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(1) Ha aggiunto tuttavia l'Adunanza plenaria che: "Ovviamente, nell'ambito della giurisdizione esclusiva conserva rilievo la distinzione tra diritti ed interessi, al fine di verificare se la tutela della posizione posta a base del ricorso possa essere chiesta entro il termine di prescrizione, ovvero entro il termine di decadenza, qualora si contesti un provvedimento costituente espressione di un potere (per il quale rileva la generale regola di certezza dei rapporti di diritto pubblico, che giustifica la previsione di un breve termine di decadenza, il cui superamento comporta l'inoppugnabilità in ogni sede del provvedimento)".

N. 1/2000 REG.ORD.

N. 17 REG.RIC ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 17 del 1999 del ruolo dell'Adunanza Plenaria (n. 5093 del 1999 della Quinta Sezione), proposto dalla dott.ssa Franca Borrelli, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Ricciardelli, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla via F. D'Ovidio n. 83, presso il dott. R. Pedicini,

la A.S.L. Caserta n. 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gennaro Giametta, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via S. Veniero n. 8, presso la signora Luigia Medici,

della Società italiana avvocati amministrativisti, sezione della Campania, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio lamberti, Claudio Maria Iaccarino e Gherardo Marone, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale dei Parioli n. 67, presso lo studio dell'avvocato Antonio Lamberti;

dell'ordinanza del Tribunale Amministrativo Regionale del TAR per la Campania, Sede di Napoli, Sez. I, 19 maggio 1999, n. 2264, e per l'accoglimento della domanda proposta in via incidentale ai sensi dell'art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, col ricorso di primo grado n. 3749 del 1999;

Vista l'ordinanza impugnata, che ha respinto la domanda cautelare proposta in via incidentale dalla odierna appellante;

Visto l'atto di appello, con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio della A.S.L. n. 1 di Caserta;

Vista l'ordinanza della Quinta Sezione n. 2440 del 4 novembre 1999, con cui è stato sottoposto all'esame dell'Adunanza Plenaria l'appello n. 5093 del 1999;

Vista la memoria depositata in data 16 marzo 2000 dall'appellante, che ha insistito nelle conclusioni formulate con l'atto di appello;

Vista la memoria depositata in data 13 marzo 2000 dalla A.S.L. n. 1 di Caserta, che ha concluso per l'affermazione della giurisdizione amministrativa;

Visto l'atto di intervento depositato in data 26 marzo 2000 dalla Società italiana avvocati amministrativisti, sezione di Napoli, integrato da una memoria depositata in data 27 marzo 2000;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Udita la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla camera di consiglio del 27 marzo 2000;

Uditi l'avvocato Gennaro Giametta per l'Amministrazione appellata e gli avvocati Antonio Lamberti e Gherardo Marone per la società interveniente;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Col ricorso di primo grado, l'odierna appellante:

- nella sua qualità di titolare di una farmacia, sita in Caserta, ha chiesto al TAR per la Campania che sia dichiarato il suo diritto a percepire dalla A.S.L. n. 1 di Caserta la somma di lire 839.561.656 (oltre gli interessi moratori), a titolo di corrispettivo non pagato, spettante per l'erogazione dei farmaci agli assistiti dal Servizio sanitario nazionale, a seguito di presentazione delle prescritte ricette farmaceutiche nel corso del periodo luglio-dicembre 1998;

- ha dedotto che ha trasmesso tempestivamente all'amministrazione le 'distinte mensili' e che ha periodicamente inviato atti di messa in mora, non seguiti dai dovuti pagamenti.

- in via incidentale, ha formulato al TAR una «istanza di sospensione», ha richiamato la prova scritta del suo credito ed ha chiesto l'emanazione di un ordine, nei confronti dell'amministrazione, per «l'immediato pagamento delle distinte di cui al presente ricorso».

Il TAR, con l'ordinanza impugnata, ha respinto la «domanda incidentale di sospensione», poiché «la ricorrente non ha comprovato, con elementi idonei, la sussistenza del lamentato danno grave ed irreparabile».

Con l'appello n. 5093 del 1999, la titolare della farmacia ha impugnato l'ordinanza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il Consiglio di Stato:

- disponga il «pagamento delle fatture in questione» per l'importo di lire 542.029.000, oltre gli interessi moratori, in considerazione di un pagamento nel frattempo effettuato dall'Amministrazione;

- in subordine, «pronunzi altro idoneo provvedimento, anche di contenuto propositivo, nell'ambito dell'invocato generale potere cautelare».

La Quinta Sezione, con l'ordinanza n. 2440 del 4 novembre 1999, considerato l'evidente carattere di massima delle problematiche poste dall'appello, ha ritenuto opportuno rimetterne l'esame all'Adunanza Plenaria, in relazione alle seguenti questioni:

a) la definizione dell'ambito della giurisdizione esclusiva «in materia di servizi pubblici, introdotta dagli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, con particolare riferimento alle controversie meramente patrimoniali inerenti al servizio farmaceutico»;

b) «la legittimità costituzionale del nuovo riparto di giurisdizione, nella parte in cui sembra estendere la cognizione del giudice amministrativo anche a domande di carattere patrimoniale, prive di effettiva correlazione con gli interessi generali al corretto espletamento del servizio pubblico»;

c) «l'individuazione degli strumenti di tutela (cautelare e sommaria) dei crediti pecuniari dei titolari di farmacie convenzionate con il Servizio sanitario nazionale, nell'ipotesi in cui si ritenga che tali controversie spettano alla cognizione del giudice amministrativo, sulla base di disposizioni costituzionalmente legittime».

2. Ciò premesso, ritiene l'Adunanza Plenaria che, potendosi seguire l'impostazione dell'ordinanza di rimessione, vada dapprima esaminato l'ambito di applicabilità della normativa riguardante la giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, disposta dagli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80.

L'ordinanza della Quinta Sezione ha richiamato l'amplissimo dibattito che tale normativa ha subito suscitato in dottrina e in giurisprudenza, rilevando che, «allo stato, appare prevalente la tesi, fondata sull'ampia dizione letterale dell'art. 33, secondo cui la giurisdizione esclusiva amministrativa .. si estende a tutte le controversie originate dall'espletamento del servizio sanitario nazionale, ancorché sostanzialmente prive di collegamento specifico con l'interesse pubblico, con le sole eccezioni previste dallo stesso art. 33 o ricavabili da esplicite disposizioni speciali (quali la legge n. 689 del 1981, in materia di opposizione ad ordinanza ingiunzione)».

Essa ha però ritenuto non manifestamente infondate alcune osservazioni contrarie, che hanno affermato l'insussistenza della giurisdizione esclusiva sulle controversie riguardanti le pretese meramente patrimoniali, collegate all'inadempimento di obbligazioni pecuniarie.

Le argomentazioni diffusamente esposte nell'ordinanza di rimessione si possono così riassumere.

Per le «impostazioni privatistiche», «il rapporto fra i farmacisti convenzionati e le ASL» «si sostanzia in un rapporto meramente civilistico» (o in «un atipico rapporto di fornitura, sia pure imposto ex lege»), coesistente con l'«ordinaria attività di vendita dei medicinali al di fuori del regime di convenzionamento», avente natura commerciale, sicché vi sarebbe la «natura meramente contrattuale del rapporto, con la conseguente devoluzione al giudice ordinario delle controversie originate dall'inadempimento patrimoniale dell'amministrazione».

La tesi della «natura pubblicistica della convenzione che lega le farmacie alle A.S.L.», «quale concessione traslativa di pubblico servizio», è stata considerata «più persuasiva» dall'ordinanza, che ha richiamato la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. 9 novembre 1992, n. 12077) sulla applicabilità del testo originario dell'art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e, dunque, del suo secondo comma sulla giurisdizione del giudice ordinario, per le controversie riguardanti il diritto del farmacista di ottenere il pagamento di quanto dovutogli per il servizio di erogazione dei medicinali agli utenti.

Peraltro, pur rilevando che in base al testo dell'art. 33 «la controversia tra farmacista ed Azienda sanitaria potrebbe rientrare, astrattamente, nell'ampio genus delle controversie tra amministrazione e gestori», l'ordinanza ha richiamato le tesi per cui la giurisdizione esclusiva non riguarderebbe le controversie riguardanti il mancato pagamento di somme da parte dell'Amministrazione, poiché:

- «la pretesa meramente patrimoniale, collegata all'inadempimento di un'obbligazione pecuniaria, non mette in discussione, nemmeno indirettamente, l'interesse pubblico sotteso all'organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico»;

- il vigente art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971 (come modificato dall'art. 33, comma 3), che devolve alla giurisdizione ordinaria le controversie sulle «indennità, canoni ed altri corrispettivi» dovuti per i rapporti derivanti dalle concessioni di beni pubblici, esprimerebbe «un principio di portata più generale, riferibile all'intera giurisdizione esclusiva», nel senso che, quando vi è l'inadempimento di una obbligazione e non rileva la «cura dell'interesse pubblico», «non ha alcuna ragione di sussistere la giurisdizione amministrativa, trattandosi di applicare, integralmente, regole ed istituti propri del diritto civile», anche perché «la natura civilistica del credito vantato dal farmacista convenzionato è molto più evidente di quella riscontrabile nei crediti relativi ai canoni concessori di beni pubblici»;

- poiché l'art. 103 della Costituzione ha previsto il riparto della giurisdizione in base alla distinzione tra diritti ed interessi legittimi, «una indiscriminata estensione della giurisdizione per materia, anche a controversie in cui non emerge in modo significativo la connessione con interessi di rilevanza pubblicistica, potrebbe generare dubbi di legittimità costituzionale», con la conseguente necessità di preferire l'interpretazione «conforme ai precetti della Costituzione»;

- la giurisdizione esclusiva per le controversie sui crediti vantati dai farmacisti convenzionati «provoca inconvenienti rilevanti per tutti gli operatori del settore, ora costretti ad apprestare le proprie difese secondo modalità processuali profondamente diverse da quelle consuete»;

- l'art. 33 (non avendo inciso sulla giurisdizione ordinaria «per i rapporti individuali di utenza con soggetti privati», per le «controversie meramente risarcitorie», «per le controversie relative alla esecuzione dei contratti» e per quelle «in materia di sanzioni amministrative pecuniarie» conseguenti ad un illecito del farmacista) andrebbe interpretato nel senso «che, quanto meno per esigenze di coerenza logica del sistema, dovrebbe restare ferma la giurisdizione ordinaria anche in relazione ad altri tipi di controversie, nelle quali è del tutto assente un riferimento apprezzabile all'interesse pubblico ed all'atto genetico del rapporto».

Pertanto la Quinta Sezione ha rimesso la questione all'esame dell'Adunanza Plenaria, perché sia verificata la fondatezza della tesi «della persistente giurisdizione ordinaria in materia di pretese puramente patrimoniali».

3. Ritiene l'Adunanza Plenaria che, ai sensi dell'art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rientrino tutte le controversie, comprese quelle riguardanti il mancato pagamento di somme, intercorrenti tra il titolare di una farmacia e una A.S.L. o un'altra amministrazione pubblica facente parte del Servizio sanitario nazionale.

Ciò si evince con chiarezza dal testo letterale e dalla ratio di tre disposizioni contenute nell'art. 33:

- dal comma 1, per il quale «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti . al servizio farmaceutico»;

- dal comma 2, lettera b), che ha espressamente annoverato tra le «controversie in materia di pubblici servizi», di cui al comma 1, quelle «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi»;

- dal comma 2, lettera f), che si riferisce alle controversie «riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese . nell'ambito del Servizio sanitario nazionale».

4. In coerenza con le previsioni della legge delega [art. 11, comma 4, lettera g), della legge 15 marzo 1997, n. 59], il legislatore delegato, con gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ha ritenuto che nelle tre materie dei servizi pubblici, dell'edilizia e dell'urbanistica non debbano più rilevare i tradizionali criteri di riparto della giurisdizione, basati sulla distinzione fra diritti e interessi.

In tal modo, in tali tre materie:

a) si è agevolata la formazione di una stabile giurisprudenza sulle regole dell'azione amministrativa;

b) la tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione è stata resa più effettiva, in quanto il giudice amministrativo, ai sensi dell'art 35, può disporre il risarcimento del danno subito dal ricorrente, quando è leso un diritto o un interesse legittimo;

c) il giudice amministrativo conosce di tutti i diritti, anche di quelli di credito, e può condannare la pubblica amministrazione al pagamento di quanto dovuto, oltre al risarcimento del danno causato dall'inadempimento.

4.1. Sotto il primo profilo, è noto che i criteri di riparto hanno dato luogo a frequenti oscillazioni delle giurisdizioni superiori, che, fino all'entrata in vigore della Costituzione, hanno seguito criteri molto diversi tra loro (si pensi alla causa petendi, al petitum, al c.d. contemperamento, alla prospettazione), con conseguenze pratiche di rilievo sulla effettività della tutela spettante al destinatario di un provvedimento, in relazione ai vizi deducibili e ad alla tipologie delle sentenze emanabili.

