n. 10-2002 - © copyright.

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 16 ottobre 2002 n. 592 - Pres. Virgilio, Est. Giaccardi - Casal S.p.A. (Avv.ti Pirri e Gallo) c. Comune di Alcamo (Avv. Mistretta) e Impresa Di Giorni (Avv. Immordino) - (annulla T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 21 febbraio 2002, n. 571).

1. Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Interesse all'impugnazione - Adozione di un provvedimento favorevole successivamente alla proposizione del ricorso - Fa venir meno l'interesse all'impugnazione stessa - Condizioni - Adozione di un provvedimento definitivo ed irretrattabile - Necessità.

2. Contratti della P.A. - Gara - Poteri della commissione di gara e del suo presidente - Cessano con l'esaurirsi della procedura di gara - Provvedimento di riapertura della gara - Adottato dal Presidente del seggio dopo l'esaurimento della procedura - Illegittimità per incompetenza.

3. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Sicilia - Disciplina prevista dall'art. 23 L. reg. n. 5/1971 - Pubblicazione del verbale di aggiudicazione all'albo per tre giorni consecutivi - Fa divenire definitiva l'aggiudicazione.

4. Contratti della P.A. - Gara - Riapertura in via di autotutela - Preventiva adozione di un provvedimento motivato di annullamento della aggiudicazione - Necessità.

1. La sopravvenienza di un provvedimento favorevole avente il medesimo contenuto rispetto a quello caducato, ad iniziativa della stessa Amministrazione, esclude o fa venire meno l'interesse ad impugnare il precedente provvedimento nel solo caso in cui la nuova determinazione ampliativa della sfera giuridica del ricorrente sia divenuta a sua volta definitiva ed irretrattabile (1).

2. La commissione di una gara d'appalto costituisce organo speciale e temporaneo dell'amministrazione, la cui legittimazione ad operare in via collegiale, nonché in persona del presidente, per quanto attiene ai poteri a lui individualmente demandati, è necessariamente subordinata alla pendenza del procedimento di gara, sino al limite funzionale e temporale del suo esaurimento (2); è pertanto illegittimo, per incompetenza, il provvedimento con il quale il presidente del seggio di gara dispone la riapertura del procedimento di gara una volta che quest'ultimo si sia concluso con il verbale di aggiudicazione.

3. Ai sensi dell'art. 23 L. reg. Sicilia 8 marzo 1971, n. 5, l'avvenuta pubblicazione per tre giorni consecutivi non festivi del verbale di aggiudicazione rende di per sé definitivo l'esito del procedimento di gara e segna altresì il dies a quo ai fini di un'eventuale impugnativa dell'aggiudicazione in sede giurisdizionale (3).

4. E' illegittimo un provvedimento di riapertura di una gara d'appalto che non sia stato preceduto (né accompagnato) dal formale e motivato annullamento in via di autotutela del precedente provvedimento di aggiudicazione nonché, occorrendo, degli atti del procedimento di gara di cui si sia ravvisata l'illegittimità.

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(1) Alla stregua del principio il C.G.A., constatato che all'atto della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di riapertura della gara, la nuova aggiudicazione era ancora impugnabile ed era stata effettivamente impugnata da altra impresa concorrente, ha ritenuto che rimaneva integro l'interesse dell'impresa aggiudicataria a far valere l'eventuale illegittimità del provvedimento di riapertura della gara, al fine di conseguire un esito processualmente e sostanzialmente più favorevole rispetto a quello ottenibile nel giudizio in cui la stessa è parte resistente: si pensi, ad esempio, alla possibilità di avvalersi delle eventuali preclusioni nelle quali la parte avversa sia incorsa rispetto all'impugnazione della sola aggiudicazione, originaria, e non anche di quella sopravvenuta.

(2) Cfr., in termini, C.G.A. 30 settembre 1998, n. 581.

Ha aggiunto il C.G.A., con riferimento alla fattispecie esaminata che, poiché nell'ordinamento degli enti locali della Regione Siciliana, l'aggiudicazione definitiva degli appalti di opere pubbliche consegue all'adozione e pubblicazione del relativo verbale, senza che occorra alcun formale provvedimento di approvazione, o anche soltanto di presa d'atto, da parte degli organi deliberativi dell'amministrazione (art. 23 L. reg. 8.3.1971, n. 5), nel caso in questione il presidente del seggio era privo di competenza a disporre la riapertura di una gara ormai conclusasi, essendo l'aggiudicazione definitiva intervenuta con verbale regolarmente pubblicato all'albo comunale.

(3) V. per tutte C.G.A., 3 aprile 2000 n. 164 e 20 giugno 2000, n. 281.

