CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE PUBBLICO IMPIEGO - Parere 29 luglio 2002 n. 2552 - Pres. De Lise, Est. Farina - Oggetto: applicazione del comma 7 dell'articolo 3 della legge 5 luglio 2002, n. 145, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 24 luglio 2002, recante "disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l'interazione tra pubblico e privato".

C. SAFFIOTI, Appunti sulla delegabilità delle competenze dirigenziali.

Il Dipartimento della funzione pubblica chiede il parere del Consiglio di Stato su due questioni, riguardanti l'applicazione del comma 7 dell'articolo 3 della legge 145/02, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 24 luglio 2002, recante "disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l'interazione tra pubblico e privato".

La disposizione in esame, a conclusione di una serie di modificazioni apportate agli articoli 19, 21, 22, 23 e 28 del decreto legislativo 165/01, stabilisce che le norme dello stesso articolo 3 si applicano immediatamente per gli incarichi di funzioni dirigenziale di livello generale, nell'amministrazione statale, e per quelli di direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato.

Aggiunge che questi incarichi cessano il sessantesimo giorno dall'entrata in vigore della legge, durante i quali i titolari esercitano esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione.

Il dipartimento indica tre risultati interpretativi possibili ed espone gli argomenti desumibili a sostengo di ciascuno, in ordine all'ambito soggettivo di applicazione della norma.

Pone, inoltre, ulteriori quesiti sulle possibili iniziative da assumere in vista del termine di cessazione degli incarichi.

Sul primo quesito, il Ministero della difesa si esprime nel senso dell'estensione della regola della cessazione anche agli incarichi ricoperti dal personal escluso dal regime di diritto privato del rapporto di lavoro.

Giungono a conclusioni opposte il Ministero della giustizia ed il Ministero degli affari esteri.

1. La legge 145/02, reca disposizioni per il riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l'interazione fra pubblico e privato.

In larga misura apporta modifiche al decreto legislativo 165/01 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).

2. L'articolo 3 dispone in materia di incarichi dirigenziali, modificando, sostituendo o abrogano una serie di norme del citato decreto legislativo 165.

Fra le modifiche apportate all'articolo 19, il nuovo comma 8 stabilisce che gli incarichi di funzione dirigenziale generale, di cui al comma 3, cessano col decorso di novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo. Sono gli incarichi di segretario generale dei ministeri o di direzione di strutture articolate, al loro interno, in uffici dirigenziali generali.

Aggiunge, poi, il comma 7 dell'articolo 3 che le disposizioni dello stesso articolo trovano immediata applicazione relativamente agli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale ed a quelli di direttore generale degli enti pubblici vigilati dallo Stato. Tali incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge.

3. Il Dipartimento della funzione pubblica prospetta tre soluzione, in ordine al problema, che si è posto già in sede di esame della norma, prima della sua entrata in vigore, e cioè quello dell'ambito soggettivo di applicazione della regola di cessazione degli incarichi, da ultimo sopra riportata:

3.1. la regola non si applica alle amministrazioni a disciplina speciale, a connotazione pubblicistica (difesa, esteri, giustizia e interno);

3.2. la norma riguarda anche le citate amministrazioni, ma limitatamente al personale dirigenziale passato sotto la disciplina di diritto privato del rapporto. Non perciò quello tuttora sottoposto alla disciplina pubblicistica (magistrati e avvocati dello Stato, personale delle carriere diplomatica e prefettizia, delle forze armate e delle forze di polizia e gli altri indicati nell'articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 165/01) o di altre carriere speciali di personale "non contrattualizzato";

3.3. la cessazione è disposta per tutti gli incarichi, compresi quelli conferiti negli ordinamenti speciali al personale a regime di diritto pubblico.

4. Un primo elemento da rilevare è il contesto nel quale si iscrive la disposizione da interpretare.

L'articolo 3, comma 7, si pone, infatti, a conclusione di una serie di disposizioni che, come si è accennato, hanno modificato sostituito o abrogato le norme dell'articolo 19 del decreto legislativo 165/01, sugli incarichi di funzioni dirigenziali, ma anche altri articoli dello stesso corpo normativo.

