n. 11-2002 - © copyright.

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(1) Ha osservato in particolare la Sez. VI che la formulazione letterale dell'articolo 17, comma 1, della legge 6 agosto 1990, n. 223 non sembra autorizzare alcuna interpretazione diversa da quella secondo cui mentre per le società costituite in Italia e caratterizzate dalla posizione predominante di un socio straniero, viene in rilievo il divieto assoluto di rilasciare il titolo concessorio, di contro detta preclusione non opera con riguardo ad una fetta consistente di società straniere, ossia tutte le società operanti in altri stati dell'Unione Europea e quelle costituite in altri Stati esteri ove vige un regime di reciprocità.

L'opposta soluzione ermeneutica, a tenore della quale il divieto di appartenenza della maggioranza delle azioni da parte di soggetti non italiani né comunitari varrebbe anche per le citate società estere, pur se capace di restituire razionalità al tessuto normativo, non è confortata da un dato positivo, che, al contrario, in modo esplicito (terzo periodo) esclude che per le società in esame operino i divieti di cui ai periodi precedenti, ossia per l'appunto il divieto di controllo del pacchetto azionario o delle quote di controllo da parte di soggetti stranieri, con ciò in positivo ammettendo senza limitazione alcuna dette società al conseguimento del titolo concessorio.

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dalla Nordtirol s.r.l. avverso:

a) il decreto n.7149/R/906011 del 15 settembre 1994 con il quale il Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni ha respinto la domanda presentata dalla società al fine di ottenere la concessione per la radiodiffusione sonora privata, stante il disposto dell'articolo 1 del decreto legge n.407/1992 e l'articolo 17, comma 1, della legge n. 223/1990 che fanno divieto del rilascio della concessione in favore di società controllate da persone fisiche o giuridiche di nazionalità straniera;

b) la successiva ordinanza prot. 15142, notificata in data 23.11.1994, con la quale il direttore delle Circolo Costruzioni T.T. di Bolzano ha ordinato, su delega del Ministro, la disattivazione, mediante sigillo, degli impianti di radiodiffusione dell'emittente Radio M1.

La società contesta con l'atto di appello gli argomenti posti a fondamento del decisum.

Resiste il Ministero delle Comunicazioni, che affida al deposito di memoria l'illustrazione delle proprie tesi.

All'udienza del 21 maggio 2002 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il Collegio deve in via preliminare esaminare il motivo di appello con il quale si sostiene che l'articolo 1 della legge n.422/1993, di conversione del D.L. n.323/1993, avrebbe espunto dal testo dell'articolo 1, comma 3, del D.L. 19 ottobre 1992, n.407, convertito dalla legge 17 dicembre 1992, n.482, il richiamo all'articolo 17, commi 1 e 2, della legge n.223/1990, con ciò sancendo l'abrogazione del divieto del possesso di maggioranze di azioni da parte di soggetti di nazionalità straniera ai fini della prosecuzione nell'esercizio di impianti di radiodiffusione sonora.

La censura non è fondata.

L'appellante trascura di considerare che, anche a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 27 agosto 1993, n.323, conv. dalla legge n. 323/1993, l'articolo 1 del citato d.l. n. 407/1992, nel testo vigente ratione temporis, richiede, ai fini del rilascio della concessione, il possesso dei requisiti di cui all'articolo 16, comma 10, della legge n. 223/1990, norma che a sua volta rinvia proprio all'articolo 17, che dispone il suddetto divieto del rilascio del titolo in favore di società nelle quali la maggioranza del pacchetto azionario sia di pertinenza di soggetti di nazionalità straniera.

3. Il Collegio reputa peraltro che i dubbi di legittimità costituzionale della disciplina di cui al citato articolo 17 sollevati dall'appellante siano, oltre che rilevanti (il provvedimento di diniego è infatti motivato con riguardo al possesso della maggioranza delle quote da parte di cittadino straniero, nella specie austriaco), anche non manifestamente infondati.

Giova in via preliminare rimarcare che l'articolo 17, comma 1, della legge n. 223/1990 detta le seguenti prescrizioni:

la maggioranza delle azioni e delle quote e comunque un numero di azioni e quote idonee a consentire il controllo delle società concessionarie private - ovvero di società che esercitino in via diretta o indiretta il controllo su di esse -, non può appartenere od in qualunque modo essere intestata a persone, fisiche o giuridiche, di cittadinanza o nazionalità estera (comma 1, primo e secondo periodo);

il divieto non opera per le società estere costituite in Stati appartenenti alla Comunità economica europea o in Stati che pratichino nei confronti dell'Italia un trattamento di reciprocità (terzo periodo).