Per l'annullamento

della sentenza n. 571/02 del 21 febbraio 2002, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione II di Palermo, previa riunione: a) ha respinto il ricorso n. 4613/01 proposto dalla SIRE S.p.A. per l'annullamento del provvedimento del 7 agosto 2001 con il quale il Presidente del seggio di gara relativo all'appalto dei lavori di realizzazione del complesso parrocchiale Gesù Cristo Redentore di Alcamo, 1° stralcio, ha disposto la riapertura della gara medesima; b) ha accolto il ricorso n. 5013/01 proposto dall'Impresa Di Giorgi s.a.s. per l'annullamento dei verbali di gara del 9, 10, 18 aprile, 2, 3, 8, 9, 11, 15, 16 maggio, 18 giugno e 28 settembre 2001, nella parti in cui l'appalto è stato aggiudicato alla società SIRE e sono state ammesse alla gara le imprese Damiano Costruzioni s.r.l. Caroti Costruzione s.r.l. e Iole Immobiliare s.r.l.

Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alcamo e dell'Impresa Di Giorgi s.a.s.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l'ordinanza n. 304/02 del 17-19 aprile 2002, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10 luglio 2002 il Consigliere Giorgio Giaccardi e uditi, altresì, l'Avv. M. Lupo, si delega dell'Avv. C. Pirri, per l'appellante, l'Avv. G. Ristretta per il Comune appellato e l'Avv. G. Immordino per l'impresa Di Giorgi s.a.s.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata, resa in forma semplificata ai sensi dell'art. 26, comma 4, L. 1034/1971, come modificato dall'art. 9 L. 205/2000, il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, riuniti i ricorsi nn. 4603/01 e 5013/01 rispettivamente proposti dal SIRE s.p.a. e dall'Impresa Di Giorgi s.a.s., in proprio e nella qualità, per l'annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, ha rigettato il primo ed accolto il secondo, annullando conseguentemente, e per quanto di ragione, gli atti ivi impugnati.

La sentenza viene gravata in appello dalla CASAL s.p.a., subentrata alla SIRE a seguito di fusione per incorporazione, la quale deduce erroneità ed illogicità della motivazione, erronea interpretazione ed applicazione delle norme di diritto, censurando analiticamente: a) il capo di sentenza con il quale sono stati rigettati i due motivi del ricorso n. 4603/01, deducenti l'incompetenza del presidente del seggio di gara a disporne la riapertura dopo l'intervenuta aggiudicazione e l'illegittimità della medesima riapertura in quanto non preceduta dall'annullamento d'ufficio, in via di autotutela, dell'intera procedura di gara e della precedente aggiudicazione; b) il capo di sentenza con il quale è stata respinta l'eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso n. 5013/01; c) il capo di sentenza con il quale è stato accolto il primo motivo del ricorso n. 5013/01, deducente violazione dell'art. 3, lett. e del bando di gara e dei principi di par condicio, con riferimento alla mancata esclusione alla gara dell'impresa Iole Costruzioni pur avendo questa dichiarato, in contrasto con le previsioni della lex specialis, di voler subappaltare una parte delle opere; d) il capo di sentenza con il quale p stato accolto il secondo motivo del ricorso n, 5013/01, deducente violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost. e dei principi di legalità buon andamento, par condicio e segretezza delle offerte, con riferimento alla mancata esclusione dalla gara delle imprese Damiano Costruzioni e Garogi Costruzioni, nonostante l'esistenza di un intreccio tra i rispettivi organi amministrativi e tecnici.

Resiste all'appello l'A.T.I. Di Giorgi - Donato - Puma, assumendo l'infondatezza dei motivi dedotti e chiedendone l'integrale rigetto.

Il Comune di Alcamo, costituitosi in giudizio, ha concluso chiedendo, in via principale, la riforma della sentenza di primo grado con declaratoria di improcedibilità (recte: inammissibilità) del ricorso n. 4603/01 per carenza d'interesse ad agire e di irricevibilità per tardività del ricorso n. 5013/01, in subordine la conferma della sentenza medesima.

Con ordinanza n. 604/02 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell'esecuzione della sentenza impugnata.

In vista dell'udienza di merito, ambedue le parti private hanno depositato memorie difensive; in tale occasione l'appellata Di Giorgi ha eccepito anch'essa l'inammissibilità per difetto d'interesse dell'originario ricorso n. 4603/01, stante l'intervenuta riaggiudicazione dell'appalto in favore della stessa società SIRE.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d'appello viene censurato il capo di sentenza che ha rigettato, ritenendo l'infondatezza nel merito di ambedue i dedotti motivi di gravame, il ricorso di primo grado n. 4603/01, proposto dalla società SIRE avverso il provvedimento in data 7 agosto 2001, che ha disposto la riapertura della gara dopo l'intervenuta aggiudicazione dell'appalto in favore della medesima società.