Questi ultimi sono: l'articolo 21, sulla responsabilità dirigenziale del personale a regime di diritto privato (per gli altri dirigenti è in vigore l'articolo 19 del d.P.R. 748/72); l'articolo 22, sul comitato di garanti, che si pronuncia sui provvedimenti da adottare in base all'articolo 21; l'articolo 23, sui ripristinati ruoli dei dirigenti per ogni amministrazione dello Stato; l'articolo 28, sull'accesso alla qualifica di dirigente a regime di diritto privato (comma 8: restano ferme le norme sull'accesso nelle suddette categorie a regime di diritto pubblico e nel corpo dei vigili del fuoco).

Sono tutte disposizioni che riguardano esclusivamente il personale il cui rapporto di lavoro è disciplinato dalle norme di diritto privato e dalla contrattazione collettiva.

4.1. Anche l'articolo 19, nella precedente versione ed in quella modificata dal comma 1 dell'articolo 3 della legge 145/02, stabilisce regole relative al medesimo personale.

Lo si può affermare per la considerazione che l'articolo 19 del decreto legislativo 29/1993 - come modificato nel 1998 e di contenuto corrispondente all'articolo 19 del decreto legislativo 165/01 - è stato emanato nell'esercizio della delega di cui all'articolo 11, comma 4, lettera a), della legge 59/1997.

Espressamente per "estendere il regime di diritto privato del rapporto di lavoro anche ai dirigenti generali ed equiparati delle amministrazioni pubbliche, mantenendo ferme le esclusioni di cui all'articolo 2, commi 4 e 5" del decreto legislativo 29/1993. Cioè quelle menzionate sopra (3.2) relative alla altre carriere rimaste in regime di diritto pubblico.

Interpretato in conformità della legge di delegazione, anche l'articolo 19 non si riferisce, dunque, a quest'ultimo personale, né, di conseguenza, agli incarichi ad esso conferibili nell'ambito delle rispettive amministrazioni.

Il comma 12 dell'articolo in esame esclude espressamente le categorie di tale personale dalla disciplina di conferimento degli incarichi dettata nei commi che precedono. Ad esse, con l'articolo 3, è stata aggiunta, anzi, anche la salvezza delle disposizioni vigenti per il corpo dei vigili del fuoco (articolo 2 della legge 246/00).

Una norma che faccia riferimento alle disposizioni ora esaminate e, in particolare, all'articolo 19, per disporre la cessazione degli incarichi dirigenziali generali non può, dunque, che riguardare tale personale, salvo contrarie considerazioni di ordine sistematico, che, come si vedrà, non sembrano sussistere.

4.2. La "immediata applicazione" dell'articolo 19 e delle altre disposizioni di cui si è detto, stabilita dal comma 7 dell'articolo 3, relativamente agli incarichi di funzioni dirigenziali di livello generale, ha riguardo all'elemento temporale.

Non ha perciò effetto espansivo su altre situazioni che erano, sin dall'origine escluse dalle norme da applicare.

La disposizione sulla cessazione dei "predetti incarichi", proprio perché connessa all'esistenza di tali incarichi, non è applicabile ad altre assegnazioni di funzioni di consimile consistenza, ma non disciplinate dall'articolo 19 del decreto legislativo 165/01.

4.3. Dopo l'entrata in vigore dell'articolo 19, nel testo modificato con i decreti legislativi 80 e 387/98, per alcune delle categorie escluse dalla disciplina privatistica del rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, sono state emanate disposizioni autonome e specifiche di regolamentazione dell'attribuzione di funzioni dirigenziali generali o di livello inferiore.

Si possono citare:

per la carriera diplomatica, l'articolo 1 della legge 266/99, ed il conseguente decreto legislativo 85/2000, con una disciplina degli incarichi di carattere speciale, ivi compreso quello di segretario generale del Ministero degli affari esteri (articolo 16);

per la carriera prefettizia, l'articolo 10 della citata legge 266/99 ed il decreto legislativo 139/00, anch'esso con una regolamentazione degli incarichi stabilita con norme speciali (articoli da 9 a 12 del decreto legislativo).

