----------------

Tale interpretazione è apparsa preferibile sia alla luce del dato letterale, sia alla luce della ratio legis.

Sotto il profilo della ratio legis, la interpretazione accolta dà maggiori garanzie dell'effettiva capacità tecnico-organizzativa del concorrente, meglio soddisfacendo lo scopo perseguito dalla norma.

1. Con il ricorso di primo grado il raggruppamento temporaneo odierno controinteressato impugnava gli atti relativi alla gara mediante pubblico incanto per la progettazione definitiva delle opere di adduzione idrica di Montedoglio per il comprensorio occidentale nelle province di Arezzo, Siena e Perugia, da affidarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con la delibera di aggiudicazione 19 settembre 2001, n. 472, in favore del raggruppamento odierno appellante.

La S.A.I. risultava aggiudicataria con punti 91, mentre la R.P.A. risultava seconda classificata con punti 89.

2. Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe:

riteneva tempestivo, ma infondato nel merito, il ricorso incidentale proposto da S.A.I. s.p.a., e volto a contestare in capo alla ricorrente principale i requisiti di partecipazione alla gara;

respingeva, quanto al ricorso principale:

il motivo relativo alla incompatibilità di S.A.I. per aver redatto lo studio di fattibilità;

il motivo relativo alla mancata presenza di un giovane professionista tra gli associati del raggruppamento S.A.I.;

il motivo relativo al numero medio di dipendenti della S.A.I.;

il motivo relativo all'oggetto sociale della S.A.I.;

il motivo relativo alla documentazione degli elementi suscettibili di punteggio solo mediante autocertificazioni;

accoglieva, quanto al ricorso principale:

il motivo relativo al possesso del requisito del numero medio di 10 dipendenti nel triennio anteriore la data di pubblicazione del bando (pag. 13 della sentenza);

il motivo relativo all'attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico (da desumersi dalla documentazione grafica e descrittiva di tre progetti svolti): in particolare riteneva illogico il punteggio di 20 assegnato alla S.A.I. a fronte del punteggio di 15 assegnato alla R.P.A. in quanto R.P.A. ha redatto in passato progetti tutti di maggiore importo rispetto a quelli redatti da S.A.I.;

assorbiva la censura relativa alla valutazione dei curricula;

assorbiva i motivi aggiunti;

respingeva la domanda di risarcimento del danno per equivalente, ritenendo che l'annullamento dell'aggiudicazione integrasse la reintegrazione in forma specifica.

3. Contro tale decisione ha proposto appello principale il raggruppamento originario aggiudicatario dell'appalto. Con l'appello principale la SAI:

contesta la reiezione del proprio ricorso incidentale in primo grado;

contesta i tre capi della sentenza di primo grado che hanno accolto:

il motivo relativo al numero medio annuo di dipendenti;

il motivo relativo al merito tecnico;

la domanda di reintegrazione in forma specifica.

3.1. Ha altresì spiegato appello incidentale autonomo l'Ente Irriguo Umbro - Toscano, con cui contesta i tre capi della sentenza di primo grado che hanno accolto:

il motivo relativo al numero medio annuo di dipendenti;

il motivo relativo al merito tecnico;

la domanda di reintegrazione in forma specifica.

3.2. La società controinteressata si è costituita in giudizio e con memoria ha specificamente contestato i motivi dell'appello principale e incidentale, e ha riproposto il motivo assorbito in primo grado relativo alla valutazione dei curricula.

4. Va anzitutto esaminato il primo motivo dell'appello principale, con cui si contesta la reiezione del ricorso incidentale di primo grado.

4.1. Si lamentava in prime cure che l'a.t.i. avente come capogruppo la RPA non avrebbe fornito idonea documentazione per comprovare il possesso del requisito relativo al numero medio annuo di personale tecnico non inferiore a 16 unità per l'intera a.t.i. (suddiviso tra 60%, cioè dieci dipendenti, per la capogruppo e 40%, cioè sei dipendenti, per le altre associate).

In particolare, sarebbero stati depositati, in sede di gara, da parte di RPA, solo i bilanci di esercizio, inidonei a stabilire quali dei dipendenti fossero dei tecnici.

Solo in sede di giudizio di primo grado RPA avrebbe depositato ulteriore documentazione, consistente in prospetti riepilogativi contenenti la suddivisione del personale in tecnico e amministrativo. Ma tale documentazione, prodotta solo in giudizio, sarebbe inidonea a sanare l'omissione perpetrata in sede di gara.

