CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, SEZ. GIURISDIZIONALE - Sentenza 31 maggio 2002 n. 287 - Pres. Camera, Est. Trovato - Comune di Capo d'Orlando (Avv. Occhiuto) c. Soc. Coop. R.l. Servizi Sociali (Avv. Manforte) e di Servizi Sociali Stefanese ed altri (n.c.) - (conferma T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, sent. 30 giugno 2000, n. 1349).

-------------------

(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 1997, n. 740.

(2) Cfr. Cass. civ., I, 24 gennaio 1998, n. 696; Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2000, n. 6996.

I. Con sentenza n. 1349, in data 30 giugno 2000, il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, II, previa riunione, si pronunciava su otto ricorsi proposti dalla società cooperativa r.l. Servizi sociali contro atti del Comune di Capo d'Orlando concernenti il servizio di assistenza domiciliare agli anziani e il mancato affidamento del medesimo alla ricorrente.

Più esattamente il TAR:

- dichiarava il ricorso n. 3073/1996 improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;

- in parte dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte accoglieva il ricorso n. 5326/1996;

- accoglieva i ricorsi n. 752/1997 e 3302/1997;

- accoglieva i ricorsi n. 1122/1998, n. 13/1999 e n. 2800/1999;

- accoglieva il ricorso n. 2202/1999, quantificando il danno della ricorrente nella misura pari alle spese sostenute per partecipare alla trattativa privata indetta con delibera giuntale n. 642, in data 17 dicembre 1998 (spese vive e spese per la redazione del progetto migliorativo).

La sentenza è stata appellata dal Comune, "in particolare" nella parte concernente l'accoglimento del ricorso n. 2202/1999.

Si è costituita la società cooperativa, che ha eccepito la tardività dell'appello e che, con appello incidentale, ha impugnato la pronuncia del TAR, laddove, quanto al ricorso 2202/1999, ha enunciato i criteri per la quantificazione del danno da risarcire alla ricorrente, con richiesta anche di verifica istruttoria a mezzo di apposita C.T.U.

Con decisione interlocutoria n. 606, in data 22 novembre 2001, il Consiglio ha disposto la integrazione del contradditorio nei confronti delle società cooperativa Servizi sociali stefanese e Impegno sociale, nonché del Commissario ad acta per il servizio di assistenza domiciliare agli anziani e dell'Assessorato regionale agli enti locali della Regione siciliana, che erano stati parte in alcuni del giudizi di primo grado riuniti con la sentenza appellata.

Alla pubblica udienza del 27 marzo 2002, gli appelli sono passati in decisione.

1. Infondata è l'eccezione pregiudiziale di tardività dell'appello.

La sentenza appellata è stata infatti depositata il 30 giugno 2000, prima dell'entrata in vigore della legge 21 luglio 2001, n. 205, che, introducendo l'art. 23 bis nella legge 23 dicembre 1971, n. 1034, ha ridotto a 120 giorni il termine lungo (per quel che qui rileva, in precedenza, annuale) per l'impugnazione delle sentenze in materia di affidamento di pubblici servizi.

L'art. 23 bis non sembra applicabile, dovendosi ritenere che se la normativa vigente al momento della pubblicazione della sentenza prevede un termine per l'appello, questo, per i principi dell'affidamento e della difesa, non può essere ridotto dalla normativa sopravvenuta.

Tempestivamente l'appello risulta quindi notificato il 10 gennaio 2001.

Non ignora il Collegio che sulla riduzione dei termini ex art. 23 bis alla impugnativa delle sentenze già pubblicate alla data di entrata in vigore della legge n. 205/2000 esistono tesi giurisprudenziali non uniformi. Ma nella specie, anche a volere applicare il nuovo termine sopravvenuto, questo dovrebbe comunque farsi decorrere dal 16 settembre 2000, che rappresenta il primo giorno utile da considerare dopo l'entrata in vigore della legge n. 205/2000 e la fine del periodo di sospensione feriale dei termini (applicabile anche ai giudizi trattasi). Il termine stesso risulterebbe dunque scaduto il 14 gennaio 2001, dopo la notifica dell'appello in esame che sarebbe dunque tempestivo (cfr. C.G.A., ord.za, 15 novembre 2001, n. 588).

2. In via preliminare va poi esattamente delimitato l'oggetto del contendere in questo grado del giudizio.

Il Comune appellante ha infatti impugnato la sentenza n. 1349, in data 30 giugno 2000 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, II, senza esattamente individuare i capì della medesima, per i quali viene richiesta la riforma.

Nella sostanza, però, le censure svolte riguardano esclusivamente la parte della sentenza che ha accolto il ricorso n. 2202/1999 e alla quale l'appellante fa "in particolare" formale riferimento.

Nei confronti delle altre statuizioni non vengono invece svolte doglianze, neppure sintetiche, utili ad introdurre elementi di contestazione al fondamento logico giuridico della sentenza appellata (cfr. C.G.A., 8 febbraio 2002, n. 77).

Per tali parti l'appello deve ritenersi quindi inammissibile.

Ciò è a dirsi relativamente ai capi della sentenza con i quali:

- è stata dichiarato il ricorso n. 3073/1996 improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;

- in parte è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte è stato accolto il ricorso n. 5326/1996;

- sono stati accolti i ricorsi n. 752/1997, 3302/1997 (in parte), n. 1122/1998, n. 13/1999 e n. 2800/1999.

II

1. Quanto al ricorso n. 2202/1999, esso riguarda un esperimento di trattativa privata per l'affidamento del servizio di assistenza per 150 anziani e per la durata di cinque mesi presso il Comune di Capo d'Orlando.

