CONSIGLIO DI STATO, COMMISSIONE SPECIALE DEL PUBBLICO IMPIEGO - Parere 22 aprile 2002 n. 507/2001 - Pres. Salvatore, Est. Costarelli - Oggetto: Quesito del Ministero dell'economia e delle finanze in materia di retribuzione delle mansioni superiori per il personale dell'amministrazione autonoma dei monopoli di Stato.

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(1) Nella motivazione del parere si è peraltro fatto riferimento all'orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato formatasi in passato in relazione alla retribuzione delle mansioni superiori svolte in ambito ospedaliero, la quale ha distinto tra periodi di assenza per congedo ordinario e straordinario, e periodi di assenza per giorni festivi e riposo settimanale.

Si è, in particolare, affermato che "ai fini del computo dei giorni effettivamente lavorati dall'incaricato dello svolgimento di mansioni superiori (nella specie, l'aiuto ospedaliero che esercita le mansioni interinali di primario), le festività e i giorni di riposo settimanali non interrompono la necessaria continuità nell'esercizio delle predette mansioni e, quindi, il relativo trattamento retributivo differenziale deve essere integralmente corrisposto anche per tali periodi, mentre non va concesso nel caso di congedo ordinario e in tutte le varie ipotesi di congedo straordinario" (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2000, n. 5650; C. Stato, sez. V, 13 gennaio 1998, n. 70; Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 1996, n. 514; C. Stato, sez. V, 11 dicembre 1995, n. 1684; C. Stato, sez. V, 6 dicembre 1993, n. 1260).

E' stato osservato che anche la giurisprudenza del giudice ordinario, nell'occuparsi delle mansioni superiori esercitate dai dipendenti privati, ha ritenuto che la continuità dell'esercizio delle mansioni è interrotta dai periodi di assenza per ferie o malattie: "ai fini del compimento del periodo trimestrale (o di quello diverso previsto dalla disciplina collettiva) di assegnazione a mansioni superiori, necessario per l'acquisizione del diritto alla c.d. promozione automatica ai sensi dell'art. 2103 c.c., non può tenersi conto né del periodo di ferie né del periodo di sospensione dell'attività lavorativa a causa di malattia, i quali peraltro non hanno effetto interruttivo del trimestre predetto e non escludono quindi la possibilità di sommare le frazioni temporali - caratterizzate dallo svolgimento delle mansioni superiori - anteriori e successive alle pause per ferie e per malattia" (Cass., sez. un., 18 dicembre 1998, n. 12699; Cass., sez. lav., 2 ottobre 1999, n. 10969; Cass., sez. lav., 18 novembre 1999, n. 12809).

Ha osservato la Commissione speciale che il regime differenziato dei giorni di riposo settimanale e festività da una parte, e di quelli di congedo ordinario e straordinario dall'altro, si giustifica perché:

a) i primi hanno la funzione istituzionale di garantire il riposo fisico e psichico del lavoratore;

b) inoltre hanno carattere di generalità, riguardando tutti i lavoratori, sicché per i giorni di riposo settimanale e di festività non si pone il problema della sostituzione del lavoratore assente.

Vista la relazione prot. n. 00/153471 del 19 ottobre 2001 con la quale il Ministero dell'economia e delle finanze chiede il parere sul quesito indicato in oggetto; esaminati gli atti e udito il relatore Rosanna De Nictolis

1. Il Ministero dell'economia e delle finanze ha sottoposto al Consiglio di Stato in sede consultiva un quesito in ordine all'interpretazione ed applicazione dell'art. 115, L. 11 luglio 1980, n. 312, relativo allo svolgimento di mansioni superiori da parte del personale dei monopoli di Stato.

La questione è se le mansioni superiori debbano essere retribuite solo per i giorni di effettivo svolgimento, o anche per i giorni di assenza dal servizio per qualsiasi titolo.

Riferisce il Ministero richiedente che il Dipartimento della funzione pubblica e il Ministero del tesoro - Ragioneria generale dello Stato, interpellati sulla questione, hanno espresso il parere che le mansioni superiori possano essere retribuite solo per i giorni in cui siano state effettivamente esercitate.

