CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - Decreto presidenziale 4 aprile 2001 n. 5 - Pres. Virgilio - De Cola (Avv. Saitta) c. Azienda Unità Sanitaria Locale n. 7 di Ragusa (Avv. Vindignu) e Fulci (Avv. Ziino).

--------------------

(1) Come risulta dal testo del sotto riportato decreto, il Presidente del C.G.A. ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle norme che disciplinano la composizione della Sezione giurisdizionale del medesimo Consiglio, nella parte in cui non prevedono che i membri c.d. non togati (e cioè i giuristi di nomina regionale) che concorrono alla composizione del Collegio in s.g. non possono essere sostituiti da altrettanti membri non togati assegnati alla Sezione consultiva in tutti quei casi in cui i primi (per astensione ovvero per altre cause impeditive) non possano far parte del collegio.

Il decreto è particolarmente interessante non solo per la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento alle specifiche norme previste per la composizione ed il funzionamento del C.G.A. in sede giurisdizionale, ma anche perché:

a) dichiara che con decreto presidenziale emesso inaudita et altera parte il Presidente del Collegio può sollevare in via incidentale questione di legittimità costituzionale, tutte le volte in cui ciò non sia possibile da parte del Collegio; nel testo del decreto si richiama in proposito la pronuncia della Corte Cost. 16 gennaio 1998 n. 111, secondo cui il giudice monocratico può sollevare questioni di costituzionalità in via incidentale con riferimento a questioni riguardanti disposizioni di provvedimenti di sua competenza;

b) perchè la questione sollevata involge i delicati rapporti che intercorrono tra funzione giurisdizionale e funzione consultiva; tale questione, come si ricorderà, era stata a lungo dibattuta in sede di lavori della Bicamerale.

In particolare, in occasione dell'audizione del Presidente Laschena (il cui testo è riportato in questa rivista Internet, alla seguente pagina http://www.giustamm.it/vari/LASCHENA.html ) era stato ribadito che nell'ambito del Consiglio di Stato (e l'osservazione è anche riferibile al C.G.A.) ben possono convivere funzioni consultive e giurisdizionali; tale coesistenza non comporta una impropria commistione, foriera di inquinamento della giurisdizione, dato che "nella realtà il «circolo funzione consultiva-giurisdizionale» serve ad assicurare lo stesso tipo di controllo di legalità sull'azione amministrativa. Prevedere distinti organismi potrebbe comportare, nei fatti, l'attenuazione della garanzia di legalità e l'introduzione di un elemento di irrazionalità nel sistema".

In questo quadro ben può ritenersi che membri non togati nominati per esercitare funzioni consultive possono sostituire membri non togati destinati ad esercitare funzioni giurisdizionali.

Diverso è il discorso da fare circa la compatibilità con l'odierno assetto costituzionale di membri non togati (e quindi di nomina politica) i quali finiscono per esercitare funzioni giurisdizionali assieme a membri togati (e quindi magistrati di carriera).

Anche se la presenza di membri non togati all'interno della Sezione giurisdizionale del C.G.A. non ha in passato creato problemi e la questione della composizione del C.G.A. in s.g. è stata già ritenuta legittima dal Giudice delle leggi, c'è ancora oggi da chiedersi, con riferimento ad una sezione giurisdizionale (del C.G.A.; ma la questione in realtà riguarda anche il Tribunale amministrativo di Trento e la sezione autonoma di Bolzano), se la presenza di componenti di nomina regionale sia compatibile con l'odierno assetto che vede sempre più la giurisdizione separata dall'amministrazione (G. Virga)

Per l'annullamento

Delle ordinanze del T.A.R. per la Sicilia Sezione staccata di Catania (Sez. II) n. 1131/00 relativa al ricorso n. 1544/00 del 9 maggio 2000 riguardante: Appalto concorso per l'affidamento progettazione ed elaborazione dei lavori di ristrutturazione dell'Ospedale Busacca di Scicli;

visti gli atti e i documenti depositati con l'appello;

vista l'istanza di provvedimento cautelare d'urgenza ai sensi dell'art. 3 della L. 205/2000 e le eccezioni di incostituzionalità ivi sollevate;

viste le memorie depositate dall'Amministrazione e dai controinteressati con cui chiedono il rigetto del provvedimento cautelare provvisorio e la declaratoria di manifesta infondatezza delle eccezioni di costituzionalità;

Ritenuto che l'adozione del provvedimento cautelare d'urgenza presuppone l'esistenza di una situazione ad effetti irreversibili ed irreparabili tale da non consentire neppure di attendere il tempo intercorrente tra il deposito del ricorso e la prima camera di consiglio utile che nella specie è calendarizzata per il prossimo 11 aprile 2001;