Alla gara, svoltasi il 4 maggio 1999, avevano partecipato sette imprese, tra le quali la società cooperativa Servizi sociali, invitate con nota n. 7706 del 6 aprile 1999, alla quale erano allegati i criteri di valutazione dei progetti migliorativi, predisposti dal dirigente responsabile in data 14 dicembre 1998.

La Commissione giudicatrice, assegnato a cinque delle sei proposte migliorative i medesimi punti (14), procedeva a sorteggio, a seguito del quale il servizio era aggiudicato alla cooperativa Servizi sociali stefanese.

Gli atti di gara erano approvati con delibera giuntale n. 120 del 14 maggio 1999.

Con il ricorso n. 2002/1999 della Servizi sociali erano impugnati il verbale del 4 maggio 1999 e la delibera giuntale n. 120/1999, nonché i criteri del 14 dicembre 1998 (limitatamente alla parte in cui era previsto il sorteggio, in caso di presentazione di offerte ritenute equivalenti). La ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno.

Il ricorso era affidato, in particolare, ai seguenti due motivi:

1) violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nella lettera di invito; eccesso di potere, sul rilievo che l'aggiudicataria non aveva prodotto il prescritto certificato di iscrizione all'albo regionale di cui all'art. 26 della legge regionale n. 22/1996 per l'assistenza domiciliare agli anziani di data non anteriore a sei mesi o dichiarazione sostitutiva; l'Amministrazione avrebbe quindi dovuto escluderla;

2B) violazione e falsa applicazione dell'art. 77 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, eccesso di potere, sull'assunto che il metodo di aggiudicazione prescelto dall'Amministrazione non aveva caratteri di automaticità e che di conseguenza la Commissione non avrebbe potuto applicare la procedura di sorteggio contemplata dall'art. 77, potendo questa essere riferita soltanto alle procedure di gara aventi carattere di automaticità (quali quelle al maggior ribasso).

Il TAR, ritenuti fondati i due motivi testé riportati, accoglieva il ricorso e, per l'effetto, annullava gli atti impugnati. Quantificava poi il danno della ricorrente nella misura pari alle spese sostenute dalla Cooperativa per partecipare alla trattativa privata indetta con delibera giuntale n. 642, in data 17 dicembre 1998 (spese vive e spese per la redazione del progetto migliorativo).

2. Con l'appello principale la sentenza del TAR è stata oggetto di censure solo per la parte in cui ha accolto il motivo sub 2 B.

Per le considerazioni già svolte sub 1.2 in diritto, l'appello medesimo può ritenersi ammissibile solo relativamente a tale statuizione.

Sussiste tuttavia un interesse del Comune alla pronuncia cosi delimitata, in quanto in caso di accoglimento dell'appello, risulterebbe caducata la pronuncia del TAR circa l'annullamento dei criteri del 14 dicembre 1998 (previsione del sorteggio) e, quindi, ferma restando l'esclusione della società cooperativa Servizi sociali stefanese, la rinnovazione procedimentale risulterebbe limitata ad un nuovo sorteggio tra le ditte rimaste in gara.

3. Nel merito l'appello principale è, peraltro, infondato.

Il Collegio ritiene che l'affidamento di un appalto pubblico, a mezzo di sorteggio, abbia carattere eccezionale e possa ammettersi solo quando la scelta del privato contraente avvenga mediante l'applicazione di criteri automatici, in presenza di una pluralità di offerte equivalenti (arg. da art. 77 r.d. n. 827/1924; cfr. C.S., VI, 20 maggio 1997, n. 740).

Tale principio, come esattamente ritenuto dal TAR, vale in particolare per la trattativa privata, che, anche quando è preceduta da gara ufficiosa (nella specie sulla base di progetti migliorativi e al di fuori di rigidi automatismi), per sua natura implica sempre una contrattazione diretta con il soggetto o i soggetti che hanno presentato l'offerta migliore (cfr. Cass. civ., I, 24 gennaio 1998, n. 696; C.S., IV, 28 dicembre 2000, n. 6996) e risulta quindi tendenzialmente estranea a sistemi di individuazione demandati alla sorte.

4. La rinnovazione procedimentale così impostata, allo stato degli atti, contrariamente a quanto dedotto nell'appello incidentale, non conduce ad individuare necessariamente come nuovo contraente la appellante Servizi sociali.

La gara è infatti caratterizzata dalla presentazione di progetti migliorativi ed è quindi aperta a sviluppi che non sono puntualmente definibili.

Esattamente il TAR ha limitato il risarcimento del danno subito dalla medesima alle spese vive e alle spese per la redazione del progetto migliorativo.

Un ulteriore approfondimento della questione, sotto il profilo della perdita di chance, "previa verifica istruttoria a mezzo di apposita C.T.U." è d'altra parte precluso dalla formulazione della richiesta "in via subordinata" al mancato rigetto dell'appello principale (come emerge dalle conclusioni a pg. 9 dell'appello incidentale).

5. Per le ragioni che precedono - assorbita ogni ulteriore questione - l'appello principale va in parte dichiarato inammissibile e in parte va respinto. Va del pari respinto l'appello incidentale.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale:

- in parte dichiara inammissibile e in parte respinge l'appello principale;

- respinge l'appello incidentale.

- compensa integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 27 marzo 2002 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei signori: Andrea Camera, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Raffaele Carboni, Vittorio Mammana, Andrea Parlato, componenti.

Depositata il 31 maggio 2002.