L'articolo 103 della Costituzione ha poi disposto, al primo comma, che «il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi».

In assenza di un tribunale dei conflitti, il criterio generale sancito dall'art. 103 (definito della «causa petendi», o anche del «petitum sostanziale» per evidenziare come non rilevi la prospettazione di parte) non ha evitato l'insorgere di ulteriori divergenze di vedute circa la definizione della figura dell'interesse legittimo e, quindi, dell'ambito della giurisdizione amministrativa di legittimità.

Nel corso del tempo, le Sezioni Unite hanno ravvisato diritti soggettivi in considerazione o dell'interesse 'prevalente' del destinatario dell'atto (se emanato in base ad una norma 'di relazione'), o della riscontrata natura 'vincolata' di alcune categorie di atti amministrativi, o di una loro qualificazione in termini di nullità (ad esempio, se emessi «in carenza di potere»). Esse hanno anche escluso la sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità nei casi in cui non fosse stata ravvisata la legittimazione a ricorrere contro provvedimenti, nonché nel caso di impugnazione di atti degli enti pubblici economici e dei soggetti formalmente privati, ma titolari per legge di poteri pubblicistici (fino alla svolta avutasi con le sentenze 13 febbraio 1999, n. 64, e 5 febbraio 1999, n. 24).

Invece, il Consiglio di Stato ha ammesso che, ai fini della giurisdizione, sussistano posizioni di interesse legittimo quando il ricorrente contesti un atto amministrativo la cui emanazione sia prevista dalla legge (anche da parte di un soggetto privato, ad esempio perché qualificabile come organismo di diritto pubblico), poiché, ai fini della giurisdizione, non rilevano la comparazione degli interessi coinvolti, la natura dell'atto contestato, il vizio più o meno grave di cui esso è affetto o le questioni di legittimazione.

Questioni di giurisdizione sono sorte frequentemente anche per le controversie riguardanti i rapporti di concessione di beni e di servizi pubblici, in considerazione, tra l'altro, della natura (negoziale o provvedimentale) di volta in volta riconosciuta all'atto contestato: l'art. 5, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che per tali materie (e anche per le concessioni di funzioni pubbliche: Sez. Un., 10 dicembre 1993, n. 12166; Sez. Un., 3 dicembre 1991, n. 12066) ha previsto la giurisdizione esclusiva, non ha sopito ogni disputa, poiché ancora incertezze vi sono state per la determinazione delle figure della «concessione» e del «servizio pubblico» (anche in relazione all'attività farmaceutica).

Nella consapevolezza che vadano per quanto possibile eliminate le incertezze giurisprudenziali sulla determinazione del giudice avente giurisdizione, in attuazione della delega, con gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 il legislatore delegato (come si evince anche dai lavori che hanno preceduto la sua emanazione):

- ha attribuito al giudice amministrativo la cognizione delle controversie nelle materie dei servizi pubblici, dell'edilizia e dell'urbanistica, anche al fine di evitare che abbia rilievo, ai fini della giurisdizione, la distinzione tra diritti ed interessi legittimi;

- ha tenuto conto dei modelli istituzionali degli altri Paesi della Unione Europea che conoscono il sistema della doppia giurisdizione, in cui la diversità delle giurisdizioni e delle regole processuali non dipende dalla distinzione tra diritti ed interessi legittimi, bensì dalla diversità delle materie e dalla qualità di parte dell'amministrazione.

In altri termini, il legislatore delegato ha anche mirato al contenimento dei casi in cui debba previamente determinarsi quale giudice abbia giurisdizione, nonché alla riduzione della durata complessiva delle liti, per consentire l'effettività della tutela nei confronti degli atti e dei comportamenti della pubblica amministrazione, da parte del Consiglio di Stato, quale organo «di tutela della giustizia nell'amministrazione», e degli «organi di giustizia amministrativa di primo grado» (articoli 100, primo comma, e 125, secondo comma, della Costituzione).

Sotto tale aspetto, l'art. 103 della Costituzione, coordinato con l'art. 113, primo comma, riserva alla esclusiva giurisdizione amministrativa le controversie riguardanti gli interessi legittimi, ma rimette alle valutazioni discrezionali del legislatore ordinario l'individuazione dei casi in cui «il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa» conoscano anche di diritti soggettivi.

La Costituzione:

- ha riservato alla esclusiva giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in cui si chieda la tutela di interessi legittimi, nelle quali va definita la legittimità degli atti costituenti espressione di un potere pubblico e vanno verificate quali siano le conseguenze del suo illegittimo esercizio (avendo rilievo interno a tale giurisdizione la questione se la tutela del ricorrente sia limitata all'annullamento dell'atto illegittimo o sia estesa al risarcimento del danno);

- ha ammesso la interpositio legislatoris, circa la determinazione dei casi in cui il giudice amministrativo conosca anche dei diritti;

- pertanto, ha ammesso che la figura dell'interesse legittimo (in contrapposizione al diritto soggettivo) non sia il criterio generale su cui si basi il riparto delle giurisdizioni, bensì operi quale garanzia costituzionale dell'ambito minimo della piena giurisdizione amministrativa e quale insopprimibile posizione che consente al destinatario di un atto illegittimo, espressione di un potere pubblico, di ottenerne l'annullamento.

Come ha già evidenziato questo Consiglio (col parere n. 30/98, reso nell'Adunanza Generale del 12 marzo 1998), la norma delegante, cui sono seguiti gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ha dunque segnato «un cambiamento di rilievo storico dell'ordinamento», poiché ha notevolmente ampliato le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: si è reso oramai 'residuale' il tradizionale criterio 'generale' di riparto, basato sulla distinzione tra diritti ed interessi legittimi, e sono stati rimessi alla sola cognizione del giudice amministrativo i diritti e gli interessi, nelle vaste materie in considerazione.

Quest'ultimo cambiamento è stato anche evidenziato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per le quali «risulta in tal modo compiuta dal legislatore una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia» (sent. 22 luglio 1999, n. 500).

Sotto tale aspetto, va segnalato anche un significativo mutamento della tecnica legislativa:

- di solito, a parte la originaria normativa sul pubblico impiego e quella sulle concessioni di beni e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva è stata prevista di volta in volta dalle leggi che hanno regolato una specifica materia (ad es.: art. 1, commi 26 e 27, della legge 31 luglio 1997, n. 249; art. 2, comma 25 della legge 14 novembre 1995, n. 481; art. 6, comma 19, della legge 4 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724; art. 7, comma 11, del decreto legislativo 25 gennaio 1992, n. 74; art. 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287; art. 5 della legge 28 febbraio 1990, n. 39; art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241);

- in termini generali, il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha previsto amplissimi casi di giurisdizione esclusiva (in luogo di quella tradizionale sul pubblico impiego), in ragione delle peculiarità delle materie particolarmente 'vicine alla collettività', rendendo sostanzialmente 'residuale' il tradizionale criterio generale di riparto.

La occasio del «cambiamento di rilievo storico» è stata data dalla contestuale scelta del legislatore di devolvere al giudice ordinario (tranne alcune eccezioni) la giurisdizione sui rapporti di lavoro tra le amministrazioni ed i suoi dipendenti: valutato il notevole numero delle liti oramai devolute alla giurisdizione ordinaria, il legislatore ha considerato opportuno, e compatibile con le esistenti strutture dei giudici amministrativi, l'attribuzione di un così vasto contenzioso di cui siano parti le amministrazioni (o i soggetti comunque abilitati a svolgere un servizio pubblico in base al diritto comunitario o a quello interno).

La ratio di tale cambiamento, invece, è stata quella di devolvere al giudice amministrativo la piena cognizione delle liti in cui si applicano regole sostanziali esorbitanti dal diritto privato e sempre più spesso previste da leggi amministrative, nell'ambito di una tendenza, compatibile con l'art. 103 della Costituzione, che considera il giudice amministrativo quale giudice degli atti e dei comportamenti della pubblica amministrazione, per i quali deve sempre tenersi conto dei principi del diritto pubblico.

4.2. Sotto il secondo profilo [v. la lettera b) del precedente punto 4], è evidente l'intento del legislatore delegato di rendere più effettiva la tutela giurisdizionale nelle controversie in cui rileva il diritto pubblico, in quanto il giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 35, può disporre il risarcimento del danno subito dal ricorrente, non solo quando è leso un diritto, ma anche quando è leso un suo interesse legittimo.

Nelle tre materie dei servizi pubblici, dell'edilizia e dell'urbanistica, l'art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha espressamente devoluto alla giurisdizione esclusiva anche le controversie riguardanti «il risarcimento del danno ingiusto».

In tal modo, si sono superati:

- il precedente diritto vivente, per il quale, in base ad un consolidato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sussisteva la giurisdizione ordinaria sulle controversie risarcitorie conseguenti all'annullamento - da parte del giudice amministrativo - di un provvedimento autoritativo, incidente su una originaria posizione di diritto soggettivo, ravvisabile ex tunc a seguito della sentenza amministrativa di annullamento;

- le precedenti norme (emanate in attuazione dell'ordinamento comunitario, in deroga alla regula iuris elaborata tradizionalmente dalle Sezioni Unite sulla non risarcibilità della lesione arrecata all'interesse legittimo), per le quali in materia di appalti pubblici di rilievo comunitario la proponibilità dell'azione risarcitoria dinanzi al giudice ordinario era subordinata all'annullamento dell'atto lesivo da parte del giudice dell'interesse legittimo [art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142; art. 11, comma 1, della legge 19 dicembre 1992, n. 489; art. 11, lettera i), della legge 22 febbraio 1994, 146; art. 30 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, poi espressamente abrogati dall'art. 35, comma 5].

In considerazione dell'esigenza, derivante anche dal diritto comunitario, per il quale pure al soggetto leso da atti autoritativi illegittimi va garantita in tempi ragionevoli la piena tutela, comprendente la condanna dell'autore dell'illecito al risarcimento del danno, l'art. 35 ha così disposto che, in sede di giurisdizione esclusiva ed in coerenza con l'art. 103 della Costituzione, il giudice amministrativo conosca di tutte le conseguenze dell'illegittimo esercizio di un potere pubblico (con esclusione del c.d. doppio giudizio).

Il decreto legislativo n. 80 del 1998, all'art. 34, commi 1 e 2, ha inoltre notevolmente esteso la giurisdizione esclusiva nei casi in cui si chieda tutela rispetto ai «comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia», precisando che (ai soli fini del riparto delle giurisdizioni e senza interferire sui rapporti tra lo Stato e le Regioni) «la materia dell'urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio» (e, dunque, riguarda ogni modifica del territorio, l'ambiente, il paesaggio e le loro componenti), nell'ambito della sopra delineata prospettiva per cui, in tali materie, il giudice amministrativo è il giudice di ogni controversia di cui sia parte una pubblica amministrazione e valuta la fattispecie sulla base delle regole di diritto pubblico, rilevanti nel settore, anche ai fini della liquidazione del danno ingiusto subito.

4.3. Sotto il terzo profilo [v. la lettera c) del precedente punto 4], la devoluzione della giurisdizione esclusiva nelle tre materie in esame comporta che il giudice amministrativo (tranne le eccezioni espressamente previste) conosca di tutti i diritti assoluti e relativi, anche di quelli di credito, e possa condannare la pubblica amministrazione al pagamento di quanto dovuto, oltre al risarcimento del danno causato dall'inadempimento.

Ovviamente, nell'ambito della giurisdizione esclusiva conserva rilievo la distinzione tra diritti ed interessi, specie al fine di verificare se la tutela della posizione posta a base del ricorso possa essere chiesta entro il termine di prescrizione, ovvero entro il termine di decadenza, qualora si contesti un provvedimento costituente espressione di un potere (per il quale rileva la generale regola di certezza dei rapporti di diritto pubblico, che giustifica la previsione di un breve termine di decadenza, il cui superamento comporta l'inoppugnabilità in ogni sede del provvedimento).

Peraltro, l'attribuzione della giurisdizione esclusiva in una determinata materia al giudice amministrativo comporta che esso conosca anche di tutti gli eventuali diritti soggettivi, nessuno escluso, di cui si affermi la titolarità nei confronti della pubblica amministrazione.

La ratio di tale attribuzione è composita, poiché il legislatore delegato ha tenuto conto di considerazioni processuali e sostanziali.

Sotto il profilo processuale, come si è già evidenziato, la coesistenza in una determinata materia di diritti e di interessi legittimi ha indotto alla devoluzione alla giurisdizione esclusiva di tutte le controversie che possono sorgere nella materia medesima.

Il legislatore delegato ha ritenuto di non differenziare, all'interno delle materie ed ai fini della giurisdizione, le controversie concernenti le obbligazioni.

Sotto il profilo sostanziale, si sono devolute alla giurisdizione esclusiva anche le controversie sui diritti di credito, in considerazione degli interessi pubblici inevitabilmente coinvolti e della disciplina sostanziale sempre più spesso prevista dalle leggi amministrative, che escludono o limitano l'applicabilità delle regole del diritto privato.

