con conseguente annullamento della sentenza con rinvio al Tar per la prosecuzione del giudizio ai fini dell'integrazione del contraddittorio, poiché la disciplina dell'errore scusabile di cui all'art.36 comma 2 del t.u. Consiglio di Stato consente l'integrazione del contraddittorio anche in caso di mancanza assoluta di notifica, sempre che i controinteressati non siano facilmente individuabili o sussistano dubbi in giurisprudenza sulla necessità di evocarli (CdS IV n.786/1983; CdS VI n.440/1982; CdS V n.750/1980).

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l'effetto, annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado. Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 30 luglio 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Mario Egidio SCHINAIA Presidente

Alessandro PAJNO Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Roberto CHIEPPA Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.