La linea seguita dall'ordinamento è stata, dunque, quella di una compiuta e riaffermata separazione delle regole inerenti al conferimento di incarichi dirigenziali a personale il cui rapporto d'impiego non è stato ricondotto nell'ambito privatistico.

Si possono ricordare, perciò, come vigenti da data anteriore alla riforma del 1998 e non modificati:

- il regio decreto 2187/27, per quanto riguarda "le funzioni amministrative esercitate da magistrati", nell'ambito dei servizi del Ministero della giustizia, e le varie norme successive di organizzazione che sulla preposizione dei magistrati alle strutture ministeriali si sono basate;

- la legge 25/1997, sulla posizione, fra l'altro, del segretario generale della difesa (articolo 5 della legge ed articolo 6 del d.P.R. 556/99), nonché i vari decreti ministeriale del 26 gennaio 1998. In particolare, gli articoli 2 di ciascuno di tali decreti stabiliscono che i vari uffici centrali o direzioni generali del Ministero della difesa sono retti, taluni, da personale militare ed altri da personale civile, soggetto questo alle norme dell'allora vigente decreto legislativo 29/1993 e, di conseguenza, poi, dell'articolo 19 del decreto legislativo 165/01.

Anche questa norme, in conclusione, per il loro carattere di specialità, e per l'esplicita esclusione stabilita dalle leggi di delegazione (articolo 2, comma 1, lettera a) ed e), legge 421/92, ed articolo 11, comma 4, lettera a), legge 59/1997) dall'estensione del regime di diritto privato, sono rimaste in vigore, senza essere, vale a dire, toccate dalle disposizioni delegate emanate per altro personale dalle stesse o di altre amministrazioni statali.

4.4. La disciplina generale concernente le funzioni dirigenziali e le assegnazioni a queste è rimasta, per il personale a regime di diritto pubblico, quella già dettata nel d.P.R.748/72, salvo che non ne sussistesse una specifica nell'ambito dei singoli ordinamenti di settore.

Questa tesi è conseguente alla già ricordata delimitazione dell'ambito degli impiegati confluiti nel regime di diritto privato. Essa è, anche, testualmente avvalorata dall'articolo 74 del decreto legislativo 29/1993 (anche articolo 21 del decreto legislativo 387/98) e dall'articolo 72 del decreto legislativo 165/01, riproduttivo del precedente. Vi si dispone, infatti, l'abrogazione del capo I del titolo I del d.P.R. 748/72, ad eccezione delle disposizioni di cui agli articoli da 4 a 12, nonché degli articoli 15, 19, 21, 24, 25, che "continuano ad applicarsi al personale dirigenziale delle carriere" delle quali s'è detto, "nei limiti di rispettiva applicazione", cioè fatte salve eventuali altre norme di carattere speciale nell'ambito della regolamentazione di diritto pubblico.

Assume rilevanza, per l'approfondimento che è qui necessario, l'articolo 15 del d.P.R. 748/72, a norma del quale le attribuzioni di funzioni dirigenziali "sono disposte, o revocate, ai dirigenti di corrispondente qualifica o livello della stessa amministrazione", con provvedimenti e secondo procedimenti ivi specificati.

Le regole generali su conferimenti e revoche di incarichi dirigenziali, nelle carriere e negli ordinamenti esclusi dal regime di diritto privato, sono pertanto rimaste in vigore e continuano a disciplinare compiutamente la "submateria".

Senza un'esplicita estensione a tali categorie dell'articolo 3, comma 7, legge 145/02, l'introduzione del termine di cessazione degli incarichi, come quello in esame, si configurerebbe come priva di un supporto sistematico, oltre che letterale, perché in contraddizione con la permanente vigenza del citato articolo 15, su conferimento e revoca delle funzioni in parola, non oggetto di definizione contrattuale.