Questa Adunanza Plenaria (con la decisione 24 giugno 1998, n. 4) ha già avuto modo di osservare:

- come la tradizionale giurisprudenza della Corte di Cassazione abbia tendenzialmente escluso l'applicazione delle regole dei codici civili del 1865 e del 1942 alle obbligazioni pecuniarie della pubblica amministrazione, in ragione delle varie leggi di contabilità e delle altre leggi amministrative riguardanti le competenze, le fasi ed i presupposti dei mandati di pagamento;

- come, a seguito della svolta giurisprudenziale che ha affermato l'integrale applicabilità della normativa del codice civile per tali obbligazioni, il legislatore abbia emanato peculiari regole sostanziali e processuali, in considerazione della particolare posizione dell'amministrazione debitrice (le cui funzioni vanno indefettibilmente esercitate: arg. Corte Cost. 20 marzo 1998, n. 69; Corte Cost., 29 giugno 1995, n. 285; Corte Cost., 16 giugno 1994, n. 241; Corte Cost., 21 aprile 1994, nn. 149 e 155), nei confronti della quale non trovano sempre applicazione le regole del codice civile e di quelle del codice di procedura civile, anche quando si sia formato il giudicato di condanna (v. anche le leggi richiamate al successivo punto 6.2.).

In generale, quando sussiste un diritto di credito nei confronti della pubblica amministrazione, non si applica il solo diritto privato, poiché questo rileva solo se il diritto amministrativo (in funzione degli interessi pubblici) non pone principi o regole particolari, rilevanti anche per verificare l'imputabilità del ritardo dell'adempimento.

Il legislatore delegato, consapevole della stretta connessione tra le regole di diritto comune e quelle che regolano l'azione dell'amministrazione, ha quindi ritenuto di devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie sui diritti di credito.

Ciò risulta ragionevole, considerate le caratteristiche complessive del giudizio amministrativo.

Del resto, il giudice amministrativo ha anche giurisdizione di merito per l'esecuzione delle proprie decisioni e può, direttamente o mediante un proprio ausiliario, darvi effettiva e materiale esecuzione anche nel caso in cui l'amministrazione soccombente risulti inerte o non rispetti puntualmente la regula iuris derivante dal giudicato.

5. Sulla base di queste considerazioni, ritiene l'Adunanza Plenaria che nessun dubbio possa sussistere circa la piena giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie tra il titolare di una farmacia e una amministrazione facente parte del Servizio sanitario nazionale, anche quando si controverta del mancato adempimento di una obbligazione pecuniaria.

Sotto il profilo testuale, rileva l'ampia dizione dell'art. 33, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, per cui quale «sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti . al servizio farmaceutico»: l'espressione «tutte le controversie» comporta che la giurisdizione esclusiva riguardi anche quelle riguardanti le obbligazioni pecuniarie.

E' noto che, in passato, era dibattuto se, in base all'ordinamento di settore, il farmacista fosse da qualificare come concessionario di un pubblico servizio.

Le questioni erano in pratica poco rilevanti (sino a quando è entrato in vigore l'art. 5 della legge n. 1034 del 1971) e sorgevano anche perché la normativa speciale si caratterizzava per una sua ambigua terminologia (l'art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, si riferisce al titolo abilitativo della concessione; l'art. 110 del testo unico approvato col regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, si riferisce alla «autorizzazione» e al «concessionario»).

L'art. 5 ha comportato la necessità di chiarire la natura dell'attività svolta dal titolare della farmacia, poiché la qualificazione di termini di concessionario di un pubblico servizio avrebbe comportato la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie intercorrenti con l'amministrazione 'concedente' (salva la giurisdizione ordinaria per il controversie in tema di «indennità, canoni e altri corrispettivi»).

Sul punto, anche a seguito dell'entrata in vigore della legge 23 dicembre 1978, n. 833, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione a volte hanno ammesso la sussistenza di un titolo concessorio (Sez. Un., 3 febbraio 1986, n. 652), mentre altre volte hanno escluso tale titolo e la giurisdizione esclusiva (Sez. Un., 9 novembre 1985, n. 5471; Sez. Un., 9 novembre 1985, n. 5470), in coerenza con la tesi che ha qualificato come autorizzazione costitutiva il decreto che consente l'apertura e l'esercizio della farmacia (Sez. I, 26 luglio 1995, n. 8182; Sez. Un., 3 gennaio 1993, n. 1315). Esse, peraltro, hanno ammesso un ampio ambito della giurisdizione di legittimità (Sez. Un., 9 novembre 1985, n. 5470, cit.).

Più di recente, come ricordato nella ordinanza di rimessione, le Sezioni Unite hanno qualificato come concessionario di un pubblico servizio il titolare della farmacia ed hanno affermato la giurisdizione ordinaria, ai sensi dell'art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, per le controversie riguardanti il mancato pagamento, da parte di una U.S.L., delle somme spettanti al titolare della farmacia a seguito della dovuta consegna di farmaci agli assistiti, in base alla presentazione della prescritta ricetta.

In materia, la scelta del decreto legislativo n. 80 del 1998 è stata netta, perché ha espressamente annoverato tra i servizi pubblici il servizio farmaceutico, sopendo le dispute circa l'ambito di applicazione del previgente art. 5 della legge n. 1034 del 1971 (che oramai disciplina le sole concessioni di beni pubblici: art. 33, comma 5, del decreto legislativo n. 80 del 1998).

Sotto il profilo testuale, è altresì rilevante l'art. 33, comma 2, la cui lettera b) ha ribadito che la giurisdizione esclusiva sussiste per le controversie «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi».

Come anche emerge dai lavori che hanno condotto alla redazione della norma, tale disposizione ha tenuto conto:

- delle normative di settore, che a volte dispongono che un soggetto privato svolga il servizio sulla base di atti amministrativi non denominati come 'concessione', ovvero sia abilitato a svolgerlo con la sottoposizione ai poteri pubblicistici di vigilanza e di controllo;

- dell'orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentt. 27 marzo 1997, n. 278; 6 maggio 1995, nn. 4991 e 4989), che in precedenza, per qualificare la natura degli atti del gestore del servizio, avevano talvolta attribuito decisivo rilievo alla sua qualità formale di 'concessionario' (pur se l'orientamento prevalente, ai fini dell'applicabilità dell'art. 5 della legge n. 1034 del 1971, non attribuiva rilievo determinante al nomen iuris dell'atto genetico del rapporto di diritto pubblico: Sez. Un., 12 marzo 1999, n. 122; Sez. Un., 1° febbraio 1999, n. 15; Sez. Un., 24 novembre 1994, n. 9970; Sez. Un., 1° marzo 1990, n. 1575).

Se in passato si soleva distinguere la concessione dalla autorizzazione dapprima per esigenze teoriche di classificazione e poi per interpretare specifiche norme, la più recente tendenza legislativa (coerente con le esigenze del diritto comunitario) è quella di superare il rilievo del formale nomen iuris degli atti amministrativi.

Circa i rapporti tra il contratto di appalto e la concessione di opere pubbliche, basta ricordare la normativa che ha equiparato al contratto la concessione, anche in relazione al procedimento di scelta dell'appaltatore (cfr. v. art. 1 della legge 8 agosto 1977, n. 584; art. 31 bis, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109).

In relazione alla figura del gestore del servizio pubblico, la lettera b) del comma 2 dell'art. 33 ha inteso evitare le questioni di giurisdizione, sorte sulla natura dei gestori dei servizi e dei loro atti, ed ha reso irrilevante l'esame sulla sussistenza di una formale concessione in favore del gestore, poiché la nozione di servizio pubblico non è necessariamente connessa al suo rilascio.

Il diritto comunitario e quello interno, sotto il profilo sostanziale, anche in attuazione dei principi di non discriminazione e di libera concorrenza, stanno sempre più eliminando i monopoli e talvolta escludono la possibilità di ravvisare una amministrazione 'concedente' rispetto al privato che svolge il servizio pubblico o a quelli che lo svolgono in regime di concorrenza: in considerazione degli interessi collettivi coinvolti, l'ordinamento esige comunque standard della qualità dei servizi e delle attività imprenditoriali, svolte nei confronti del pubblico e di singoli utenti, e richiede che l'attività del gestore sia sottoposta all'attività di vigilanza e di controllo, affinché l'interesse del pubblico sia sempre perseguito.

Questa Adunanza Plenaria (dec. 22 aprile 1999, n. 4 e n. 5), in relazione al testo originario dell'art. 23 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (che si riferiva ai «concessionari di pubblici servizi»), ha già chiarito come il diritto di accesso fosse esperibile nei confronti di «tutti i soggetti, comunque denominati, che gestiscono un servizio pubblico (come inteso dall'art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80) sulla base di un titolo giuridico, sia esso la legge ovvero un provvedimento amministrativo».

L'irrilevanza della qualità formale di concessionario, a proposito del diritto di accesso, è stata poi ribadita dall'art. 4, comma 2, della legge 3 agosto 1999, n. 265, che ha modificato l'art. 23 della legge n. 241 del 1990, disponendo che tale diritto possa essere esercitato nei confronti dei «gestori dei servizi pubblici».

Pertanto, per la più recente normativa non importa la qualità formale di concessionario di pubblico servizio, in quanto rileva la qualità di 'gestore' del servizio pubblico, senz'altro da riconoscere al titolare di una farmacia, ai sensi dell'art. 33, comma 1.

Infine, rileva l'art. 33, comma 2, lettera f), del decreto legislativo n. 80 del 1998, per il quale la giurisdizione esclusiva sussiste per le controversie «riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale . rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale».

In base all'amplissimo testo della lettera f) del comma 2, salvi i poteri sostanziali e di autotutela dell'amministrazione, rientrano nell'ambito della giurisdizione esclusiva le controversie attinenti a tutte le prestazioni che debba rendere l'amministrazione in relazione al diritto alla salute, ovvero a quanto essa debba fare, dare o ricevere, anche in relazione a somme di denaro.

6. Tenuto conto di quanto precede, ritiene l'Adunanza Plenaria che non hanno pregio le tesi contrarie, richiamate nella ordinanza di rimessione.

6.1. In primo luogo, non v'è dubbio che il rapporto intercorrente tra il titolare della farmacia e l'A.S.L. (sorto in base alla c.d. convenzione o al c.d. accreditamento) non abbia natura privatistica, poiché:

- le leggi amministrative (in particolare, il testo unico delle leggi sanitarie, approvato col regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265) prevedono vari obblighi dei titolari delle farmacie, in ragione di esigenze di igiene e sanità e di tutela di coloro cui vanno consegnati i farmaci (non rilevando se la consegna avvenga nei confronti di chi si presenti quale mero acquirente ovvero quale assistito dal Servizio sanitario nazionale, sulla base della prescritta 'ricetta');

- per l'art. 28, primo comma, della legge 23 dicembre 1978, n. 833, «l'unità sanitaria locale eroga l'assistenza farmaceutica attraverso le farmacie di cui sono titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli articoli 43 e 48», e poi 'accreditate' in base alla normativa successiva.

Il rapporto tra il titolare della farmacia e il Servizio sanitario nazionale:

- si caratterizza per gli ampi poteri di vigilanza e di autotutela dell'amministrazione, che può emanare i relativi motivati provvedimenti, nel rispetto delle regole procedimentali previste, tra l'altro, dalla legge n. 241 del 1990, e di quelle sostanziali previste dai regolamenti governativi, emanati ai sensi dell'art. 8 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (come modificato dal decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517);

- comporta la sussistenza di specifici obblighi, che derivano dalle leggi e dai regolamenti a carico del titolare della farmacia;

- impone all'amministrazione di corrispondere le somme dovute, per l'erogazione dei farmaci agli utenti, solo a seguito del rispetto dei presupposti previsti dalla normativa di settore (che prevede l'adempimento di prescrizioni formali a carico del titolare della farmacia e l'accertamento della sussistenza degli elementi costitutivi del debito, da parte dell'amministrazione);

- anche per la fase dell'accertamento dei presupposti e per quella di adozione degli atti estintivi del debito è disciplinato dalle leggi amministrative, che prevedono le relative competenze e le conseguenti responsabilità.

Pertanto, le farmacie, anche quelle di cui sono titolari i soggetti privati, fanno parte dell'organizzazione del Servizio sanitario nazionale, nel senso che ne costituiscono parte integrante, in ragione della loro capillarità e del loro obbligo di erogare i farmaci agli assistiti e a chiunque intenda acquistarli, in presenza dei relativi presupposti.

Esse svolgono un servizio pubblico in senso tecnico, quello sanitario, sulla base di regole pubblicistiche che costituiscono attuazione dell'art. 32 della Costituzione e riguardano ogni aspetto della loro attività: la circostanza che la convenzione (cui è subentrato l'accreditamento) fosse riconducibile alla volontà del titolare della farmacia non influisce sulla qualificazione pubblicistica del rapporto, anche perché il servizio va indefettibilmente e regolarmente svolto, tanto che l'art. 113, primo comma, del testo unico n. 1265 del 1934 prevede vari casi in cui il titolare della farmacia incorre nella decadenza (come nei casi di ingiustificata «chiusura durata oltre quindici giorni», ovvero per «constatata, reiterata o abituale negligenza e irregolarità nell'esercizio della farmacia o per altri fatti imputabili al titolare» o per «cancellazione definitiva dall'albo dei farmacisti»).