4.2. Il T.A.R. ha respinto tale censura osservando che la stazione appaltante con verbale facente piena prova fino a querela di falso ha dichiarato che la RPA ha comprovato il possesso del requisito in questione. Sicché era onere della ricorrente incidentale fornire elementi probatori specifici a dimostrazione dell'assunto del mancato possesso del requisito.

4.3. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che il verbale di gara fa piena prova dei fatti attestati ma non delle valutazioni compiute dall'amministrazione. Ciò che veniva contestato in prime cure, senza necessità di querela, era che non fosse stata prodotta documentazione alcuna per comprovare il requisito.

4.4. Il raggruppamento controinteressato ha replicato che in gara furono prodotte le schede 1 bis - anagrafica dei professionisti responsabili e 2 - cause generali di esclusione, in cui risulta descritto tutto l'organico presente nel triennio, con indicazione delle mansioni, qualifica, anzianità e tipo di rapporto di lavoro.

5. Il mezzo è infondato.

La censura di difetto di documentazione del requisito appare generica e non sostenuta da prova e, in fatto, smentita da:

verbale di gara da cui risulta la documentazione del requisito;

documentazione prodotta in giudizio dalla controinteressata da cui risulta dettagliatamente il personale tecnico di RPA: tale documentazione ha la veste formale di documentazione prodotta nel corso della gara, e parte appellante non contesta l'avvenuta produzione di tali atti già in sede di gara.

6. Con il secondo motivo di appello da un lato si contesta il capo di sentenza che ha accolto il motivo del ricorso principale relativo al numero medio di dipendenti e dall'altro lato si contesta il capo di sentenza che ha respinto il secondo motivo del ricorso incidentale, sempre relativo al numero medio di dipendenti.

6.1. Il T.A.R. ha ritenuto che:

la SAI non fosse in possesso del requisito di avere alle proprie dipendenze 10 dipendenti tecnici come media per ciascun anno dei tre anni anteriori alla data di pubblicazione del bando; e che tale requisito andasse calcolato come numero medio di dipendenti per ciascun anno del triennio e non come media triennale (tanto in accoglimento del ricorso principale);

la RPA fosse invece in possesso del prescritto requisito, e che la contestazione di SAI sul punto si riferisse solo alle modalità di documentazione del requisito stesso (tanto in reiezione del ricorso incidentale).

6.2. Parte appellante osserva che:

il numero medio di dipendenti tecnici andrebbe calcolato tenendo conto del numero dei dipendenti nell'intero triennio, poi suddiviso per i tre anni; vale a dire che per <<numero medio annuo di personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni>> si intenderebbe <<il numero medio utilizzato negli ultimi tre anni>>; in tal modo, si incentiverebbero le società che sono cresciute solo di recente, e non solo quelle che già da tempo operano sul mercato.

Analoga censura è formulata con il primo motivo dell'appello incidentale.

6.3. L'appellante principale aggiunge inoltre che se fosse esatta la doglianza di RPA, che vuole che sia indicato un numero medio annuo per ciascun anno del triennio, la stessa RPA dovrebbe essere esclusa, perché anch'essa ha indicato un solo numero (la media triennale) anziché tre medie, una per ciascun anno.

6.4. La censura è infondata.

Giova anzitutto premettere, in diritto, che in base all'art. 66, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, relativo ai requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi di partecipazione alle gare di progettazione, tali requisiti sono, tra l'altro, definiti con riguardo:

<<d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico>>.

La questione di diritto verte sull'interpretazione dell'espressione <<numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni>>.

Occorre stabilire se il requisito sia soddisfatto mediante calcolo di un numero medio del personale tecnico su base annua, per ciascun anno del triennio, ovvero mediante calcolo del numero medio su base triennale, poi suddiviso per i tre anni.

La prima soluzione appare più rigorosa e favorisce i concorrenti che hanno un numero elevato di dipendenti già da almeno tre anni.

Si tratta perciò di una soluzione che favorisce i concorrenti aventi una capacità tecnica - organizzativa stabile nel tempo e non realizzata solo in prossimità della data dell'appalto.

La seconda soluzione favorisce invece i concorrenti che sono <<cresciuti>> come numero di dipendenti anche solo nel periodo immediatamente precedente la data di pubblicazione del bando dell'appalto.

Il Collegio ritiene di dover aderire alla prima interpretazione, seguita anche dal T.A.R., sia alla luce del dato letterale, sia alla luce della ratio legis.

Invero, la norma si riferisce al <<numero medio annuo>> del personale, e dunque mostra di chiedere il calcolo di una media annuale autonoma e distinta per ciascun anno del triennio.