Senza, dunque, che si possa individuare un'identica ratio da porre a base di un'identità di trattamento per rapporti regolati dal diritto privato - e perciò con contratti e per i quali assume dovuto rilievo la regola, di cui all'articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 165/01, per cui nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi riguardanti i singoli ordinamenti "le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti la gestione dei rapporti di lavoro" sono-assunte con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro - e rapporti regolati dal diritto pubblico nei quali permane la posizione di supremazia delle amministrazioni e di chi vi è preposto, con tutte le note regole sul corretto esercizio dei poteri che vi sono connessi.

Se le suddette categorie sono state escluse dalla confluenza nel regime di diritto privato, e per ambedue i livelli di dirigenza, ciò è in dipendenza dei particolari settori nei quali operano e in virtù delle peculiari funzioni che svolgono. Perciò una disposizione che le possa accomunare, quanto alla cessazione degli incarichi assegnati, alla categoria sottoposta ad un regime di diritto privato, non può derivarsi implicitamente da una norma collegata a questo diverso regime ed unicamente perché in questa si ha riguardo ad incarichi di funzioni dirigenziali generali.

4.5. Una lettura compiuta del comma 7 dell'articolo 3 della legge 145/02 fa palese, inoltre, che:

- esso disciplina anche, secondo termini e criteri diversi, la cessazione degli incarichi di funzioni dirigenziali di livello non generale, tenendo esplicitamente conto delle procedure stabilite dal contratto collettivo 1998-2001 (terzo e quarto periodo del comma);

- vi si contempla l'assegnazione ad altri incarichi di livello retributivo equivalente e, se non possibile, si garantisce il "precedente trattamento economico" per una durata non superiore ad un anno (quinto e sesto periodo del comma). Queste ultime disposizioni riguardano, indistintamente, tutti i dirigenti.

Esse fanno palese che l'intero comma è posto a completamento dell'immediata applicazione della modificata disciplina del rapporto di lavoro del personale dirigenziale a regime di diritto privato. Sicché vi si inserirebbe, con ulteriore disorganicità, una disposizione che, implicitamente, dovesse regolare il personale a regime di diritto pubblico.

4.6. Conclusivamente, l'articolo 3, comma 7, primo e secondo periodo, della legge 145/02, nella parte in cui dispone la cessazione degli incarichi di funzioni dirigenziali di livello generale, non si applica al personale in regime di diritto pubblico, di cui all'articolo 3, comma 1, dei decreto legislativo 165/01, preposto, secondo gli specifici ordinamenti, a funzioni corrispondenti nelle rispettive amministrazioni.

4.7. Il composito quadro che si può tracciare per le considerazioni svolte e con l'esame anche dell'articolo 6 della stessa legge, appare perciò il seguente:

- per i dirigenti a regime di diritto privato, con l'entrata in vigore della legge, si applicano, quanto alla cessazione degli incarichi, le regole dell'articolo 3, comma 7. È norma permanente, poi, quella (articolo 19, comma 8 del decreto legislativo 165/01) per cui i segretari generali dei ministeri ed i dirigenti preposti a strutture complesse formate da direzioni generali cessano dagli incarichi col decorso di novanta giorni dal voto sulla fiducia al Governo;

- per i dirigenti a regime di diritto pubblico, si applicano per (le assegnazioni o) le cessazioni (revoche) degli incarichi le norme dell'articolo 15 del d.P.R. 748/72, o le norme speciali dei singoli ordinamenti di settore previgenti o posteriori alle riforme dei 1993-1998;

- le nomine di qualsiasi soggetto che rivesta incarichi, conferiti dal Governo o dai ministri, in consigli di amministrazione o organi equiparati di enti pubblici e negli altri organismi indicati nell'articolo 6 della legge 145, nei casi descritti nei commi 1 e 2, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro termini predefiniti dalla norma stessa.