La tesi che ravvisa la natura privatistica del rapporto intercorrente tra il titolare della farmacia e l'A.S.L. non tiene pertanto conto della articolata normativa del settore, che rispetto al principio dell'autonomia fa prevalere quello di legalità.

Inoltre, non ha pregio la simile tesi che ravvisa la natura esclusivamente commerciale dell'attività, a causa della possibilità del titolare della farmacia di svolgere l'attività di vendita dei medicinali al di fuori del regime di convenzionamento:

- in primo luogo, ai fini della giurisdizione esclusiva, non è possibile scindere dall'unitaria attività svolta dal titolare della farmacia quella consistente nella vendita di farmaci in presenza del pagamento del corrispettivo da parte dell'acquirente;

- in secondo luogo, le amministrazioni che svolgono il Servizio sanitario nazionale sono titolari di poteri di vigilanza e di autotutela, esercitabili anche nel caso di anomalo svolgimento dell'attività di conservazione dei farmaci e di quella di vendita a pagamento.

6.2. Neppure può affermarsi che manca qualsiasi connessione tra il diritto di credito del titolare della farmacia e «l'interesse pubblico sotteso all'organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico».

Come si è sopra osservato, ogni aspetto del rapporto intercorrente tra l'amministrazione e il titolare della farmacia è disciplinato dal diritto amministrativo: l'inadempimento degli obblighi di una delle parti si ripercuote, inevitabilmente, sull'efficienza del servizio e sugli interessi pubblici coinvolti.

Ciò può affermarsi non solo quando il farmacista non adempie i propri obblighi, formali e sostanziali, ma anche quando il soggetto inadempiente è l'amministrazione, che non estingue il suo debito e ritarda senza giustificazione il pagamento di quanto dovuto.

In tal caso, nel quale si verifica una lesione dei valori tutelati dagli articoli 41 e 97 della Costituzione, il titolare della farmacia - quale creditore insoddisfatto al quale non è resa disponibile la dovuta liquidità nel corso di un rapporto di durata - non può interrompere lo svolgimento del servizio (il che ancora evidenzia che la controversia esorbita dalle regole del diritto privato) e a volte prosegue l'attività con costi ulteriori (causati dalla patologia dell'obbligazione pecuniaria), a seguito del conseguimento della liquidità da parte del sistema bancario o da cessionari dei crediti.

Tali costi ulteriori, nel caso di comprovata sussistenza di un nesso causale diretto ed immediato con l'inadempimento, non possono che ricadere sull'amministrazione inadempiente (salvo il suo diritto di rivalersi nei confronti del funzionario che abbia omesso il dovuto pagamento) e, dunque, sulla collettività.

Peraltro, è noto, e non va sottaciuto, che, per difficoltà di bilancio conseguenti all'insufficiente trasferimento di risorse o all'imprevedibile aumento della spesa, talvolta le amministrazioni sanitarie locali non hanno tempestivamente estinto i loro debiti nei confronti dell'intera categoria dei titolari delle farmacie (e di altri gestori di servizi sanitari), il che ha provocato, oltre al proliferare del contenzioso e delle relative spese, stati di agitazione che hanno condotto alla sospensione del servizio di erogazione gratuita (o previo pagamento del ticket) dei farmaci nei confronti degli assistiti, con grave pregiudizio delle fasce economiche e sociali più deboli (salvo il sistema del c.d. rimborso).

Ciò evidenzia che vi è una strettissima correlazione, sul piano fattuale, logico e giuridico, tra le vicende dei debiti pecuniari dell'amministrazione e il corretto soddisfacimento degli interessi della collettività.

Del resto, influisce sui valori del buon andamento e dell'imparzialità anche quanto avviene circa l'ordine in cui hanno luogo i pagamenti delle somme dovute dall'amministrazione (specie quando siano contenute le risorse disponibili o siano stabiliti i 'tetti massimi' della spesa); inoltre, l'inadempimento degli obblighi istituzionali da parte degli organi e degli agenti delle amministrazioni implica la loro personale responsabilità, in presenza dei relativi presupposti, che sono disciplinati dalle leggi amministrative attuative dell'art. 28 della Costituzione.

Infine, va richiamata la più recente normativa per la quale i crediti dei titolari delle farmacie possono essere concretamente soddisfatti solo ove siano rispettati alcuni presupposti pubblicisti:

- si devono consentire con priorità il pagamento delle retribuzioni al personale e la prosecuzione della erogazione dei servizi sanitari (v. articolo 1, comma 5, del decreto legge 18 gennaio 1993, n. 9, convertito dalla legge 18 marzo 1993, n. 67, che ha limitato la proponibilità di azioni esecutive nei confronti delle U.S.L., cui sono succedute le A.S.L., attribuendo rilevanza, nei confronti dei terzi creditori, ai bilanci e agli atti amministrativi interni che vincolano somme o fondi al pagamento delle retribuzioni del personale e all'erogazione dei servizi sanitari);

- è imposto il differimento, prima che sia decorso «il termine di sessanta giorni dalla notificazione del titolo esecutivo», di ogni azione esecutiva da parte del creditore, che, anche nei confronti delle amministrazioni del Servizio sanitario nazionale, «non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti delle suddette amministrazioni ed enti, né possono essere posti in essere atti esecutivi» (v. l'art. 14, primo comma, del decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669, convertito dalla legge 28 febbraio 1997, n. 30, considerato ragionevole dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 142 del 23 aprile 1998, poiché ha fissato un «limite temporale giustificato dalle particolari regole di contabilità e di tesoreria»).

6.3. Del resto, risulta manifestamente inattendibile la tesi per cui la delega prevista dall'art. 11, comma 4, della legge n. 59 del 1997 avrebbe precluso la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie riguardanti il tardivo adempimento delle obbligazioni pecuniarie (nelle tre materie dei servizi pubblici, dell'urbanistica e dell'edilizia).

Basta richiamare la normativa sulla giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego (v. l'art. 29 del testo unico approvato col regio decreto 24 giugno 1924, n. 1054, poi inciso dalle successive riforme, avutesi con il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni), nel cui ambito pacificamente si erano fatte rientrare, da tempo, le controversie concernenti le conseguenze del mancato o tardivo adempimento dei crediti pecuniari dei pubblici dipendenti.

In altri termini, come si evince anche dalla ponderosa giurisprudenza che si è occupata della spettanza ai dipendenti pubblici della rivalutazione monetaria e degli interessi legali, il legislatore delegante era pienamente consapevole dell'ampio e tradizionale ambito della giurisdizione esclusiva, che per sua natura riguarda anche i crediti pecuniari insoddisfatti.

6.4. In particolare, la giurisdizione esclusiva sussiste anche per le controversie concernenti i crediti pecuniari del titolare delle farmacia, poiché non si applica l'art. 5, secondo comma, della legge n. 1034 del 1971, sulla giurisdizione ordinaria per le controversie sulle «indennità, canoni ed altri corrispettivi».

L'art. 33, comma 3, del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha soppresso le parole «o di servizi» nell'originario testo dell'art. 5, primo comma, della legge n. 1034 del 1971, proprio per differenziare, ai fini della giurisdizione, il regime giuridico dei rapporti che derivano dalle concessioni di beni pubblici rispetto a quelli concernenti i servizi pubblici.

Il vigente secondo comma dell'art. 5, pertanto, riguarda solo le «indennità, canoni ed altri corrispettivi» dovuti per i rapporti derivanti dalle concessioni di beni pubblici e non esprime alcun principio generale.

Inoltre, il medesimo secondo comma disciplina controversie assimilabili più a quelle che sorgono dai contratti di locazione, rispetto a quelle riguardanti i servizi pubblici.

Al riguardo, è noto che in passato proprio le discussioni sulla assimilabilità della concessione di un bene pubblico al contratto di locazione avevano fatto elaborare le varie teorie sulla natura privatistica o pubblicistica della concessione e poi hanno condotto all'accoglimento della nozione della c.d. concessione contratto, con l'insorgenza delle relative questioni di giurisdizione, derivanti dalla natura di volta in volta attribuita dalle giurisdizioni superiori agli atti incidenti sul rapporto.

Solo con la riforma avutasi con l'art. 5 della legge n. 1034 del 1971 si è imposta una visione pubblicistica del rapporto che intercorre tra l'amministrazione titolare del bene pubblico ed il suo utilizzatore, in quanto basato su una concessione, quale coessenziale figura pubblicistica che esclude l'applicabilità della normativa sulle locazioni (pur quando le parti abbiano denominato in termini civilistici l'atto genetico).

La diversità della disciplina sulle «indennità, canoni ed altri corrispettivi» (devoluti alla giurisdizione ordinaria nel caso di concessione di un bene pubblico ed alla giurisdizione amministrativa esclusiva nel caso di gestione di un servizio pubblico) non ha dunque posto alcuna illogicità nel sistema, ove si consideri anche che per la individuazione dei casi devoluti alla giurisdizione esclusiva vi è l'interpositio del legislatore, che può selezionare quali controversie vadano devolute alla giurisdizione esclusiva, quando si controverta di diritti e di cui sia parte la pubblica amministrazione.

Non può quindi condividersi l'affermazione contenuta nell'ordinanza di rimessione, per la quale «la natura civilistica del credito vantato dal farmacista convenzionato è molto più evidente di quella riscontrabile nei crediti relativi ai canoni concessori di beni pubblici»: questi ultimi (anche se rilevano notevoli aspetti pubblicistici, tali da giustificare diverse scelte del legislatore) sono più assimilabili ai canoni di locazione, quali corrispettivi dell'utilizzazione a titolo individuale di un bene pubblico, mentre i crediti del titolare della farmacia si riferiscono a prestazioni svolte nell'esercizio di un pubblico servizio in senso tecnico, regolamentato in ogni suo aspetto dal diritto amministrativo in ragione delle esigenze della collettività.

6.5. Quanto al richiamo operato dall'ordinanza di rimessione all'art. 103 della Costituzione, da cui discenderebbe che la giurisdizione esclusiva potrebbe essere disposta solo nel caso di «connessione con interessi di rilevanza pubblicistica», vanno richiamate le osservazioni sopra esposte ai precedenti punti 4.1. e 6.1.:

- l'art. 103 della Costituzione si rimette alle valutazioni discrezionali del legislatore ordinario circa la determinazione delle materie da devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche per le controversie in cui si discuta dei rapporti di diritto e di obbligo;

- tutta la disciplina riguardante i servizi pubblici in generale, e quello farmaceutico in particolare, si fonda sulle valutazioni del legislatore aventi ad oggetto gli interessi pubblici coinvolti, considerati tanto essenziali da porre notevoli deroghe all'applicabilità delle regole del diritto privato.

6.6. L'ordinanza di rimessione ha altresì ravvisato aspetti di illogicità della normativa sulla giurisdizione esclusiva, poiché per le controversie riguardanti le obbligazioni pecuniarie sarebbe «del tutto assente un riferimento apprezzabile all'interesse pubblico ed all'atto genetico del rapporto», così come in altri casi in cui è ravvisata la giurisdizione ordinaria, e cioè:

- «per i rapporti individuali di utenza con soggetti privati»,

- «per le controversie meramente risarcitorie»,

- per quelle «in materia di sanzioni amministrative pecuniarie» conseguenti ad un illecito del farmacista;

- «per le controversie relative alla esecuzione dei contratti».

Sul punto, va premesso che, per quanto riguarda le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti ad un illecito del farmacista:

- l'amplissima dizione dell'art. 33 vi fa rientrare anche le relative controversie;

- la soluzione contraria non è stata affermata dalla decisione richiamata dall'ordinanza di rimessione (Quarta Sezione, 4 febbraio 1999, n. 112), in quanto essa si è dichiaratamente occupata di una controversia sorta nel vigore della legge 24 novembre 1981, n. 689, e prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998;

- come hanno chiarito le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, quando in una materia la legge prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, deve intendersi parzialmente abrogato l'articolo 23 della legge n. 689 del 1981, sulla giurisdizione ordinaria per le controversie sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall'amministrazione nella medesima materia (Sez. Un., 5 gennaio 1994, n. 52, circa la sussistenza della giurisdizione esclusiva, prevista dall'articolo 33 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nel caso di sanzioni pecuniarie irrogate dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato).

Va altresì premesso che l'ordinamento conosce anche ipotesi di giurisdizione esclusiva per le controversie attinenti alla fase di esecuzione dei contratti conclusi con la pubblica amministrazione (v. l'art. 6, comma 19, della legge 4 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie ivi determinate e relative ai «contratti pubblici»).

Ciò posto, osserva l'Adunanza Plenaria che il legislatore, nell'esercizio della interpositio prevista dall'art. 103 della Costituzione, ben può porre eccezioni alle regole generali sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva, per considerazioni riguardanti l'organizzazione delle strutture giudiziarie e le diverse tipologie delle controversie.