Se la media andasse calcolata con riguardo al triennio, sarebbe stato sufficiente parlare di numero medio di personale nell'ultimo triennio.

Sotto il profilo della ratio legis, la prima soluzione dà maggiori garanzie dell'effettiva capacità tecnico - organizzativa del concorrente, meglio soddisfacendo lo scopo perseguito dalla norma.

Si deve perciò concludere che l'art. 66, lett. d), D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, laddove stabilisce che i requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi di partecipazione alle gare di progettazione, sono definiti con riguardo <<al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni>> va interpretato nel senso che il numero medio di dipendenti prescritto dal bando va calcolato distintamente per ciascun anno del triennio e deve essere posseduto per ognuno dei tre anni.

Sotto tale profilo, va confermata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto il motivo del ricorso principale relativo al numero medio annuo di dipendenti.

6.5. Quanto alla censura contenuta nel ricorso incidentale, in ordine alla circostanza che anche RPA avrebbe indicato solo un numero medio di dipendenti calcolato sul triennio, la stessa non merita accoglimento in quanto RPA ha commesso solo un errore di carattere formale, nel calcolare la media, ma è, nella sostanza, in possesso del requisito prescritto, avendo documentato di aver avuto dieci dipendenti tecnici per ciascun anno del triennio di riferimento.

La reiezione di tale motivo dell'appello principale e di quello incidentale, comportando come effetto l'esclusione dalla gara del raggruppamento SAI e dunque l'aggiudicazione al secondo classificato RPA, è di per sé assorbente di ogni altra questione.

7. Solo per completezza, vengono esaminati il terzo e quarto motivo dell'appello principale (e il secondo dell'appello incidentale) con cui si contesta il capo di sentenza relativo al merito tecnico.

7.1. Il T.A.R. ha ritenuto illogica l'attribuzione di punti 91 a SAI e 89 a RPA, in quanto RPA avrebbe documentato tre progetti affini a quello oggetto di gara di importo maggiore rispetto a quelli documentati da SAI.

A fronte di tale risultanza, la commissione avrebbe dovuto indicare con una motivazione espressa, e non mediante un semplice punteggio numerico, le ragioni per cui è stato attribuito un maggiore punteggio a SAI.

7.2. Obietta SAI che:

il bando prescriveva che <<dovranno essere indicati tre incarichi di progettazione svolti dal soggetto candidato (o membro del gruppo) negli ultimi dieci anni e ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità progettuale>>;

la commissione di gara ha specificato tale criterio di valutazione del merito tecnico stabilendo che <<rilevano, in particolare, l'importo dei lavori e la realizzazione degli stessi, l'importo della parcella, il grado di affinità dell'intervento con quello oggetto di affidamento in correlazione con il grado di compiutezza ed articolazione dell'intervento progettato>>;

non rileverebbe, pertanto, solo l'importo dei progetti, pari a complessivi 750 miliardi per RPA e 430 miliardi per SAI, occorrendo anche valutare la avvenuta realizzazione dei progetti e il grado di compiutezza e articolazione dell'intervento progettato;

rileverebbe pertanto anche il carattere esecutivo dei progetti: e i progetti di SAI sarebbero tutti esecutivi e in stato avanzato di realizzazione, mentre quelli di RPA sarebbero progetti solo definitivi per lavori neppure appaltati;

ancora, il punteggio numerico assegnato a SAI e RPA non discende solo dal confronto delle due offerte, ma dal metodo del confronto a coppie, che ha visto confrontare sia SAI che RPA non solo tra loro ma anche con gli altri concorrenti.

Infine, la censura relativa al punteggio per il merito tecnico riguarderebbe valutazioni di merito riservate alla stazione appaltante e non sindacabili in sede giurisdizionale.

7.3. La società controinteressata replica che mentre i propri progetti erano tutti omogenei a quello oggetto di gara, due dei progetti presentati da SAI sarebbero non omogenei, riferendosi non ad opere di irrigazione ma a una rete idrica cittadina e ad una condotta forzata per produzione di forza motrice. Inoltre i progetti di RPA sarebbero stati tutti realizzati.

7.4. La censura sollevata con il ricorso di primo grado doveva essere dichiarata inammissibile perché sconfinante in valutazioni di merito riservate alla commissione di gara, e non affette da manifesta illogicità.

La commissione ha tenuto conto, nel valutare il merito tecnico alla luce dei progetti pregressi, di una pluralità di elementi:

importo dei progetti;

carattere definitivo o esecutivo;

stato di realizzazione dei lavori progettati;

tipologia delle opere progettate.