Il potere degli organi di Governo di non protrarre rapporti, per i quali si ritiene che manchino le condizioni per una proficua prosecuzione, è perciò, in ogni caso salvaguardato, sia pure entro termini e con meccanismi o procedure diverse regolate dalla legge.

5. Lo stesso comma 7 dell'articolo 3 pone, all'amministrazione riferente, ulteriori dubbi. Poiché è stabilita la cessazione degli incarichi di livello generale col sessantesimo giorno dall'entrata in vigore della legge, occorre individuare i termini di adozione degli atti espliciti, concernenti l'attribuzione degli incarichi ai dirigenti cessati.

Sono prospettate queste tesi:

- la determinazione per assegnare un nuovo incarico si può assumere soltanto dopo la scadenza del termine;

- alla riattribuzione dello stesso incarico si può dare corso anche prima, così riducendosi il periodo in cui il titolare può svolgere solo attività di ordinaria amministrazione. La decisione di attribuire un incarico diverso, invece, deve osservare il termine di cui sopra;

- anche la decisione di attribuire un nuovo incarico può essere anticipata, purché siano assicurate adeguate garanzie partecipative e sussista la necessaria copertura finanziaria per il nuovo incarico;

- è possibile stabilire immediatamente l'assegnazione dei nuovi incarichi dirigenziali, fissandone la decorrenza al sessantunesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge.

5.1. La disposizione da applicare è molto sintetica: gli incarichi cessano il sessantesimo giorno e, nel periodo in questione, i titolari esercitano "esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione".

Le questioni prospettate vanno perciò risolte contemperando le esigenze di continuità della funzione amministrativa, che possono ricevere pregiudizio da una, anche se parziale, stasi, derivante dalle limitazioni alle attribuzioni del dirigente, e quelle di garanzia di partecipazione e di conservazione dei diritti economici acquisiti.

Non occorre qui chiarire, anche perché non è oggetto di quesito, in che cosa consista l'attività di ordinaria amministrazione di un ufficio dirigenziale generale ed a quale altro tipo di attività si giustapponga.

Certo è che:

- la medesima regola non è dettata, al comma 8 dell'articolo 19 decreto legislativo 165/01, per la cessazione degli incarichi di segretario generale e degli altri di cui al comma 3, in connessione con il voto di fiducia al Governo. Quella che limita le attribuzioni all'ordinaria amministrazione non è dunque una regola "a regime";

- in ogni caso, essa sta a significare una limitazione delle funzioni enumerate nell'articolo 16 del decreto legislativo 165/01, per i dirigenti degli uffici dirigenziali generali, di modo che l'attività amministrativa ne sarebbe, come s'è detto, almeno in parte, impedita. Con intuibili conseguenze negative per il perseguimento degli interessi pubblici e, dunque, in contraddizione con il principio di buon andamento.

Ne segue:

- che è ammissibile ed opportuno far luogo, prima della scadenza. di legge, alla riattribuzione dell'incarico al medesimo dirigente il cui incarico è destinato a cessare;

- che è del pari, opportuno e legittimo, procedere al conferimento, prima della scadenza del termine, dell'incarico ad altra persona, e ciò per evitare pregiudizievoli soluzioni di continuità della funzione amministrativa all'atto della cessazione dell'incarico del titolare non confermato;

che, sempre nel periodo di sessanta giorni, può essere del pari legittimamente avviato il procedimento per conferire una nuova funzione al titolare di un incarico destinato a cessare. E ciò, al fine di consentirgli di esercitare le proprie pretese partecipative per un tempo congruo e, al contempo, ridurre o eliminare un possibile periodo di interruzione fra i due incarichi.

Sembra utile precisare che, nel caso si faccia luogo all'attribuzione di un incarico prossimo a scadere ad un dirigente diverso dall'attuale titolare, deve essere garantito al sostituito il trattamento economico in godimento - assicurato, peraltro, per un anno anche in caso di conferimento di un diverso incarico di studio: articolo 3, comma 7, sesto periodo - sino al compimento del sessantesimo giorno, previsto dalla legge.

Nei sensi suindicati è il parere della Commissione speciale.