Quanto ai rapporti individuali di utenza, il legislatore delegato ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie intercorrenti tra l'amministrazione e i singoli utenti, mentre ha lasciato ferma la giurisdizione ordinaria per quelle intercorrenti tra i gestori privati e i singoli utenti, in quanto esse (oltre che per il notevole numero) sono caratterizzate il più delle volte dal loro modesto valore economico e dalla applicabilità integrale del diritto privato, in particolare della normativa sui contratti per adesione e sulle clausole vessatorie o abusive.

Quanto alle «controversie meramente risarcitorie» che riguardano il danno alla persona, il legislatore delegato, alla lettera f) del comma 2 dell'art. 33, ha tenuto conto del fatto che il giudice ordinario si è tradizionalmente occupato del risarcimento dei danni arrecati alla persona con una attività o una prestazione costituente un illecito e riconducibile all'attività materiale dell'amministrazione.

Anche in considerazione delle differenze attinenti alla organizzazione dell'autorità giudiziaria e a quella della giustizia amministrativa, non è ravvisabile alcuna illogicità del sistema nella scelta di escludere dalla giurisdizione esclusiva le relative controversie.

6.7. Quanto ai dedotti «inconvenienti» che subirebbero gli operatori del settore per la devoluzione delle controversie alla giurisdizione esclusiva, a parte le considerazioni di seguito svolte sulla effettività della tutela giurisdizionale che può garantire il giudice amministrativo, basta osservare che il legislatore delegato ha tenuto conto di tutti gli interessi in conflitto e che in ogni ipotesi di giurisdizione esclusiva si applicano le regole sul processo amministrativo.

6.8. L'Adunanza Plenaria, in relazione alla prima questione sollevata con l'ordinanza di rimessione, in conclusione ritiene che rientrino nell'ambito della giurisdizione esclusiva tutte le controversie intercorrenti tra il titolare di una farmacia e una amministrazione del Servizio sanitario nazionale, anche quando si tratti dell'inadempimento di obbligazioni pecuniarie.

7. Deve dunque passarsi all'esame dell'ulteriore questione, se risulti conforme alla Costituzione l'art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, così interpretato.

L'ordinanza di rimessione al riguardo ha evidenziato due aspetti.

In primo luogo, va valutato il rispetto della delega, perché:

- «la legge n. 59 del 1997 si è limitata a conferire al Governo il potere di emanare norme concernenti la giurisdizione amministrativa in materia di diritti patrimoniali consequenziali all'annullamento di atti amministrativi, senza nemmeno menzionare la diversa categoria concettuale della giurisdizione esclusiva»;

- pur potendosi ritenere che, «nonostante l'imprecisione del linguaggio del legislatore delegante», sarebbe coerente ritenere che si è voluta attribuire la «giurisdizione estesa alla cognizione dei diritti soggettivi», potrebbe ritenersi che la delega abbia riguardato solo il superamento del criterio di riparto di giurisdizione, di matrice giurisprudenziale, «fondato sull'antitesi tra carenza e cattivo uso di potere» e l'attribuzione della giurisdizione esclusiva per le sole «ipotesi in cui sia contestato un atto amministrativo (o il suo rifiuto)», cioè quando sia contestato «un atto provvedimentale espressivo del potere autoritativo dell'amministrazione o comunque collegato alla cura concreta dell'interesse pubblico»;

- «non vi sarebbe spazio (e nemmeno necessità logica e pratica), per estendere la giurisdizione a controversie di stampo puramente civilistico (come quelle concernenti la responsabilità contrattuale od aquiliana dell'amministrazione non originata da provvedimenti, oppure relative alla valutazione di "comportamenti" non espressivi di potestà amministrative)»;

- «la mancanza di specifica connessione diretta con lo svolgimento del servizio pubblico potrebbe rendere difficile l'emersione di una reale giustificazione della giurisdizione amministrativa» e non sarebbero ravvisabili «indici sicuri di una volontà del legislatore delegante di estendere la giurisdizione amministrativa anche a profili, quali l'inadempimento di obbligazioni pecuniarie, così lontani dall'effettivo controllo di legittimità dell'azione amministrativa»;

- vi sarebbe quindi un eccesso di delega quanto «alla devoluzione di controversie prive di connessione con l'interesse pubblico perseguito dall'amministrazione».

In secondo luogo, vi sarebbero dubbi «sulla intrinseca legittimità costituzionale del nuovo sistema di riparto, anche indipendentemente dal contrasto con la legge di delega», poiché:

- violerebbe l'art. 3 della Costituzione la disciplina diversa di «situazioni sostanzialmente analoghe», quali sarebbero quella in cui versa l'appaltatore di forniture di medicinali destinati ad una azienda ospedaliera, in caso di inadempimento (di cui conosce il giudice ordinario), e quella in cui versa il farmacista convenzionato, che «per fare valere il credito relativo ai medicinali conferiti al servizio sanitario nazionale deve proporre la relativa domanda al giudice amministrativo»;

- «i poteri processuali del giudice amministrativo sono, in relazione alla tutela dei crediti patrimoniali, molto più limitati di quelli spettanti al giudice civile», sicché «il trasferimento al giudice amministrativo di determinate controversie patrimoniali potrebbe tradursi in una grave lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi».

8. Ritiene l'Adunanza Plenaria che tutte le questioni sollevate siano manifestamente infondate.

L'art. 11, comma 4, lettera g), della legge 15 marzo 1997, n. 59, ha delegato il Governo ad emanare un decreto legislativo per la devoluzione al giudice ordinario, entro il 30 giugno 1998, delle controversie relative ai rapporti di lavoro delle pubbliche amministrazioni, disponendo «la contestuale estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi compresi quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici, prevedendo un regime processuale transitorio per i procedimenti pendenti».

8.1. Come evidenziato nel corso dei lavori che hanno condotto alla redazione degli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (v. anche l'intervento del relatore nel corso della seduta del 24 febbraio 1998 della «Commissione parlamentare consultiva in ordine all'attuazione della riforma amministrativa ai sensi della legge 15 marzo 1997, n. 59»), il legislatore ha adoperato espressioni dalle quali si evince il suo chiaro intento di attribuire al giudice amministrativo la cognizione di alcune categorie di controversie, individuate sulla base di specifiche «materie», in precedenza devolute alla giurisdizione ordinaria ed a quella amministrativa in base ai criteri generali di riparto della giurisdizione ed alla distinzione tra diritti ed interessi legittimi.

La delega ha consentito al Governo di emanare norme innovative sulla giurisdizione per i rapporti di pubblico impiego, con «la contestuale estensione» della giurisdizione amministrativa, ove il richiamo alla «estensione», per le tre materie ivi indicate, ha consentito la devoluzione alla giurisdizione amministrativa delle controversie concernente i diritti di cui in precedenza conosceva l'autorità giudiziaria.

Il termine «estensione» non può che riferirsi a tali diritti, poiché in base all'art. 103 della Costituzione ed alle leggi ordinarie già sussisteva la giurisdizione amministrativa di legittimità, a tutela degli interessi legittimi, nelle materie dei servizi pubblici, dell'urbanistica e dell'edilizia (salva la giurisdizione esclusiva già prevista da ulteriori leggi, per particolari tipologie di atti e di accordi emanati nelle medesime materie: art. 11, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241; art. 16 della legge 28 gennaio 1977, n. 10).

Quanto all'espressione «controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali», anch'essa è stata intesa dal legislatore delegante nel suo significato più vasto ed etimologico (ove il termine «consequenziali» indica il rapporto di connessione causale tra i comportamenti lesivi dell'amministrazione e l'incidenza sulle posizioni giuridiche soggettive).

Ciò si evince, oltre che dalla complessiva ratio della riforma, anche dalla diversa e ulteriore frase «ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno», da cui emerge che la delega ha riguardato tutte, ma non soltanto, le categorie di controversie concernenti il risarcimento del danno causato dall'inadempimento di un obbligazione o dalla commissione di un fatto illecito aquiliano.

In altri termini, la delega legislativa:

- ha consentito al Governo di attribuire alla piena giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, senza alcuna eccezione, tutte le controversie sulla responsabilità civile della amministrazione, anche quando non si tratti di posizioni giuridiche derivanti dall'annullamento di atti amministrativi;

- ha reso possibile l'introduzione delle regole innovative sul piano sostanziale (poi emanate con l'art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998);

- ha consentito l'ampliamento della giurisdizione esclusiva in base al criterio unico della determinazione della materia, per tutte le controversie che nel suo ambito riguardino i diritti e gli obblighi.

Poco importa che la sopra riportata lettera g) dell'art. 11, comma 4, non abbia espressamente richiamato la nozione di «giurisdizione esclusiva», considerato che la sua essenza consiste nell'attribuzione al giudice amministrativo di tutte le controversie in una determinata materia, come consente lo stesso art. 103 della Costituzione: neppure questo, del resto, letteralmente adopera una identica espressione, pur avendo riservato al giudice amministrativo la cognizione degli interessi legittimi.

Neppure può darsi una lettura restrittiva alla legge delega, tale da essere intesa nel senso che il Governo avrebbe potuto estendere la giurisdizione amministrativa esclusiva nel solo caso di contestazione di atti emanati in carenza di potere o altri atti collegati alla cura concreta di un interesse pubblico.

La devoluzione delle materie alla giurisdizione esclusiva è stata disposta non per affermare l'inutilizzabilità di uno tra i vari criteri concretamente utilizzati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (la distinzione tra atti nulli per carenza di potere e quelli annullabili per il cattivo esercizio, basata sull'accertamento della natura, della validità e degli effetti dell'atto, già ai fini della determinazione della giurisdizione), bensì, come si è sopra osservato al punto 4.1., per consentire al giudice amministrativo di conoscere anche di tutti i diritti, nelle tre materie individuate dal legislatore delegante.

Al riguardo, inoltre, rileva l'intento del legislatore di attribuire al Governo la possibilità di definire concretamente l'ambito della materia dei «servizi pubblici», indicata nella lettera g) dell'art. 11, comma 4, all'esclusivo fine del riparto delle giurisdizioni.

8.2. La nozione di servizio pubblico, come già evidenziato da questo Consiglio (nel citato parere n. 30/98 del 12 marzo 1998, reso dall'Adunanza Generale), ha dato luogo ad amplissimi dibattiti circa i relativi elementi costitutivi e le differenze con altre nozioni (quali, ad esempio, la funzione pubblica, i servizi pubblici essenziali).

La nozione è stata tanto discussa (quale espressione rilevante per la scienza delle finanze, per il diritto costituzionale, per il diritto amministrativo ed il diritto penale), da indurre la più accreditata dottrina a constatare come ogni impostazione dipenda da considerazioni proprie di chi l'abbia formulata.

8.2.1. Ritiene l'Adunanza Plenaria che il legislatore delegante:

- abbia richiamato un concetto determinato, quanto mai elastico e polisenso, nella consapevolezza che esso è stato già utilizzato (con la formazione di una stabile giurisprudenza) per ripartire la giurisdizione tra i giudici dell'autorità giudiziaria e quelli del contenzioso amministrativo nell'ordinamento francese (in cui, in estrema sintesi, il tribunale dei conflitti ha sostanzialmente ritenuto che i 'giudici amministrativi' abbiano giurisdizione quando vi siano controversie per le quali non debba applicarsi il solo diritto privato);

- abbia richiamato la nozione di servizio pubblico nel suo significato giuridico potenzialmente più vasto, quale attività (di qualsiasi natura) connessa alla cura di interessi collettivi, sia essa svolta da soggetti pubblici o privati (dunque all'infuori della logica di scambio o di lucro);

- abbia rimesso alle valutazioni del legislatore delegato la definizione delle controversie da devolvere concretamente alla giurisdizione esclusiva, in attuazione della delega.

In altri termini, per l'interpretazione della lettera g) dell'art. 11, comma 4, e per la verifica del rispetto della delega da parte del legislatore delegato, non rilevano le varie tesi sostenute in dottrina o in giurisprudenza, di volta in volta e a diversi fini, circa la definizione da dare del servizio pubblico.

Tradizionalmente, ad altri fini (anche per le esigenze del diritto penale) si sono distinti l'esercizio di funzioni pubbliche, che si svolge mediante provvedimenti, e la gestione di servizi pubblici, che si verifica mediante la relativa attività organizzativa e materiale.

Nell'ordinamento italiano, al concreto fine della determinazione del riparto delle giurisdizioni e «sulla scorta del sistema francese» (v. le osservazioni svolte nella seduta del 4 marzo 1998 dal presidente della già citata «Commissione parlamentare consultiva»), il legislatore delegante ha inteso la nozione di servizio pubblico in un senso potenzialmente tanto vasto, da consentire al legislatore delegato di potervi fare rientrare tutto quanto attenga allo svolgimento dell'azione della amministrazione, per ogni suo aspetto.

