CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - Ordinanza 4 dicembre 1998, n. 1 - Pres. Laschena, Est. Salvatore - Sarcina (Avv. O. Paccosi) c. Ministero della Difesa - Esercito (Avv. Stato D'Elia).

(1) In materia di impugnativa dei bandi di gara v. da ult. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35, in questa Rivista n. 1-2003.

(2) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 1995, n. 1319.

dell'ordinanza del T.A.R. Lazio 24 settembre 1997, n. 2401;

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, la signora Sarcina Antonia impugnava il D. M. 18 giugno 1997, comunicato con nota del 10 luglio 1997, recante la sua esclusione dal concorso per la nomina ad ufficiale maestro direttore della banda musicale dell'Arma dei carabinieri, nonché il bando di concorso indetto con D.M. aprile 1997, pubblicato sulla G.U. 41 serie speciale 29 aprile 1997, n. 33.

Premesso che l'esclusione era fondata sull'art. 2 comma 1 del bando - che prevede quale requisito per l'ammissione al concorso la qualità di "cittadino di sesso maschile" - la Sarcina deduceva la violazione della legge 9 febbraio 1963, n. 66 e l'incostituzionalità dell'art. 11 comma 1, lett. d) del D. L. gs. 27 febbraio 1991, n, 78, in relazione agli artt. 3 e 51 Costituzione, osservando che l'esclusione delle donne da detto concorso viola i principi di parità tra uomo e donna in ordine all'accesso al pubblico impiego e chiedeva, in via cautelare, l'ammissione con riserva al concorso.

Il T.A.R. adito, con l'ordinanza in epigrafe, dichiarava il ricorso tardivo, perché la Sarcina avrebbe dovuto tempestivamente impugnare il bando di concorso, direttamente e immediatamente lesivo.

Avverso tale ordinanza proponeva appello la Sarcina, ribadendo la richiesta di ammissione con riserva.

2. La Sezione quarta, investita della decisione dell'appello, ha rilevato che, secondo il costante e univoco insegnamento della giurisprudenza di questo Consesso, i bandi di concorso, se contenenti clausole immediatamente lesive dell'interesse degli aspiranti al concorso (perché impongono determinati requisiti di partecipazione) devono essere immediatamente e autonomamente impugnati, con conseguente inammissibilità della impugnazione rivolta solo contro il provvedimento di esclusione, costituente atto meramente esecutivo e applicativo del bando, ovvero della impugnazione del bando unitamente al provvedimento di esclusione, ove siano ormai decorsi termini per il ricorso avverso il bando medesimo (C.d.S., IV, 16 dicembre 1980, n. 1213; Id., V, 30 giugno 1987, n. 430; Id., VI, 15 novembre 1987, n. 879; Id., IV, 28 febbraio 1 1990, n. 150; Id., V, 27 aprile 1990, n. 380; Id., VI, 5 luglio 1990, n. 695; Id., V, 18 marzo 1991, n. 276; Id., V, 6 luglio 1992, n. 618; Id. V, 22 ottobre 1992, n. 1053; Id., VI, 12 dicembre 1992, n. 1045; Id., IV, 26 ottobre 1993, n. 940; Id., V, 20 aprile 1994, n. 342; Id., IV, 21 aprile 1994, n. 348; Id., V19 31 maggio 1994, n. 905; Id., V, 11 novembre 1994, n. 1270; Id., V, 19 settembre 1995, n. 1319).

2.1. Alla luce di tale orientamento, il ricorso di primo grado proposto dalla Sarcina dovrebbe essere dichiarato irricevibile in ordine all'impugnazione del bando, che risulta essere stato pubblicato sulla G. U. del 29 aprile 1997.

Difatti, il termine stabilito per la presentazione delle domande di partecipazione al concorso è di trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando sulla gazzetta ufficiale, e scadeva, dunque, il 29 maggio 1997. Anche a voler ritenere che il termine per la impugnazione del bando concorsuale decorra non già dalla sua pubblicazione sulla G.U., bensì dalla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione al concorso, - atteso che l'interesse all'impugnazione del bando diventa attuale solo a seguito della presentazione della domanda di partecipazione al concorso - nella specie il ricorso avverso il bando sarebbe comunque tardivo.