Tuttavia la III sezione del Consiglio di Stato ha accolto tre ricorsi straordinari proposti da dipendenti dell'amministrazione dei monopoli di Stato, ritenendo che la retribuzione per mansioni superiori compete anche durante i periodi di assenza dal servizio, comportando l'adibizione a mansioni superiori una speciale responsabilità che permane anche durante l'assenza.

2. La III sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che il quesito riguardi questioni di carattere generale in materia di pubblico impiego, e ha sottoposto al Presidente del Consiglio di Stato l'opportunità di deferire l'affare alla commissione speciale per il pubblico impiego.

Il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto 27 febbraio 2002, ha deferito l'affare a questa Commissione speciale.

3. La questione di diritto, nel caso di specie riferita al personale dei monopoli di Stato, ma di carattere generale riguardando tutti i pubblici impiegati, è quella delle modalità di retribuzione delle mansioni superiori, ove ricorrano tutti i presupposti di diritto e di fatto per la loro retribuzione.

In particolare, una volta stabilito che sussistono i presupposti per la retribuibilità delle mansioni superiori, sorge l'ulteriore questione - che è l'unica di cui ci si deve in questa sede occupare - se le mansioni superiori vadano retribuite solo per i giorni di effettivo servizio, o anche per i giorni in cui il dipendente adibito a mansioni superiori sia assente.

Ad avviso della Commissione la questione deve trovare una soluzione di carattere generale, per tutte le categorie di pubblici impiegati, e tale soluzione si evince dal diritto positivo - secondo un'interpretazione letterale e teleologica - e dall'elaborazione giurisprudenziale.

3.1. Dal diritto positivo si evince l'eccezionalità dell'istituto dell'assegnazione dei dipendenti pubblici a mansioni superiori rispetto a quelle per cui sono stati assunti.

L'assegnazione a mansioni superiori ha carattere eccezionale perché incide sulla organizzazione e divisione del lavoro, sulla regola del pubblico concorso, e sui costi del lavoro.

L'eccezionalità importa che l'assegnazione a mansioni superiori può avvenire solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e per i periodi massimi ivi previsti.

In siffatta logica, si spiega perché l'art. 52, comma 4, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (<<norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche>>), stabilisce che quando ricorrono i presupposti per l'assegnazione del pubblico dipendente a mansioni superiori, <<per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore>>.

Il dato normativo testuale depone dunque nel senso che la retribuzione per mansioni superiori compete solo <<per il periodo di effettiva prestazione>>, e dunque con esclusione dei periodi di assenza per congedo ordinario o straordinario.

3.2. Anche l'interpretazione teleologica depone in tal senso: anzitutto, l'eccezionalità, già vista, dell'istituto dell'assegnazione a mansioni superiori; in secondo luogo, la considerazione che quando il lavoratore assegnato a mansioni superiori è a sua volta assente, le mansioni superiori vanno assegnate a un terzo dipendente, che deve essere corrispondentemente retribuito, e non è concepibile che le mansioni superiori vengano retribuite tre volte (a favore del titolare, del sostituto assente, e del terzo dipendente).

3.3. La giurisprudenza del Consiglio di Stato formatasi in passato in relazione alla retribuzione delle mansioni superiori svolte in ambito ospedaliero, è orientata in questa direzione, distinguendo, peraltro, tra periodi di assenza per congedo ordinario e straordinario, e periodi di assenza per giorni festivi e riposo settimanale.

Si è, in particolare, affermato che <<ai fini del computo dei giorni effettivamente lavorati dall'incaricato dello svolgimento di mansioni superiori (nella specie, l'aiuto ospedaliero che esercita le mansioni interinali di primario), le festività e i giorni di riposo settimanali non interrompono la necessaria continuità nell'esercizio delle predette mansioni e, quindi, il relativo trattamento retributivo differenziale deve essere integralmente corrisposto anche per tali periodi, mentre non va concesso nel caso di congedo ordinario e in tutte le varie ipotesi di congedo straordinario>> (C. Stato, sez. V, 20 ottobre 2000, n. 5650; C. Stato, sez. V, 13 gennaio 1998, n. 70. C. Stato, sez. V, 7 maggio 1996, n. 514; C. Stato, sez. V, 11 dicembre 1995, n. 1684; C. Stato, sez. V, 6 dicembre 1993, n. 1260).