Ciò risulta senz'altro ragionevole, poiché:

- sia le funzioni pubbliche che i servizi pubblici, da chiunque gestiti, sono svolti «per il pubblico», nell'interesse della collettività;

- gli uffici amministrativi non vanno visti soltanto quali apparati burocratici che emanano atti in specifici momenti, ma soprattutto come strutture stabili istituite per erogare servizi, cioè continuative attività in favore della collettività;

- l'amministrazione, qualsiasi attività sia ad essa imputabile, va vista sempre «come servizio», «al servizio della collettività» (per l'art. 98 della Costituzione «i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione»).

Vanno richiamate le osservazioni già svolte da questa Adunanza Plenaria sulla portata dei principi espressi dall'art. 97 della Costituzione, sul buon andamento e sull'imparzialità, che «costituiscono i valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell'amministrazione» e «riguardano allo stesso modo l'attività volta all'emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato»: ogni attività dell'amministrazione «è vincolata all'interesse collettivo e deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell'interesse generale» (Adunanza Plenaria, 22 aprile 1999, n. 4 e 5).

Tutti gli atti e i comportamenti dell'amministrazione, nonché quelli del gestore connessi ad interessi collettivi, hanno un rilievo pubblicistico, tanto da essere stati presi in considerazione dalla normativa sul diritto d'accesso agli atti, poiché si concretano nello svolgimento di servizi in funzione ed in favore del pubblico.

L'ambito di applicazione dell'art. 97 della Costituzione è tanto vasto quanto il potenziale ambito del concetto di servizio pubblico (che il legislatore delegante ha ritenuto di fare concretamente delimitare dal legislatore delegato), poiché va sempre finalizzata al perseguimento dell'interesse collettivo ogni attività dell'amministrazione (senza alcuna eccezione, quando vi sono la gestione dei beni e del personale, l'esercizio di funzioni pubbliche, l'emanazione di contratti o accordi di diritto amministrativo, la quotidiana attività materiale di istruzione dei procedimenti o quella svolta in esecuzione di atti o contratti, ovvero in occasione dei servizi di vigilanza e di controllo).

Il legislatore delegante:

- col richiamo alla generica nozione di servizio pubblico, si è dunque riferito non ad un concetto da contrapporre ad altre specifiche modalità di perseguimento degli interessi collettivi, ma ad ogni aspetto dell'attività amministrativa, senza poter distinguere gli atti dai comportamenti;

- ha tenuto conto della tendenza, ravvisabile nell'ordinamento comunitario ed in quelli dei Paesi membri, di devolvere al giudice 'ordinario della pubblica amministrazione' (nell'ordinamento interno, all'organo «di tutela della giustizia nell'amministrazione» ed agli «organi di giustizia amministrativa di primo grado»: artt. 100, primo comma, e 125, secondo comma, Cost.) le controversie in materie particolarmente 'vicine alla collettività', nelle quali vanno salvaguardati gli interessi collettivi e si applicano regole esorbitanti dal diritto privato.

8.2.2. Quanto precede comporta che il legislatore delegato, se avesse voluto avvalersi dell'ampia e determinata dizione della legge delega, avrebbe anche potuto devolvere alla giurisdizione esclusiva tutte le controversie già conosciute dall'autorità giudiziaria e intercorrenti con una pubblica amministrazione, e cioè disporre che il giudice amministrativo divenisse il giudice delle controversie in cui sia parte una pubblica amministrazione (o un soggetto ad essa equiparato dalla legge o in base ad un principio dell'ordinamento).

Invece, il legislatore delegato (ben potendo attuare non integralmente la delega) ha preferito indicare agli articoli 33 e 34 i casi in cui va ravvisata l'ampia giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici (e negli specifici settori dell'urbanistica e dell'edilizia), utilizzando alcuni termini a loro volta caratterizzati da una certa elasticità e, dunque, rimettendosi alla successiva interpretazione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e di questo Consiglio, circa la concreta delimitazione dei casi da essi disciplinati.

Per quanto rileva nel presente giudizio, poiché la delega ha riguardato nel senso più ampio la materia dei «servizi pubblici», nel cui novero rientra il servizio sanitario ai sensi dell'art. 33, l'Adunanza Plenaria ritiene che non vi è stato alcun eccesso di delega nella devoluzione alla giurisdizione esclusiva anche delle liti concernenti le obbligazioni pecuniarie di cui sia debitrice l'amministrazione sanitaria.

8.3. Quanto ai profili ipotizzati dall'ordinanza di rimessione, sulla assenza nella legge n. 59 del 1997 della delega a devolvere alla giurisdizione esclusiva «controversie di stampo puramente civilistico, vanno richiamate le osservazioni svolte ai precedenti punti 6.1. e 6.2., circa la stretta connessione sussistente tra le obbligazioni pecuniarie di cui sia debitrice l'amministrazione e gli interessi pubblici presi in considerazione dalle varie leggi amministrative, che ne disciplinano i relativi presupposti quanto alla nascita ed all'estinzione, nonché alle connesse responsabilità.

Del resto, come si è già segnalato al precedente punto 6.3., già nell'ambito della giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego erano comprese le controversie concernenti il mancato o tardivo adempimento dei crediti pecuniari dei pubblici dipendenti, il che evidenzia che non vi è alcuna preclusione logica o giuridica alla devoluzione della giurisdizione esclusiva sui crediti pecuniari, in una determinata materia.

8.4. Nessuna rilevante disparità di trattamento è ravvisabile tra la posizione dell'appaltatore di forniture di medicinali destinati alle aziende ospedaliere e quella del farmacista convenzionato, poiché:

- l'appaltatore di forniture risulta creditore in base all'esecuzione di un contratto d'appalto di fornitura, caratterizzata dalla consegna della merce all'amministrazione;

- il titolare della farmacia risulta creditore in base ad un rapporto giuridico di diritto pubblico, che non si basa su un contratto ed in base al quale è tenuto a fornire i farmaci agli assistiti, per conto del Servizio sanitario nazionale.

La diversità delle situazioni comparate rende manifestamente infondata la questione segnalata dall'ordinanza di rimessione.

8.5. Quanto al confronto tra i poteri processuali del giudice civile e quelli del giudice amministrativo, basta osservare che, come si verificherà in prosieguo, l'ordinamento consente al giudice amministrativo di garantire piena ed effettiva tutela, anche cautelare, al creditore di una somma dovuta da una pubblica amministrazione.

9. Deve a questo punto passarsi all'esame dell'ultima questione sollevata dall'ordinanza di rimessione, sulla «individuazione degli strumenti di tutela (cautelare e sommaria) dei crediti pecuniari dei titolari di farmacie convenzionate con il Servizio sanitario nazionale».

Al riguardo, la Quinta Sezione ha evidenziato che vi sono tre orientamenti.

Per il primo, l'art. 21 della legge n. 1034 del 1971 (nel testo inciso dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 190 del 25 giugno 1985) non impedisce al giudice amministrativo «di pronunciare ordinanze cautelari atipiche, aventi per oggetto l'ingiunzione al pagamento di somme di denaro».

La Quinta Sezione ha osservato che tale orientamento «presenta numerosi inconvenienti, legati alla natura propriamente cautelare, e non sommaria, del procedimento», poiché:

- l'ingiunzione «è condizionata dal positivo riscontro del periculum in mora, difficilmente apprezzabile per i diritti di obbligazione, specie di importo molto contenuto»;

- «introduce elementi di grave incertezza applicativa, perché riserva al giudice un ampio potere di valutazione delle circostanze del caso concreto»;

- essendovi l'esigenza di valutare «la "bilateralità" del periculum», anche valutando gli interessi dell'amministrazione, «si alimentano ulteriormente i rischi di soluzioni applicative disomogenee»;

- anche la fissazione, a carico del ricorrente, di cauzioni o garanzie aumenterebbe «le differenze applicative», rendendo «più lunga e macchinosa» la realizzazione del credito;

- «non è chiara la definizione del regime esecutivo della pronuncia cautelare di ingiunzione»;

- la natura strumentale e provvisoria della misura cautelare non è di per sé tale da «definire il giudizio e di assumere l'efficacia sostanziale e processuale del giudicato», sicché «ne deriva una situazione di incertezza assolutamente inopportuna» e, se poi «le ordinanze cautelari di ingiunzione siano destinate a sicura conferma con la sentenza che definisce il giudizio», vi sarebbe un «ingiustificato aggravio del lavoro dei collegi e degli uffici»;

- «il giudizio cautelare amministrativo implica sempre un dispendio elevatissimo di energie e di risorse (in termini di tempi e di costi economici)», mentre «la tutela sommaria dei crediti pecuniari davanti al giudice civile (anche per importi altissimi) si attua (almeno nella prima fase, che nella maggioranza dei casi, è anche quella conclusiva) davanti ad un organo monocratico, fuori dall'udienza»;

- «la palese inadeguatezza della sede cautelare emerge in maniera più netta, ove si consideri che la pronuncia interinale amministrativa, diversamente dall'ordinario decreto ingiuntivo, è impugnabile davanti al giudice di appello e non è opponibile davanti allo stesso giudice che l'ha pronunciata».

Per il secondo orientamento, «per evitare palesi disparità di trattamento tra situazioni analoghe, il giudice amministrativo deve ritenersi investito degli stessi poteri prima spettanti al giudice ordinario, con la conseguenza che dovrebbe ritenersi ammissibile il procedimento monitorio, secondo le forme, i tempi e le modalità previste dal codice di procedura civile».

Secondo tale impostazione, o potrebbe ammettersi l'applicazione diretta degli articoli 633 e seguenti del c.p.c. (con il conseguente «potere monocratico presidenziale e la realizzazione di un contraddittorio posticipato»), o potrebbe ammettersi una «ordinanza collegiale a contraddittorio precostituito, basata sul disposto dell'articolo 186 ter» del c.p.c..

La Quinta Sezione al riguardo ha segnalato che la seconda soluzione «non risolve affatto il problema del sovraccarico degli uffici giudiziari, poiché la tutela sommaria si innesta necessariamente in un giudizio di cognizione ordinaria, senza ridurne i tempi complessivi», e fa sorgere «inconvenienti relativi alla grave incertezza alla provvisorietà dell'ordinanza di ingiunzione, che sopravvive all'eventuale estinzione del giudizio, ma è revocabile e modificabile con la sentenza che definisce il giudizio».

Per il terzo orientamento, «in mancanza di espresse norme di richiamo, la disciplina del codice di procedura civile non è direttamente applicabile al giudizio amministrativo» e, non essendovi una soddisfacente tutela giurisdizionale dei creditori pecuniari dell'amministrazione, dovrebbe essere sollevata una questione di costituzionalità «della normativa, nella parte in cui non prevede il potere del giudice amministrativo di pronunciare decreti ingiuntivi», con riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione.

La Quinta Sezione ha ritenuto che «quest'ultima tesi sia preferibile, in quanto l'evidente lacuna normativa può essere colmata solo attraverso un intervento legislativo, o, in alternativa, mediante una pronuncia di illegittimità costituzionale che adegui il sistema ai precetti degli articoli 3 e 24 della Costituzione».

10. Ritiene al riguardo l'Adunanza Plenaria che il giudice amministrativo può dare la piena tutela giurisdizionale, anche cautelare, nel caso in cui conosce di diritti nell'ambito della giurisdizione esclusiva, sicché risultano manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale, sollevate dall'ordinanza di rimessione, e non si applicano nel processo amministrativo gli articoli 186 ter e 633 e ss. del codice di procedura civile.

11. Va premesso che le disposizioni del codice di procedura civile sono applicabili per il processo amministrativo, qualora si rappresenti la necessità di colmare eventuali lacune, mediante l'analogia.

Le norme sul processo amministrativo:

- danno una disciplina tendenzialmente compiuta delle varie fasi processuali;

- talvolta richiamano espressamente gli articoli del codice di procedura civile, in quanto il legislatore ha concretamente valutato quali regole del processo civile vadano applicate in quello amministrativo (v. gli articoli 24, primo comma, 28, primo e secondo comma, 29, quarto comma, 36, prima parte, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034);

- nessun richiamo operano ad altri articoli, la maggior parte, del codice di procedura civile.

Quando nel processo amministrativo è chiesta la tutela di un interesse legittimo, la valutazione del giudice amministrativo sulla applicabilità in via analogica delle regole del processo civile deve tenere conto delle peculiarità delle controversie: ad esempio, vari argomenti militano nel senso di ravvisare «l'impossibilità di un automatico trapianto nel processo amministrativo di legittimità del sistema probatorio proprio del processo civile» (Corte Cost., 18 maggio 1989, n. 251).

Lo stesso giudizio di compatibilità deve essere svolto quando si controverte dei diritti in sede di giurisdizione esclusiva.

In tal caso, in assenza di un espresso richiamo, le disposizioni del codice di procedura civile possono applicarsi per analogia solo ove esse risultino compatibili con le esigenze del processo amministrativo, in cui si risolvono controversie strettamente connesse agli interessi pubblici, che le amministrazioni devono istituzionalmente sempre perseguire: «anche quando si controverte sulla sussistenza o meno di diritti nell'ambito della giurisdizione esclusiva, non si discute di posizioni giuridiche di cui l'amministrazione possa liberamente disporre, trattandosi di materia sottoposta ai principi espressi dall'art. 97 della Costituzione» (Quinta Sezione, 2 marzo 1999, n. 222).