La formulazione letterale della norma non sembra autorizzare alcuna interpretazione diversa da quella secondo cui mentre per le società costituite in Italia e caratterizzate dalla posizione predominante di un socio straniero, viene in rilievo il divieto assoluto di rilasciare il titolo concessorio; per converso detta preclusione non opera con riguardo ad una fetta consistente di società straniere, ossia tutte le società operanti in altri stati dell'Unione Europea e quelle costituite in altri Stati esteri ove vige un regime di reciprocità. L'opposta soluzione ermeneutica offerta dalla difesa erariale, a tenore della quale il divieto di appartenenza della maggioranza delle azioni da parte di soggetti non italiani né comunitari varrebbe anche per le citate società estere, pur se capace di restituire razionalità al tessuto normativo, non è confortata da un dato positivo, che, al contrario, in modo esplicito (terzo periodo) esclude che per le società in esame operino i divieti di cui ai periodi precedenti, ossia per l'appunto il divieto di controllo del pacchetto azionario o delle quote di controllo da parte di soggetti stranieri, con ciò in positivo ammettendo senza limitazione alcuna dette società al conseguimento del titolo concessorio.

Tale essendo l'esegesi del dato positivo, la disposizione, nella parte in cui vieta in modo assoluto alle società costituite in Italia e controllate da soggetti di nazionalità straniera il conseguimento di un titolo concessorio per converso accessibile a beneficio di società straniere versanti nelle medesime condizioni, presta il fianco a dubbi di incostituzionalità in relazione ai parametri di cui agli artt.3, 21, 41 e 97 della Costituzione:

quanto al vulnus ai principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all'articolo 3 Cost., si deve osservare che la norma in parola sancisce una non motivata diversità di trattamento tra società italiane ed estere versanti nelle medesime condizioni (controllo del pacchetto azionario o delle quote da parte di cittadini stranieri), inibendo alle prime e consentendo alle seconde il conseguimento della concessione per la radiodiffusione sonora;

sempre con riferimento ai parametri di cui al punto a) si deve rimarcare, per un verso, che la vulnerazione del principio di eguaglianza si appalesa in particolare se si considera la disomogeneità di trattamento tra società italiane e società appartenenti ad altri paesi della Comunità, che si traduce in una discriminazione alla rovescia ai danni degli operatori nazionali, come tali anch'essi comunitari, nell'ambito di uno spazio economico comune; per altro verso che, sul versante della ragionevolezza, la diversità di trattamento mal si concilia con la ricorrenza, in entrambe le fattispecie oggetto di differente trattamento legislativo, della medesima ratio di evitare un controllo straniero su attività considerate di preminente interesse nazionale;

l'irragionevolezza della disparità di trattamento rende per conseguenza evidente l'incisone negativa dei valori costituzionali protetti dagli arttt.21, 41, 97 Cost. nella misura in cui limita in modo discriminatorio l'esercizio dell'iniziativa economica nel campo della comunicazione e, quindi, incide negativamente sull'imparzialità sul buon andamento dell'amministrazione in sede di valutazione della domande e di adozione dei provvedimenti conseguenziali.

Si deve soggiungere che il vulnus ai richiamati principi costituzionali va valutato anche alla luce dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione e di concorrenza, che non consentono forme di discriminazione alla rovescia nei confronti degli imprenditori nazionali, costituenti anch'essi operatori comunitari destinatari delle norme di tutela cristallizzate nel Trattato istitutivo della Comunità Europea. Va infine rimarcato, a confutazione delle argomentazioni sul punto svolte dai Primi Giudici, che la discriminazione oggetto di stigmatizzazione, sia sul versante costituzionale che sul piano comunitario, è quella che viene in rilievo tra le società operanti in Italia nel settore delle comunicazioni - e quindi soggetti comunitari- destinatari di un diverso trattamento legislativo su base di nazionalità, senza che risulti pertanto conferente l'appartenenza o meno dei singoli soci ad uno degli Stati della Comunità al pari della circostanza che la disciplina nazionale sia identica per le società costituite in Italia.

4. Per le ragioni fin qui esposte, relative ad un profilo di censura preliminare ed assorbente rispetto alle ulteriori doglianze, il Collegio ritiene di dovere sollevare davanti alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 17, comma 1, della legge 6 agosto 1990, n.223 e dell'articolo 1, comma 3, del D.L. 19 ottobre 1992, n. 407 (conv. dalla legge n. 482/1996), che alla prima norma fa rinvio ai fini della fissazione dei requisiti per la prosecuzione nell'esercizio degli impianti di radiodiffusione sonora, questione che appare rilevante e non manifestamente infondata in relazione ai rammentati parametri di cui agli articoli 3, 21, 41 e 97 della Carta Fondamentale.

Il giudizio è sospeso a termini di legge mentre la statuizione sulle spese è rimessa alla definizione del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, visti gli articoli 1 Legge Cost. 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 Legge Cost. 11 marzo 1953, n. 87:

- -dichiara rilevante e non manifestamente infondata, per le ragioni in motivazione esposte, la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 17, comma 1, della legge 6 agosto 1990, n. 223 e dell'articolo 1, comma 3, del D.L. 19 ottobre 1992, n. 407 (conv. dalla legge n.482/1993);

- dispone la sospensione del giudizio sul ricorso in epigrafe indicato;

- dispone che a cura della Segreteria della Sezione, la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento nonché alle parti del giudizio.

Spese al definitivo.

Così deciso in Roma, il 21 maggio 2002, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Sergio SANTORO Consigliere

Klaus DUBIS Consigliere

Luigi MARUOTTI Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

Depositata in segreteria in data 04 novembre 2002.