Ritenuto tuttavia, che la ratio del procedimento cautelare d'urgenza, ai sensi dell'art. 21 nono comma della L. 1034/1971, come introdotto dall'art. 3 della L. 205/00, presuppone che il processo confluisca quanto prima nel suo alveo ordinario, dal momento che il decreto di urgenza è efficace soltanto sino alla prima Camera di Consiglio utile in cui il Collegio si pronuncia sull'istanza cautelare;

che nella specie tale Camera di Consiglio non può essere utilmente fissata, atteso che sulla vertenza in oggetto si sono ripetutamente astenuti alla Camera di Consiglio del 14 giugno 2000 e 20 settembre 2000 due componenti di questo Consiglio nominati dalla Regione Siciliana;

che ai sensi della tassativa disposizione di cui all'art. 2 VI comma del D.L.vo 6 maggio 1948 n. 654 come sostituito dall'art. 2 del D.P.R. 5 aprile 1978 n. 204 questo Consiglio, in sede giurisdizionale, pronuncia con l'intervento di due giuristi nominati dalla Regione;

che attualmente è scoperto uno dei quattro posti ad essi riservati per cui, come dianzi rilevato, attesa la cennata astensione degli altri due componenti è impossibile formare il Collegio per la presente vertenza fino al momento non precisato e non precisabile, in cui il componente organo regionale ai sensi del citato art. 2 ottavo comma provvederà a designare il membro venuto meno;

che pertanto non potendosi costituire il Collegio che dovrebbe decidere sulla misura cautelare ordinaria, non è neppure possibile decidere in merito alla richiesta di misura cautelare provvisoria poiché in essa, in questo caso, verrebbe ad acquisire efficacia indeterminata nel tempo in contrasto con la lettera e lo spirito del citato articolo 21 nono comma L. 1034/1971;

che tale impossibilità di formazione del Collegio comporta per il ricorrente la impossibilità, per un tempo non determinato o determinabile, di tutelare in sede giurisdizionale i propri diritti ed interessi legittimi;

che tale impossibilità, contrariamente a quanto sostenuto dall'Amministrazione e dai resistenti, non è riconducibile soltanto a circostanze di mero fatto (peraltro, sotto nessun profilo imputabili al ricorrente), poiché queste si sono verificate e possono comunque verificarsi per effetto di una specifica previsione normativa non sufficientemente completa ed adeguata;

ritenuto che l'art. 2 VI comma del D.L.vo 6 maggio 1948 n. 634 non consente una interpretazione difforme del suo tenore letterale e quindi una interpretazione adeguatrice (v. dal ultimo Corte Costituzionale ord. 14 luglio 2000 n. 289);

che i principi di costituzionalità che si assumono violati sono riconducibili agli articoli 3, 24 e 113 della Costituzione, i quali rappresentano cardine irrinunciabile dell'ordinamento giuridico;

che la questione non appare manifestamente infondata in assenza di un regolare fondamento della disparità di trattamento rispetto al diritto di difesa in cui verrebbe a trovarsi il cittadino di fronte alla inerzia degli organi tenuti a provvedere alla designazione dei membri del Collegio giudicante ed in assenza altresì di adeguati strumenti alternativi, ovvero di interventi con poteri sostitutivi;

che nel processo amministrativo ordinario gli strumenti alternativi sono previsti (v. artt. 47-50 R.D. 17 agosto 1907 n. 642 ed art. 25 L. 27 aprile 1982 n. 186, applicabile quest'ultimo anche alle ipotesi di astensione e ricusazione) per cui risulta maggiormente avvalorata la denunciata violazione dei parametri costituzionali sopraindicati;

che peraltro, come già osservato, attesa la impossibilità di una interpretazione adeguatrice in via analogica, il denunciato contrasto appare superabile soltanto per effetto di una pronuncia additiva del giudice delle leggi;

che la questione appare rilevante nel processo in esame e ciò sia ai fini della pronuncia cautelare d'urgenza, quanto alla prosecuzione del giudizio nella fase cautelare ordinaria, poiché, a causa della ricordata astensione e della insufficienza dei membri disponibili, non è possibile formare il Collegio ostandovi il tenore letterale del citato art. 2 D.L.vo 654/1948 della cui costituzionalità si dubita;

che il giudice monocratico può sollevare questioni di costituzionalità in via incidentale con riferimento a questioni riguardanti disposizioni di provvedimenti di sua competenza (Corte Cost. 16 gennaio 1998 n. 111);

che la pronuncia additiva sufficiente ad eliminare i dubbi di costituzionalità ed al tempo stesso in linea con le prerogative regionali potrebbe consistere nella previsione della possibilità di comporre il Collegio di questo Consiglio in sede giurisdizionale (in ipotesi di astensioni o altri impedimenti dei giuristi regionali) con componenti della sezione consultiva nominati dalla Regione ex art. 2 comma 2 lettera c. del D.L.vo 654/1948 purchè in possesso dei medesimi requisiti richiesti per la nomina dei membri della sezione giurisdizionale;

che la ulteriore eccezione di costituzionalità sollevata dal ricorrente in relazione ad una apposta assenza di garanzia di imparzialità e terzietà dei componenti di questo Consiglio nominati dalla Regione Siciliana appare comunque non rilevante ai fini della fase monocratica del presente giudizio;

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della L. 11 marzo 1953 n. 87;

Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata (né superabile in via interpretativa), la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 del D.L.vo 6 maggio 1948 n. 654 come sostituito dall'art. 2 del D.P.R. 5 aprile 1978 n. 204, per contrasto con gli articoli 3, 24 e 113 della Costituzione, nella parte in cui non prevede che, in caso d'impossibilità di comporre il Collegio del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale (in ipotesi di astensione ed altri impedimenti dei membri regionali) sia possibile sostituirli con esperti della sezione consultiva nominati dalla Regione in possesso dei requisiti richiesti per la nomina dei giuristi nelle sezione giurisdizionale;

sospende di pronunciare sulla richiesta di misura cautelare provvisoria e dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;

ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti in giudizio ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Presidenti della Camera e del Senato.

Palermo, lì 4 aprile 2001