Al riguardo viene sollevata, sia da parte del Comune di Alcamo che della controinteressata Impresa Di Giorgi, una pregiudiziale eccezione di inammissibilità dell'originario ricorso (e quindi, di riflesso, dell'inerente motivo d'appello), atteso che, alla data di notificazione del gravame, (14 novembre 2001), la ricorrente società SIRE aveva già fruito di una nuova aggiudicazione, con verbale di gara del 28 settembre 2001, tale da elidere ogni interesse all'impugnazione dell'atto di riapertura del procedimento. Tale eccezione è infondata.

Ed invero, la sopravvenienza di un provvedimento favorevole, avente il medesimo contenuto rispetto a quello caducato ad iniziativa della stessa Amministrazione, esclude o fa venire meno l'interesse ad impugnare il provvedimento caducante nel solo caso in cui la nuova determinazione ampliativa della sfera giuridica del ricorrente sia divenuta a sua volta definitiva ed irretrattabile. Poiché invece, nel caso in esame, all'atto della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di riapertura della gara la nuova aggiudicazione era tuttora impugnabile ed è stata quindi effettivamente impugnata da altra impresa concorrente, con giudizio tuttora pendente al momento della definizione del primo gravame, rimane integro l'interesse dell'impresa aggiudicataria a far valere l'eventuale illegittimità del provvedimento di riapertura della gara, al fine di conseguire un esito processualmente e sostanzialmente più favorevole rispetto a quello ottenibile nel giudizio in cui la stessa è parte resistente (si pensi, ad esempio, alla possibilità di avvalersi delle eventuali preclusioni nelle quali la parte avversa sia incorsa rispetto all'impugnazione della sola aggiudicazione, originaria, e non anche di quella sopravvenuta).

A maggior ragione, permane attuale l'interesse della società Casal a coltivare anche in grado d'appello il gravame proposto dalla sua dante causa avverso il provvedimento di riapertura della gara, stante l'esito per essa totalmente sfavorevole del giudizio di primo grado, sfociato nell'annullamento del secondo provvedimento di aggiudicazione.

Allo stato, ribaltando il ragionamento svolto dalle difese appellate, deve anci ritenersi che proprio dall'esito dell'impugnativa proposta, con il primo motivo d'appello, avverso il capo di sentenza che ha rigettato il ricorso n. 4603/01 dipenda l'ulteriore procedibilità, o meno, dei residui motivi d'impugnazione, concernenti il capo di sentenza che ha accolto il ricorso n. 5013/01: e ciò in quanto l'eventuale annullamento, in esito al presente grado di giudizio, del provvedimento di riapertura della gara sarebbe di per sé tale da travolgere la conseguente (seconda) aggiudicazione e da comportare il definitivo consolidamento di quella originaria.

2. Nel merito, il primo motivo d'appello è fondato.

Vengono riproposte da parte appellante le due doglianze dedotte con l'originario ricorso n. 4603/01, aventi ad oggetto, rispettivamente, l'incompetenza del Presidente di seggio a disporre la riapertura della gara dopo l'avvenuta aggiudicazione, e la necessità per l'amministrazione di procedere in autotutela all'annullamento degli atti ritenuti illegittimi, nonché della stessa aggiudicazione, prima di procedere alla riapertura della gara e al reinserimento della commissione.

2.1. Quanto al primo profilo di censura, la sentenza impugnata non sembra disconoscere il principio di diritto invocato dalla società ricorrente in ordine all'incompetenza del presidente del seggio di gara a disporre la riapertura del procedimento una volta che questo si sia concluso con il verbale di aggiudicazione. Tale principio, invero, è avvalorato da costante giurisprudenza, anche di questo Consiglio, secondo cui la commissione di gara costituisce organo speciale e temporaneo dell'amministrazione, la cui legittimazione ad operare in via collegiale, nonché in persona del presidente, per quanto attiene ai poteri a lui individualmente demandati, è necessariamente subordinata alla pendenza del procedimento di gara, sino al limite funzionale e temporale del suo esaurimento (cfr., in termini, C.G.A. 30 settembre 1998, n. 581).