Alla luce di tutti tali elementi, non emerge, come preteso dalla ricorrente in primo grado, un evidente maggior merito dei propri progetti rispetto a quelli della SAI.

Al contrario, la valutazione di maggior merito di SAI rispetto a RPA, con uno scarto di soli due punti, non appare illogica considerati:

qualità dei progetti;

stato di realizzazione degli stessi;

tipologia delle opere;

metodo del confronto a coppie.

In difetto di una manifesta illogicità o travisamento della valutazione della commissione, la stessa non è sindacabile in sede giurisdizionale né sostituibile da una valutazione del giudice.

Sotto tale profilo, la sentenza di prime cure deve essere riformata.

8. Con l'ultimo motivo dell'appello principale e di quello incidentale si contesta la possibilità da parte del giudice di disporre la reintegrazione in forma specifica del danno subito da RPA, mediante aggiudicazione ad essa dell'appalto.

Si osserva che la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione dell'appalto alla RPA non sarebbe possibile in quanto il progetto oggetto di gara è stato già consegnato da S.A.I. alla stazione appaltante, e dunque l'appalto avrebbe già avuto esecuzione.

Sarebbe pertanto applicabile la soluzione, elaborata per l'appalto di lavori, secondo cui la reintegrazione in forma specifica non è possibile quando vi è già stata completa esecuzione del contratto.

8.1. Il Collegio ritiene fondata la censura.

L'appalto di servizi ha avuto nella specie integrale esecuzione mediante la realizzazione del servizio, consistita nella consegna completa del progetto acquistato dall'amministrazione.

Ne consegue che ai sensi dell'art. 2058 c.c. la reintegrazione in forma specifica non appare possibile e, comunque, sarebbe eccessivamente onerosa per il debitore.

Occorre, per l'effetto, esaminare la domanda subordinata, presentata dall'a.t.i. appellata, assorbita dal T.A.R. e riproposta in appello, di risarcimento per equivalente.

Viene chiesto il risarcimento in una somma forfetaria pari al 20% del prezzo del servizio indicato nell'offerta economica, idoneo a coprire il danno emergente ed il lucro cessante per il mancato espletamento del servizio e per la mancata possibilità di indicare il progetto aggiudicato nei futuri curricula.

Ad avviso del Collegio ricorrono tutti gli elementi costitutivi dell'illecito aquiliano, ivi compresa la colpa della stazione appaltante che ha errato nell'interpretare la norma sui requisiti di capacità tecnico - organizzativa, così determinando una illegittima aggiudicazione.

Non essendo possibile una esatta quantificazione del danno, in difetto di specifici elementi forniti dal raggruppamento interessato, il danno va liquidato in via equitativa.

Occorre tener conto, da un lato, che l'aggiudicazione in favore della controinteressata sarebbe stata certa, se l'appalto non fosse stato nel frattempo eseguito, in quanto la controinteressata è la seconda classificata nell'appalto, e le spettava l'aggiudicazione a seguito dell'esclusione della prima classificata per difetto dei requisiti di partecipazione.

Dall'altro lato, occorre tener conto che secondo un criterio di massima e statistico, che ha appigli normativi per l'appalto di lavori, l'utile di impresa può essere quantificato nella misura del 10% del prezzo offerto.

Tale misura è ad avviso del Collegio sufficiente a coprire, nella specie:

sia il danno consistente nel mancato utile che sarebbe derivato in caso di aggiudicazione;

sia il danno consistente nella mancata possibilità di esibire il progetto aggiudicato nei futuri curricula in sede di partecipazione ad altre gare.

E, tanto, considerato che l'a.t.i. non ha, in definitiva, posto in essere attività progettuali a causa della mancata aggiudicazione.

9. Per quanto esposto, l'appello principale e quello incidentale vanno accolti in parte, limitatamente al capo di sentenza che ha disposto la reintegrazione in forma specifica.

Per l'effetto, la stazione appaltante va condannata, in luogo della reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente, in misura pari al dieci per cento del prezzo offerto dalla R.P.A.

La novità e complessità delle questioni giustifica l'integrale compensazione delle spese di lite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e incidentale in epigrafe, li accoglie in parte e, per l'effetto, condanna la stazione appaltante a risarcire a R.P.A. il danno solo per equivalente, nella misura indicata in motivazione.

Compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2003 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere

Pietro FALCONE Consigliere

Rosanna DE NICTOLIS Cons. rel. ed est.

Presidente

Consigliere Segretario

Depositata in segreteria in data 4 aprile 2003.