I sessanta giorni, decorrenti dal 29 maggio 1997, scadevano infatti il 28 luglio 1997, mentre il ricorso è stato invece notificato in data 2 settembre 1997.

3. La Sezione ha ritenuto, peraltro, di prospettare l'opportunità che l'insegnamento, secondo cui vi è l'onere di impugnare immediatamente il bando di concorso contenente disposizioni di per sé lesive degli interessi degli aspiranti a partecipare al concorso, meriti di essere riconsiderato. Ciò, in quanto da un lato il bando è un atto generale che, rivolgendosi a destinatari determinati, non comporta, di per sé solo, alcuna immediata lesione, lesione che si concretizza e attualizza solo con emanazione degli specifici provvedimenti di esclusione, di talché gli aspiranti ad un concorso non subiscono alcuna immediata e attuale lesione dal bando che fissa determinati requisiti di partecipazione di cui detti aspiranti non sono in possesso, discendendo la lesione immediata e attuale solo dallo specifico provvedimento di esclusione.

Dall'altro lato, anche dopo la pubblicazione del bando non potrebbe escludersi la possibilità per l'amministrazione, in sede di esame delle domande di partecipazione al concorso, di non dare applicazione a clausole del bando illegittime, o di dare alle clausole del bando un'interpretazione conforme a legge, o estensiva della partecipazione al concorso.

Sembrerebbe pertanto corretto ritenere che la immediata impugnazione dei bandi che fissano requisiti di partecipazione al concorso di cui l'aspirante non è in possesso costituisca sì una facoltà dell'interessato, ma non anche un onere imposto a pena di decadenza, con la conseguenza che si deve consentire all'interessato di impugnare il bando unitamente al provvedimento applicativo di esso recante esclusione dal concorso.

Trattandosi di questione di massima di, particolare importanza, la Sezione ne ha rimesso l'esame e la decisione all'Adunanza Plenaria delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

4. L'ordinanza aggiunge che, ove si aderisse all'impostazione sin qui prospettata, il ricorso della Sarcina andrebbe ritenuto ammissibile in rito, ed esaminato nel merito, nell'ambito del quale, essendo indubbio che il provvedimento di esclusione ed il bando sono conformi alle leggi vigenti, assumerebbe rilievo la questione di legittimità costituzionale del D. L. gs. 27 febbraio 1991, n. 78, recante riordinamento della banda musicale nell'Arma dei Carabinieri, in relazione alle disposizioni che presuppongono il possesso del requisito dell'essere cittadino di sesso maschile.

Tali disposizioni, nell'imporre l'appartenenza al sesso maschile e nel prevedere l'inquadramento del maestro direttore quale militare, apparirebbero di dubbia ragionevolezza, perché non necessarie in relazione agli scopi e ai compiti sia della banda musicale nel suo complesso, sia del maestro direttore in particolare.

Esse, pertanto, determinerebbero una irragionevole disparità di trattamento tra uomo e donna in relazione all'accesso al pubblico impiego, disparità che non trova giustificazione nella peculiarità delle mansioni di cui si discute, atteso che i compiti di musicista, orchestrale, e direttore di banda musicale possono essere svolti sia da uomini che da donne, non essendo specificamente consoni, sotto il profilo attitudinale, ad un sesso piuttosto che ad un altro.

Da ciò la non manifesta infondata della questione di legittimità costituzionale degli artt. 7 e 11 D. Lgs. 27 febbraio 1991, n. 78, recante riordino della banda musicale dell'Arma dei carabinieri, nella parte in cui non consentono l'accesso delle donne all'impiego di maestro direttore di detta banda musicale, in relazione agli art. 3 e 51 della costituzione, per irragionevole disparità tra uomo e donna in ordine all'accesso ai pubblici impieghi.

L'Avvocatura generale dello Stato, con memoria depositata il 15 ottobre 1998, ha diffusamente replicato alle argomentazioni poste a base dell'ordinanza di rimessione.

L'Adunanza plenaria ritiene che l'orientamento, secondo il quale i bandi di concorso, se contenenti clausole immediatamente lesive dell'interesse degli aspiranti al concorso (perché impongono determinati requisiti di partecipazione) devono essere immediatamente e autonomamente impugnati, con conseguente inammissibilità della impugnazione rivolta solo contro il provvedimento di esclusione, costituente atto meramente esecutivo e applicativo del bando, ovvero della impugnazione del bando unitamente al provvedimento di esclusione, ove siano ormai decorsi termini per il ricorso avverso il bando medesimo, debba essere confermato.