Poiché, nell'ordinamento degli enti locali della Regione Siciliana, l'aggiudicazione definitiva degli appalti di opere pubbliche consegue all'adozione e pubblicazione del relativo verbale, senza che occorra alcun formale provvedimento di approvazione, o anche soltanto di presa d'atto, da parte degli organi deliberativi dell'amministrazione (art. 23 L. reg. 8.3.1971, n. 5) non v'è dubbio che nella fattispecie in esame il presidente del seggio fosse privo di competenza a disporre, in data 7 agosto 2001, la riapertura di una gara ormai conclusasi, essendo l'aggiudicazione definitiva intervenuta con verbale del 18 giugno 2001, pubblicato all'albo comunale a decorrere dal 29 giugno 2001.

Né può condividersi l'assunto dell'appellata Impresa Di Giorgi, secondo cui l'avvenuta presentazione di reclami da parte di un non precisato numero di partecipanti alla gara avrebbe comportato la non definitività della disposta aggiudicazione, atteso che, da un lato, nello stesso impugnato provvedimento di riapertura si fa menzione della presentazione di una semplice "segnalazione" da parte della stessa Impresa Di Giorgi (non costituente come tale rimedio oppositorio in senso tecnico-giuridico, ma semplice atto d'impulso all'esercizio di poteri d'ufficio), e che, dall'altro, l'avvenuta pubblicazione per tre giorni consecutivi non festivi del verbale di aggiudicazione rende di per sé definitivo l'esito del procedimento di gara (art. 23 L.R. n. 5/1971, cit.), segnando altresì il dies a quo ai fini di un'eventuale impugnativa in sede giurisdizionale (cfr., per tutte, C.G.A., 3 aprile 2000 n. 164 e 20 giugno 2000, n. 281).

Tanto premesso, la sentenza appellata nega tuttavia in punto di fatto la fondatezza della dedotta censura di incompetenza, assumendo che il provvedimento di riapertura della gara non sarebbe stato adottato dal Presidente del seggio, bensì dal vice-dirigente responsabile del settore "Assetto del Territorio", e quindi da un organo ordinario dell'amministrazione comunale. Tale assunto non può essere condiviso.

Risulta dagli atti di causa che il firmatario del provvedimento impugnato, arch. Gaspare Fundarò, pur non identificatesi con il presidente del seggio di gara (tale essendo l'ing. Vincenza Parrino), era nondimeno membro della Commissione, avendo in particolare svolto le funzioni di segretario verbalizzante nelle sedute comprese tra il 3 maggio e il 18 giugno 2001. Come si evince testualmente dal successivo verbale del 28 settembre 2001 (redatto da altro funzionario), la riapertura della gara per il riesame delle offerte pervenute e la eventuale conseguente nuova aggiudicazione è stata disposta con nota 7.8.2001 del "Presidente di Gara Arch. Giuseppe Fundarò": il quale, evidentemente, ha agito nell'occasione in qualità di componente della Commissione di gara, per delega o in sostituzione del presidente titolare, come comprovato dall'esplicita formula identificativa "Il Presidente di Gara" apposta in calce al documento (laddove la concomitante dicitura "Settore Assetto Territorio" - Vice Dirigente" non sembra assumere nella specie rilievo qualificante, in quanto parte integrante del timbro personale sul quale è stata apposta la sottoscrizione del funzionario).

Alla luce di tali elementi fattuali il Collegio ritiene superfluo ogni ulteriore approfondimento istruttorio (peraltro sollecitato dalla stessa difesa appellante) risultando comprovato per tabulas che il provvedimento di riapertura è stato adottato da un funzionario agente in qualità di presidente del seggio di gara e non già di dirigente responsabile del competente servizio dell'Amministrazione comunale.

Ne risulta la fondatezza della dedotta censura di incompetenza, con conseguente riforma del capo do decisione che ha invece rigettato la doglianza.

2.2. In ogni caso, anche a voler ritenere dubbia la qualificazione soggettiva dell'organo da cui promana il provvedimento impugnato, appare sicuramente fondato il secondo profilo di censura, deducente l'illegittimità del provvedimento di riapertura in tal guisa disposto, in quanto non preceduto (né accompagnato) dal formale e motivato annullamento in via di autotutela del precedente provvedimento di aggiudicazione nonché, occorrendo, degli atti del procedimento di gara di cui si sia ravvisata l'illegittimità.

La stessa sentenza impugnata, nel rilevare che l'intervenuta aggiudicazione di una gara pubblica non è di ostacolo alla riapertura della gara stessa nel caso in cui l'Amministrazione si avveda di aver illegittimamente esclusa o ammessa un'impresa partecipante, fa espresso riferimento al potere di autoannullamento o di riforma d'ufficio, salvo poi trincerarsi nel rilievo (in verità ovvio) che all'esercizio dell'autotutela non ostano né l'intervenuta definitività degli atti da ritirare (da non confondersi con l'intangibilità degli stessi), né l'avvenuta apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

Così argomentando, peraltro, il primo giudice ha sostanzialmente eluso l'esame della specifica doglianza dedotta in ricorso, imperniata proprio sul mancato esercizio da parte dell'amministrazione della propria istituzionale (e discrezionale) potestà di autotutela. Tale censura appare al Collegio pienamente fondata.