12. Ciò posto, ritiene l'Adunanza Plenaria che:

a) i diritti soggettivi (pur se relativi e di natura patrimoniale) possono ottenere piena ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d'urgenza, da parte del Consiglio di Stato e degli altri organi della giustizia amministrativa: non vi è pertanto alcuna lacuna dell'ordinamento, sicché, per il processo amministrativo, non si rende necessaria l'applicabilità degli articoli 633 e ss., 186 ter e quater c.p.c.;

b) la tutela cautelare degli utenti e dei gestori dei servizi nei confronti delle pubbliche amministrazioni, nell'ambito della giurisdizione esclusiva dei pubblici servizi, può essere pienamente accordata dal giudice amministrativo, poiché l'art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971 va interpretato conformemente agli articoli 3, 24, 100, 103 e 113 della Costituzione;

c) in sede cautelare e salvo l'esito del giudizio di cognizione, il giudice amministrativo può emanare le statuizioni più opportune nel caso in cui emerga il fumus boni iuris sulla lesione del diritto dell'utente o del gestore, disponendo l'effettuazione di una dovuta prestazione da parte dell'amministrazione ovvero l'emanazione di ordini di pagamento di una somma a favore del ricorrente.

12.1. Per la più recente e consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale, «la disponibilità delle misure cautelari è strumentale all'effettività della tutela giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione, in attuazione dell'articolo 24 della Costituzione» (Corte Cost., 16 luglio 1996, n. 249; Corte Cost., 23 giugno 1994, n. 253; Corte Cost., 28 giugno 1985, n. 190).

Con riferimento particolare alla giurisdizione amministrativa, la Corte ha affermato tale regola generale in relazione sia alla tutela degli interessi legittimi che alla tutela dei diritti soggettivi, in quanto lo stesso legislatore non può precludere al giudice amministrativo l'emanazione di ordinanze cautelari, idonee ad evitare che la durata del processo vada a danno del ricorrente.

Quanto alla tutela degli interessi legittimi, più volte la Corte Costituzionale ha posto in evidenza «il carattere essenziale della procedura cautelare e l'intima compenetrazione della stessa con il processo di merito, dichiarando illegittima l'esclusione o la limitazione del potere cautelare con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo di vizio denunciato» (Corte Cost., 16 luglio 1996, n. 249, cit.; Corte Cost., 17 luglio 1975, n. 227; Corte Cost., 27 dicembre 1974, n. 284).

Pertanto, mediante una ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, per evitare che la durata del processo vada a danno del ricorrente nel caso di sussistenza dei relativi presupposti (del fumus boni iuris e del danno grave ed irreparabile), il giudice amministrativo può sospendere gli effetti dell'atto di cui prevede vi sarà l'annullamento con la sentenza di cognizione e, in sua attesa, può disporre misure provvisorie.

Basta sul punto richiamare la giurisprudenza di questo Consiglio (Adunanza Plenaria, ord. 8 ottobre 1982, n. 17, cui ha operato un richiamo la sentenza della Corte Costituzionale 22 aprile 1991, n. 175), per la quale, a tutela degli interessi legittimi anche pretensivi, il giudice amministrativo può emanare una pronuncia cautelare che ecceda la mera sospensione degli effetti dell'atto impugnato (senza effettuare la scelta discrezionale che la legge riserva all'amministrazione: Cons. Stato, Quinta Sezione, ord. 21 giugno 1996, n. 1210; Quarta Sezione, ord. 28 agosto 1990, n. 789; nonché Corte di Cassazione, Sez. Un., 22 luglio 1983, n. 5062; Sez. Un., 24 febbraio 1975, n. 693; Sez. Un., 2 ottobre 1974, n. 3870; Sez. Un., 2 ottobre 1974, n. 2531; Sez. Un., 25 ottobre 1973, n. 3732).

Quanto alla tutela dei diritti soggettivi devoluti alla sua giurisdizione, con la sentenza 28 giugno 1985, n. 190, la Corte Costituzionale ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971 (per contrasto con gli articoli 3 e 113 della Costituzione), «nella parte in cui, limitando l'intervento d'urgenza del giudice amministrativo alla sospensione dell'esecutività dell'atto impugnato, non consente al giudice stesso di adottare nelle controversie patrimoniali di pubblico impiego, sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva, i provvedimenti d'urgenza che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare, provvisoriamente, gli effetti della decisione di merito».

Pur a seguito della c.d. privatizzazione del pubblico impiego e della devoluzione alla autorità giudiziaria delle relative controversie, la regula iuris affermata dalla sentenza n. 190 del 1985 della Corte Costituzionale rileva tuttora nell'ambito del processo amministrativo:

- per le controversie «relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore» al 30 giugno 1998 (art. 45, comma 17, del decreto legislativo n. 80 del 1998);

- per quelle non devolute all'autorità giudiziaria, perché relative ai rapporti di lavoro di cui all'art. 2, commi 4 e 5, dell'art. 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (come modificato dal decreto legislativo n. 80 del 1998).

Pertanto, per evitare che la durata del processo vada a danno del pubblico dipendente, nel caso di sussistenza dei relativi presupposti, non vi è dubbio che con una ordinanza cautelare il giudice amministrativo possa disporre il pagamento anticipato delle somme di cui si prevede l'amministrazione risulterà debitrice con la sentenza di cognizione.

12.2. Anche nei vari settori degli appalti pubblici di rilievo comunitario [pure disciplinati dall'art. 33, comma 2, lettera e), del decreto legislativo n. 80 del 1998], il giudice amministrativo è titolare dei più ampi poteri cautelari, poiché le direttive del Consiglio hanno imposto che, negli ordinamenti degli Stati membri, le autorità giurisdizionali abbiano il potere di prendere «con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione denunciata o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dall'ente aggiudicatore» [art. 2, comma 1, lettera a) della direttiva n. 665 del 21 dicembre 1989; v. anche l'art. 2 della direttiva n. 13 del 25 febbraio 1992, che ne ha ampliato la rilevanza ai settori esclusi, e l'art. 41 della direttiva n. 50 del 18 giugno 1992, sugli appalti di servizi].

Al riguardo, ha un decisivo rilievo la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee, per la quale gli ordinamenti nazionali devono consentire ai giudici di dare una piena tutela cautelare, anche mediante:

- l'emanazione di una ordinanza che attui direttamente la norma comunitaria e non quella nazionale contrastante (Corte di giustizia, 19 giugno 1990, n. C-213/89);

- la sospensione di un «provvedimento interno basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia in contestazione» (Corte di giustizia, 21 febbraio 1991, nn. C-143/88 e C-92/89);

- qualsiasi provvedimento provvisorio necessario, anche a contenuto positivo o ingiuntivo nei confronti dell'amministrazione nazionale, nel caso di impugnazione di un diniego fondato su un atto comunitario di cui si dubiti la validità (Corte di giustizia, 9 novembre 1995, n. C. 465/93, punto 33 della motivazione);

- l'esercizio di un potere cautelare generale e atipico, mediante l'adozione di un «qualsiasi provvedimento provvisorio» (Corte di giustizia, 19 settembre 1996, n. C-236/95, punto 11 della motivazione).

Pertanto, anche per i diritti e gli interessi legittimi direttamente rilevanti per l'ordinamento comunitario e di cui conosce ai sensi del richiamato art. 33, comma 2, lettera e), in base al principio della effettività della tutela giurisdizionale il giudice amministrativo deve emanare ogni idonea pronuncia cautelare a tutela della posizione fatta valere dal ricorrente, sulla base degli standard enunciati dalla Corte di giustizia.

L'ammissione della piena ed effettiva tutela, anche cautelare, per le posizioni giuridiche di rilievo comunitario determina un suo valore generale per tutte le altre posizioni tutelate dall'ordinamento nazionale, in base al principio di uguaglianza, che opera quale ulteriore canone interpretativo per ritenere coessenziale la piena tutela cautelare all'esercizio della giurisdizione.

12.3. Dai richiamati principi comunitari e costituzionali emerge che, come per le controversie già devolute alla giurisdizione esclusiva prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, senza eccezioni il giudice amministrativo debba dare piena ed effettiva «tutela» (anche cautelare) al ricorrente (art. 103, primo comma, Cost.), per l'attuazione della piena affermazione della «giustizia nell'amministrazione» (art. 100, primo comma, Cost.).

Rileva al riguardo il consueto canone ermeneutico per il quale tra più possibili interpretazioni di una norma va scelta quella conforme ai principi costituzionali (Corte Cost., 18 luglio 1997, n. 244; Corte Cost., 18 aprile 1997, n. 99; Corte Cost., 27 dicembre 1996, n. 421): alla luce dei principi di uguaglianza e della effettività della tutela giurisdizionale (enunciati per la giustizia amministrativa dagli articoli 3, 24, 100, primo comma, 103, primo comma, e 113 della Costituzione), l'art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971 va interpretato nel senso che esso costituisce la fonte normativa del generale potere cautelare del giudice amministrativo, esercitabile in relazione a qualsiasi controversia devoluta alla sua giurisdizione.

Poiché non esistono «zone franche» sulla operatività dei principi di uguaglianza e della effettività della tutela giurisdizionale, nell'ambito della loro giurisdizione esclusiva il Consiglio di Stato e gli organi della giustizia amministrativa di primo grado devono garantire la pienezza della tutela cautelare, senza alcuna discriminazione tra le posizioni di cui siano titolari i cittadini dello Stato o quelli degli altri Paesi della Unione Europea.

12.4. Del resto, più volte le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno osservato che non è configurabile una «giurisdizione diversa» per il giudizio principale e quello incidentale cautelare (Sez. Un., 5 agosto 1994, n. 7262; Sez. Un., 29 giugno 1979, n. 3666; Sez. Un., 24 febbraio 1975, n. 693; Sez. Un., 2 ottobre 1974, n. 3870; Sez. Un., 25 ottobre 1973, n. 2732), sicché l'attribuzione di una materia alla giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo implica che solo questi sia titolare dei poteri cautelari nella medesima materia.

Inoltre, neppure può ritenersi che vi sia l'invasione di prerogative pubblicistiche dell'amministrazione, quando in sede cautelare il giudice amministrativo le ordini di effettuare una prestazione in favore del titolare del diritto alla salute o il pagamento di una somma, poiché:

- la cognizione di un diritto soggettivo nell'ambito della giurisdizione esclusiva comporta la conoscenza del rapporto e della pretesa del ricorrente;

- la sentenza di cognizione, nel caso di constatata lesione del diritto dell'utente o del gestore, può disporre nei confronti dell'amministrazione ogni opportuna statuizione di accertamento, costitutiva, di condanna [oltre a una misura inibitoria, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lettera g), e dell'art. 3, comma 1, della legge 30 luglio 1998, n. 281], in quanto una è la soluzione conforme alla legge e l'amministrazione è tenuta all'adempimento del suo obbligo di dare o di fare, come determinato dal giudice;

- l'ordinanza cautelare, in presenza dei relativi presupposti, non fa altro che anticipare provvisoriamente una statuizione che prevedibilmente sarà oggetto di una successiva sentenza di accoglimento del ricorso, al fine di evitare che la durata del processo sia la fonte di un ulteriore danno per il ricorrente;

- è salvo l'esito del giudizio di cognizione, poiché, secondo i principi generali (di cui è espressione l'art. 669 novies, comma 1, c.p.c.), solo con la sentenza di accoglimento del ricorso si rende stabile la situazione di fatto determinatasi in esecuzione dell'ordinanza cautelare, mentre l'eventuale estinzione del giudizio principale le fa perdere efficacia, col conseguente obbligo di rimuovere le sue conseguenze.

12.5. Quando è chiesta la tutela anticipatoria di un credito per il quale è proposto un ricorso principale, quanto al fumus boni iuris, nella sede cautelare il giudice amministrativo deve prudentemente apprezzare la sussistenza di un elevato grado di probabilità che il ricorso sia poi accolto (ad esempio, perché si dà prova scritta del credito e l'amministrazione non evidenzia alcun elemento tale da contrastare la pretesa).

Quanto al danno grave ed irreparabile, nell'ambito di una complessiva valutazione degli interessi coinvolti, il giudice amministrativo deve tenere conto delle esigenze del ricorrente (anche quelle di liquidità del gestore, connesse allo svolgimento ed alle caratteristiche esigenze della sua attività), nonché della durata dell'inadempimento e delle ragioni che lo hanno cagionato.

In linea di principio, l'indagine sul fumus boni iuris e sulla durata del ritardo può anche assumere un rilievo preminente, poiché la misura anticipatoria cautelare non può essere negata in considerazione della sola entità della somma indebitamente non pagata.

Nel sistema della giustizia amministrativa, l'esercizio di una effettiva tutela d'urgenza, anche per qualsiasi controversia riguardante una somma di denaro e i relativi interessi, non può che disincentivare gli inadempimenti sul piano sostanziale e contribuire ad un maggior rispetto delle leggi e ad una benefica deflazione delle controversie.