3.4. Anche la giurisprudenza del giudice ordinario, nell'occuparsi delle mansioni superiori esercitate dai dipendenti privati, ha ritenuto che la continuità dell'esercizio delle mansioni è interrotta dai periodi di assenza per ferie o malattie: <<ai fini del compimento del periodo trimestrale (o di quello diverso previsto dalla disciplina collettiva) di assegnazione a mansioni superiori, necessario per l'acquisizione del diritto alla c.d. promozione automatica ai sensi dell'art. 2103 c.c., non può tenersi conto né del periodo di ferie né del periodo di sospensione dell'attività lavorativa a causa di malattia, i quali peraltro non hanno effetto interruttivo del trimestre predetto e non escludono quindi la possibilità di sommare le frazioni temporali - caratterizzate dallo svolgimento delle mansioni superiori - anteriori e successive alle pause per ferie e per malattia>> (Cass., sez. un., 18 dicembre 1998, n. 12699; Cass., sez. lav., 2 ottobre 1999, n. 10969; Cass., sez. lav., 18 novembre 1999, n. 12809).

3.5. Ad avviso di questa Commissione, può essere confermato, anche per il personale dei monopoli di Stato, l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, orientamento che appare coerente con il dettato dell'art. 52, comma 4, D.Lgs. n. 165 del 2001.

In particolare, secondo quanto dispone il citato art. 52, comma 4, le mansioni superiori vanno retribuite solo per il periodo di <<effettiva prestazione>>. L'effettiva prestazione non è interrotta dai giorni di riposo settimanale e di festività, che costituiscono dovuti momenti di compensazione dell'attività lavorativa con il riposo, con carattere di generalità, riguardando tutti i lavoratori. L'effettiva prestazione delle mansioni superiori è invece interrotta dai periodi di assenza per congedo ordinario o straordinario, che riguardano il singolo lavoratore, e durante i quali comunque l'amministrazione deve provvedere all'assegnazione delle mansioni superiori ad un terzo dipendente rispetto al titolare e al sostituto assente.

Il regime differenziato dei giorni di riposo settimanale e festività da una parte, e di quelli di congedo ordinario e straordinario dall'altro, si giustifica perché:

i primi hanno la funzione istituzionale di garantire il riposo fisico e psichico del lavoratore;

inoltre hanno carattere di generalità, riguardando tutti i lavoratori, sicché per i giorni di riposo settimanale e di festività non si pone il problema della sostituzione del lavoratore assente.

Né si può ipotizzare una speciale responsabilità connessa all'esercizio delle mansioni superiori, che permarrebbe durante i periodi di congedo ordinario o straordinario, perché in tali periodi il lavoratore quando non svolge attività in qualche modo infungibili perché ricollegabili all'esercizio di particolari professioni viene sostituito, sicché la responsabilità grava sul sostituto e non sul sostituito.

3.6. Per quanto riguarda il quesito dell'amministrazione in ordine al recupero delle somme già corrisposte ai dipendenti a titolo di retribuzione delle mansioni superiori anche per i periodi di congedo, osserva la Commissione speciale che può trovare applicazione il consolidato orientamento della giurisprudenza in tema di non ripetibilità delle somme percepite in buona fede dai pubblici dipendenti; nella specie può sicuramente ritenersi sussistente la buona fede dei percipienti, dato il precedente orientamento ad essi favorevole della III sezione del Consiglio di Stato, sicché va esclusa la ripetizione delle somme corrisposte.

3.7. In conclusione, l'art. 115, L. n. 312 del 1980, va interpretato in coerenza con la disciplina generale della retribuzione delle mansioni superiori nel pubblico impiego, nel senso che le stesse vanno retribuite per il periodo di <<effettiva prestazione>>, comprensivo dei giorni di assenza per riposo settimanale e festività, mentre non vanno retribuite per i periodi in cui il lavoratore assegnato a mansioni superiori è assente per congedo ordinario o straordinario; va per il passato esclusa la ripetizione delle somme percepite dai dipendenti in buona fede.

Nei suesposti sensi è il parere della commissione speciale per il pubblico impiego.

Per estratto dal verbale

Il Segretario della Commissione Speciale

Pier Maria Costarelli

Visto

Il Presidente della Commissione Speciale

Paolo Salvatore