La nota impugnata, si limita a rilevare, su segnalazione di una delle imprese partecipanti, una presunta irregolarità sfuggita all'attenzione del Presidente (duplicazione di offerte da parte di una stessa impresa), prefigurando quindi una semplice ripresa degli atti di gara "per il riesame delle offerte pervenute e la eventuale conseguente nuova aggiudicazione". In altri termini, l'atto impugnato si pone nell'ottica di una mera rettifica endoprocedimentale, di per sé incompatibile con l'intervenuta definitività dell'aggiudicazione e con la conseguente necessità di valutare comparativamente, nell'ambito di un corretto e motivato esercizio del potere discrezionale di autotutela, l'interesse consolidatosi in capo all'impresa aggiudicataria con l'interesse pubblico alla rimozione degli atti ritenuti illegittimi e all'eventuale rinnovazione del relativo segmento procedimentale. La stessa sottoscrizione dell'atto da parte dell'architetto Fundarò nella qualità di presidente di seggio, anziché di dirigente del settore, appare circostanza univocamente indicativa della volontà dell'amministrazione di proseguire puramente e semplicemente il medesimo iter procedimentale, anziché procedere all'espletamento di una nuova gara, previa rimozione dell'esito provvedimentale di quella precedentemente esauritasi.

3. In forza delle considerazioni che precedono, deve essere riformato il capo della sentenza appellata che ha rigettato il ricorso n. 4613/01 della società SORE, con accoglimento di ambedue le censure ivi dedotte e conseguente annullamento dell'impugnato provvedimento del presidente di gara in data 7.8.2001.

Come si è anticipato, dall'annullamento di tale atto derivano, da un lato, la caducazione della fase procedimentale di riapertura della gara, sfociata nel verbale di (seconda) aggiudicazione alla SIRE in data 28.9.2001, dall'altro, la consolidazione degli effetti della precedente (prima) aggiudicazione in favore della stessa SIRE, di cui al verbale in data 18.6.2001.

Conseguentemente, quanto al ricorso di primo grado n. 5013/01, proposto dall'Impresa Di Giorgi avverso tutti indistintamente gli atti del procedimento di gara, lo stesso va dichiarato: a) parzialmente irricevibile per tardività, quanto all'impugnazione dei verbali di gara antecedenti il 18.6.2001, essendo provata la piena conoscenza anteatta di tali atti, e del relativo esito provvedimentale, dell'avvenuta presentazione della ricordata "segnalazione" al seggio di gara e dalla successiva partecipazione del rappresentante della stessa impresa alla fase di riapertura del procedimento; b) parzialmente improcedibile per sopravvenuto difetto d'interesse, quanto all'impugnativa del verbale di (seconda) aggiudicazione del 28.9.2001, stante l'intervenuta caducazione dello stesso a seguito dell'annullamento del provvedimento presupposto con il quale è stata illegittimamente disposta la riapertura della gara.

In tali sensi deve pertanto essere riformato il capo di sentenza con il quale il TAR ha integralmente accolto il menzionato ricorso n. 5113/01, restando assorbito l'esame del secondo motivo d'appello, deducente l'irricevibilità per tardività dell'intero ricorso n. 5113/01. E' altresì precluso, stante la pregiudiziale declaratoria in rito, l'esame dei motivi d'appello terzo e quarto, proposti avverso i capi di sentenza che hanno accolto nel merito i due motivi dedotti dall'Impresa Di Giorgi con il proprio ricorso in primo grado.

In ogni caso, resta salvo ed impregiudicato l'esercizio da parte dell'Amministrazione del potere di autotutela ad essa spettante, in relazione agli eventuali vizi di legittimità ravvisabili nell'operato del seggio di gara, anche alla luce delle deduzioni difensive svolte dalle parti nel presente giudizio e dei rilievi motivazionali contenuti nella sentenza di primo grado, nella parte non esaminata da questo giudice d'appello in ragione della ricordata pregiudiziale in rito.

Si ravvisano giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale accoglie l'appello in epigrafe, e per l'effetto riforma la sentenza appellata nei sensi di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione dia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 10 luglio 2002 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Giorgio Giaccardi, estensore, Antonio Andò, Andrea Parlato, componenti.

Depositata il 16 ottobre 2002.