12.6. Trattandosi di settori in cui per la sussistenza di un debito occorrono i relativi presupposti, nella sede cautelare il giudice amministrativo:

- può verificare se l'amministrazione abbia svolto la dovuta attività di accertamento dell'esistenza del suo debito, in base alle leggi amministrative speciali;

- può verificare se l'amministrazione, pur avendo effettuato le necessarie formalità ed accertato l'esistenza del suo debito, non lo abbia estinto.

Nel primo caso, già nella sede cautelare, e se del caso tramite un proprio ausiliario, il giudice amministrativo può disporre gli opportuni accertamenti istruttori e ordinare tutte le misure necessarie perché vi sia il pagamento di una somma.

Nel secondo caso, avendo l'amministrazione già accertato la propria posizione di debitrice, l'ordinanza cautelare può senz'altro disporre il pagamento della somma.

12.7. Qualora non sia spontaneamente eseguita la sua pronuncia cautelare, il giudice amministrativo può sempre emanare tutte le misure che si rendano opportune per farla materialmente eseguire, anche se non vi sono specifiche leggi sulla sua esecuzione.

Tale principio è stato già enunciato:

- da questa Adunanza Plenaria (v. ord. 1° giugno 1983, n. 14; ord. 30 aprile 1982, n. 6), che ha evidenziato come, in sede di esecuzione di una precedente ordinanza, il giudice amministrativo possa disporre tutte le statuizioni necessarie per la concreta realizzazione dei suoi effetti;

- dalla Corte Costituzionale, per la quale «una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale . che detti le misure cautelari ritenute opportune e strumentali all'effettività della tutela giurisdizionale, incombe sull'amministrazione l'obbligo di conformarsi ad essa», mentre nel caso di mancata spontanea esecuzione «la previsione di una fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, in quanto connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria» (Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419).

L'ordinanza cautelare del giudice amministrativo, anche quando dispone il pagamento di una somma di denaro, non può invece costituire il presupposto per il pignoramento previsto dagli articoli 491 e ss. c.p.c.

In primo luogo, la legge non attribuisce a tale ordinanza la natura di titolo esecutivo.

In secondo luogo, non è applicabile analogicamente l'art. 669 duodecies c.p.c. (per il quale «l'attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro avviene nelle forme degli articoli 491 e seguenti in quanto compatibili»).

Non vi è infatti alcuna lacuna normativa da colmare mediante l'analogia, poiché l'ordinamento, per il processo amministrativo, prevede l'efficace rimedio della attuazione dell'ordinanza cautelare da parte del giudice che la ha disposta.

Come ha già osservato questa Adunanza, quando una pronuncia del giudice impone ad una amministrazione di pagare una somma, il giudice della esecuzione può «adottare tutte quelle statuizioni che, di volta in volta, in relazione alle singole fattispecie concrete, si presentino adeguate rispetto all'esigenza di ottenere che la situazione di fatto sia resa conforme a quella di diritto, si presentino cioè come mezzi idonei per giungere allo scopo di assicurare l'adempimento dell'obbligo gravante sull'amministrazione; e tali mezzi possono essere costituite tanto dall'adozione diretta di statuizioni amministrative anche imperative, quanto dalla nomina di commissari ad acta» (Adunanza Plenaria, 9 marzo 1973, n. 1).

Questi principi, enunciati a proposito del giudizio per l'ottemperanza ad un giudicato concernente l'obbligo di pagamento di una somma di denaro, sono senz'altro applicabili nella fase di esecuzione dell'ordinanza cautelare [anche per la Corte Cost., 8 settembre 1995, n. 419, cit., la nomina di un commissario ad acta può avere luogo non solo nel caso di mancato adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto, a seguito dell'emanazione di una ordinanza di sospensione di un provvedimento autoritativo, ma anche quando è ineseguita una qualsiasi ordinanza cautelare, perché, sotto tale aspetto, non si possono «operare distinzioni di sorta tra funzioni giurisdizionali di natura diversa (ordinaria, amministrativa, di legittimità, di merito, esclusiva»)].

Ciò comporta che:

- l'ordinanza va sempre eseguita «sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare» (cfr. art. 669 duodecies c.p.c., per questa parte espressivo di un principio rilevante per ogni giurisdizione);

- l'ordinamento non prevede che, nelle more della definizione del processo amministrativo, l'ordinanza cautelare del giudice possa essere seguita da un pignoramento e dalle eventuali e successive controversie aventi per oggetto le «opposizioni», di cui agli articoli 615 e seguenti c.p.c.

Del resto, purché non siano violati i principi costituzionali (e, in particolare, quelli di uguaglianza e di effettività della tutela cautelare), il legislatore può disporre una disciplina differenziata per le ordinanze cautelari del giudice civile e quelle del giudice amministrativo e per i comportamenti che da esse si discostino:

- in relazione alle prime, l'art. 388, secondo comma, del codice penale punisce «chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che . prescriva misure cautelari a difesa . del credito»;

- in relazione alle seconde, in presenza dei relativi presupposti, la loro indebita mancata esecuzione può comportare la sussistenza di un reato contro la pubblica amministrazione (cfr. l'art. 323, sull'abuso d'ufficio e l'art. 328, primo comma, del codice penale, sul rifiuto e sull'omissione di atti d'ufficio).

Sotto tale aspetto, non può che rilevarsi come, qualora l'amministrazione non esegua indebitamente l'ordinanza cautelare (quella del TAR, divenuta stabile a seguito della sua mancata impugnazione o del rigetto del gravame, ovvero quella del Consiglio di Stato), possono essere prese le misure più appropriate, anche nei confronti del funzionario responsabile, perché essa sia materialmente eseguita.

Sul punto, basta richiamare le osservazioni della Corte Costituzionale (rilevanti anche per il caso di mancata esecuzione delle ordinanze cautelari), per le quali «la mancata adozione da parte dell'amministrazione di provvedimenti che rimuovano o interrompano gli effetti persistenti e produttivi di ulteriori conseguenze giuridiche a seguito di atti annullati o comportamenti dichiarati illegittimi» «è un comportamento a rischio dell'amministrazione inadempiente (e del funzionario responsabile), potendo ravvisarsi responsabilità nelle diverse forme - a seconda della sussistenza dei relativi presupposti - e nelle sedi competenti» (Corte Cost.. 12 dicembre 1998, n. 406).

Inoltre, il complessivo comportamento degli organi amministrativi è valutabile in sede di decisione del ricorso, con le statuizioni sulle spese del giudizio.

12.8. Per le ragioni che precedono, l'Adunanza Plenaria ritiene che:

- in applicazione dell'art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971, il giudice amministrativo è titolare del più ampio potere cautelare, anche quando conosca di diritti di natura patrimoniale nell'ambito della sua giurisdizione esclusiva;

- conseguentemente, sono manifestamente infondate le questioni di costituzionalità sollevate dall'ordinanza di rimessione.

13. Poiché il Consiglio di Stato e gli altri organi della giustizia amministrativa possono dare la più ampia tutela cautelare ad ogni posizione soggettiva devoluta alla loro giurisdizione, non vi è una lacuna dell'ordinamento circa l'effettività della tutela spettante ai creditori pecuniari dell'amministrazione, in sede di giurisdizione amministrativa.

Con una scelta basata sia sulle peculiarità degli interessi coinvolti che sulle attuali strutture della giustizia amministrativa, il legislatore ha ritenuto di devolvere la giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 senza disporre contestualmente l'applicabilità degli istituti previsti dagli articoli 186 ter e 633 e ss. c.p.c.

Il legislatore ha infatti disciplinato tali istituti in espressa considerazione delle complessive competenze dell'autorità giudiziaria e delle sue esigenze organizzative.

13.1. Per quanto riguarda il «procedimento di ingiunzione» (disciplinato dagli articoli 633 e ss. c.p.c. nell'ambito dei «procedimenti sommari»), è noto che esso:

- non era previsto nel codice di procedura civile del 1865 (così come nei codici di procedura per gli Stati sardi del 1854 e del 1859), tranne il caso, assai discusso, previsto dall'art. 379;

- è stato oggetto di approfonditi studi, di dibattiti e di proposte di riforma (v. gli articoli 23-29 del progetto presentato dal Ministro di grazia e giustizia alla Camera dei Deputati il 24 maggio 1909; gli articoli 17-24 del progetto presentato dal Ministro di grazia e giustizia alla Camera dei Deputati il 19 luglio 1919, ripresentato al Senato nella successiva legislatura il 10 dicembre 1919, approvato con emendamenti il 5 febbraio 1920, ma non approvato dalla Camera), volti a verificare l'opportunità di introdurre un istituto finalizzato a dare una rapida tutela ai creditori, nei limiti della compatibilità con le strutture, le caratteristiche e la composizione degli uffici dell'autorità giudiziaria, nonché con le esigenze del contraddittorio (per la relazione dell'Ufficio centrale del Senato, di data 20 gennaio 1920, doveva tenersi conto della «preoccupazione» «della protezione del debitore, contro illegittime, infondate o maliziose pretese, per salvaguardargli la posizione e le eccezioni che per avventura gli spettino»);

- è stato per la prima volta disciplinato con la legge delega 9 luglio 1922, n. 1035, e col regio decreto delegato 24 luglio 1922, n. 1036;

- ha dato luogo alle modifiche di cui al regio decreto delegato 7 agosto 1936, n. 1531, di attuazione della delega di cui alla legge 28 maggio 1936, n. 1102;

- è attualmente disciplinato dagli articoli 633 del codice di procedura civile del 1942, modificati da ultimo col decreto legge 18 ottobre 1995, n. 432, convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 1995, che ha elevato a quaranta giorni l'originario termine di venti giorni, previsto dall'art. 641, primo comma, per l'esecuzione del decreto o la proposizione dell'opposizione.

Quanto all'«istanza di ingiunzione», essa è stata poi per la prima volta disciplinata dall'art. 21 della legge 26 novembre 1990, n. 353, che ha introdotto nel codice di procedura civile l'art. 186 ter, per il quale l'istanza può essere chiesta al giudice istruttore «fino al momento di precisazione delle conclusioni, quando ricorrano i presupposti di cui all'articolo 633, primo comma, n. 1), e secondo comma, e di cui all'articolo 634».

In sintesi, gli articoli 633 ss. e 186 ter hanno attribuito rilevanza giuridica (preclusiva di ulteriori iniziative processuali) anche a comportamenti basati sull'inerzia del destinatario dell'ingiunzione.

Al riguardo, l'Adunanza Plenaria osserva che:

- la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in considerazione della natura degli interessi coinvolti, non ha previsto deroghe al principio per cui il potere giurisdizionale del giudice amministrativo va esercitato collegialmente, col previo contraddittorio delle parti;

- solo con una organica normativa, sulla base delle concrete esigenze pubbliche e delle strutture della giustizia amministrativa, può introdursi nel sistema un regime processuale sommario, alternativo al giudizio ordinario di cognizione, e possono individuarsi i casi di proponibilità della domanda di ingiunzione, il relativo procedimento di emanazione, gli effetti dell'atto del giudice e il relativo regime di impugnazione.

In altri termini, l'ordinamento vigente non consente l'esercizio del «potere monocratico presidenziale» da parte di un organo della giustizia amministrativa (Quinta Sezione, ord. 28 aprile 1998, n. 781).

Analoghe considerazioni valgono per la figura dell'«istanza di ingiunzione», poiché l'art. 186 ter c.p.c.:

- dispone che essa vada proposta al «giudice istruttore», figura tradizionalmente sconosciuta nel processo amministrativo (anche in ragione delle esigenze di rapidità del giudizio e dei poteri istruttori attribuiti al collegio, che può valutare se sia o meno sufficiente l'acquisizione probatoria, in considerazione dei doveri procedimentali e di collaborazione processuale dell'amministrazione);

- anche ad ipotizzare che l'istanza possa rivolgersi al collegio e non al giudice istruttore, prevede un particolare procedimento per la sua proposizione e disciplina le conseguenze del suo accoglimento, con regole incompatibili con la struttura del processo amministrativo.

Sotto tale profilo, rileva anche l'art. 125 della Costituzione, per il quale le pronunce dei giudici amministrativi di primo grado sono sempre appellabili (Corte Cost., 1° febbraio 1982, n. 8; Adunanza Plenaria, ord. 20 gennaio 1978, n. 1): solo una legge organica può prevedere i casi e i procedimenti nei quali una statuizione di un organo del Tribunale amministrativo regionale non sia subito impugnabile innanzi al Consiglio di Stato, in quanto censurabile innanzi allo stesso giudice che l'abbia emanata.

La mancata applicabilità degli articoli 186 ter e 633 e seguenti di per sé non lede alcun principio costituzionale, tanto meno quello di uguaglianza, poiché:

- «non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia e di effettività della tutela» (Corte Cost., 12 dicembre 1998, n. 406; Corte Cost., 19 marzo 1996, n. 82);

(omissis)

(N.B.: la parte finale della ordinanza è in corso di inserimento)