Esso, infatti, costituisce espressione di uno dei principi cardine della giustizia amministrativa, e cioè quello per cui in sede di impugnazione di un provvedimento non sono più contestabili i vizi di un atto presupposto, ove questo fosse impugnabile ex se, ma non sia stato utilmente impugnato. Ed è proprio in virtù di tale principio che l'azione amministrativa si svolge con relativa certezza di diritto, risultando divisa in una serie di fasi, ciascuna delle quali si conclude con un atto suscettibile di diventare inoppugnabile, se non utilmente impugnato entro breve termine, e costituire, quindi, la base di ulteriori provvedimenti.

Ora uno degli esempi classici di atto presupposto suscettibile di acquisire l'inoppugnabilità pur in pendenza di ulteriori atti, è proprio il bando di concorso rispetto ai provvedimenti di ammissione. Ciò in quanto in tal caso l'atto presupposto chiude un procedimento o un sub-procedimento e consuma, in tutto o in parte, la discrezionalità amministrativa, ponendosi come vincolante rispetto all'ulteriore corso.

La potenziale inoppugnabilità da parte dell'interessato del bando di concorso è in stretta relazione con la insindacabilità e la immodificabilità dell'atto stesso da parte degli organi chiamati a svolgere le operazioni concorsuali e ad adottare gli ulteriori provvedimenti esecutivi, in quanto le scelte operate con l'atto presupposto non possono essere ridiscusse mediante l'atto conseguente.

Alla luce delle considerazioni che precedono, la tesi prospettata dall'ordinanza di rimessione non può essere condivisa.

Poiché la lesione della sfera giuridica degli aspiranti concorrenti deriva direttamente dalle clausole del bando che prescrivono determinati requisiti di ammissione, essi hanno l'onere di impugnare immediatamente dette clausole, giacché è con il bando che si ha la lesione del loro interesse a partecipare al concorso, e non con il provvedimento di esclusione che è atto meramente consequenziale e totalmente vincolato nel contenuto, rispetto al quale l'organo amministrativo preposto all'adozione dei conseguenti provvedimenti non ha alcun margine di discrezionalità.

Per quanto concerne la prospettata possibilità per l'Amministrazione, in sede di esame delle domande di partecipazione al concorso, di non dare applicazione a clausole del bando illegittime, o di dare alle clausole del bando un'interpretazione conforme a legge, o estensiva della partecipazione al concorso, l'Adunanza rileva che una tale eventualità sarebbe predicabile solo al cospetto di clausole del bando ambigue e suscettibili di più possibili e ugualmente plausibili letture da parte dell'interprete (Cfr. Con. St., Sez., V, 19 settembre 1995, n. 1319). Circostanza questa che è radicalmente da escludere nel caso di specie, in quanto è la stessa legge che preclude l'accesso delle donne alla carriera militare nell'Arma dei Carabinieri e quindi la partecipazione delle medesime al concorso di maestro direttore della banda musicale dell'Arma.

In conclusione l'appello deve essere respinto.

l'Adunanza plenaria respinge l'appello indicato in epigrafe.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'amministrazione e viene depositata presso la Segreteria dell'Adunanza plenaria che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma addì 26 ottobre 1998 dall'Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, riunita in Camera di Consiglio con l'intervento dei signori:

RENATO LASCHENA PRESIDENTE

ANDREA CAMERA CONSIGLIERE

STEFANO BACCARINI CONSIGLIERE

SERGIO SANTORO CONSIGLIERE

GENNARO FERRARI CONSIGLIERE

DOMENICO LA MEDICA CONSIGLIERE

KLAUS DUBIS CONSIGLIERE

CALOGERO PISCITELLO CONSIGLIERE

COSTANTINO SALVATORE CONSIGLIERE ESTENSORE

ANSELMO DI NAPOLI CONSIGLIERE

CORRADO ALLEGRETTA CONSIGLIERE

LUIGI MARUOTTI CONSIGLIERE

MARCELLO BORIONI CONSIGLIERE

PER MARIA COSTARELLI SEGRETARIO

Depositata in segreteria in data 4 dicembre 1998.