C.G.A., SEZ GIURISDIZIONALE - Sentenza 14 ottobre 1999 n. 553 - Pres. Berruti, Est. Di Blasi - Impresa Luna Liborio (Avv. Di Trapani) c. Impresa I.E.S. Geo. Rizzo Antonino & C. S.a.s. (Avv. Candia) e Comune di San Cipirrello (n.c.) - (conferma T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. I n. 923/99).

Contratti della P.A. - Gara - Aggiudicazione - Sicilia - Sistema previsto dall'art. 1 della L. reg. 2 settembre 1998 n. 21 - Subprocedimenti di cui si compone - Individuazione.

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(1) Cfr. in precedenza C.G.A., sent. 28 luglio 1999 n. 375.

FATTO

 Il Comune di San Cipirrello, con bando del 12 dicembre 1998, pubblicato nella GURS ed all'albo Pretorio indiceva una gara per l'appalto dei lavori di costruzione di una scuola materna nella Via Berlinguer, per l'importo a base d'asta di lire 983.616.450.

Il Presidente di gara, opinando che ai fini dell'aggiudicazione il termine "offerta" di cui al comma 6 dell'art. 1 L.r. n. 21/98, dovesse "intendersi" in termini di percentuale e non di prezzo monetario, giusto verbale 28/29 dicembre 1998, procedeva all'aggiudicazione, ex art. 1 L.r. n. 21/98, in favore dell'Impresa Luna Liborio, per l'importo di L. 899.087.898, offerta che, in termini di ribasso (4,21136%), più si avvicinava per difetto alla media dei ribassi delle 11 offerte rimaste in gara (4,2816%).

La I.E.S. Geom Rizzo Antonino & C. S.a.s., che aveva offerto di eseguire i lavori per il prezzo di lire 897.823.577, impugnava, con ricorso giurisdizionale, l'aggiudicazione, deducendo:

Violazione e falsa applicazione del bando di gara, dell'art. 14, primo comma, della L.r. n. 4/94, dell'art. 1 della L.r. 02/09/98 n. 21, degli artt. 1 e 5 della Legge n. 14/73 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falsità di presupposto e travisamento dei fatti - Illegittimità derivata dei provvedimenti di aggiudicazione e di approvazione.

Veniva evidenziato che poichè il bando di gara prevedeva l'aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, il seggio di gara non avrebbe dovuto calcolare la media delle offerte traducendole in termini di ribasso percentuale e procedere all'aggiudicazione dell'appalto con riferimento all'offerta che in termini percentuali più si avvicinava per difetto a tale media, bensì, avrebbe dovuto aggiudicare l'appalto a quella offerta che in termini assoluti più si avvicinava alla media calcolata avuto riguardo al valore complessivo delle offerte.

Le parti intimate non si costituivano in giudizio.

Il ricorso veniva posto in decisione alla pubblica udienza del 30 marzo 1999 e definito con la sentenza in epigrafe indicata che lo accoglieva, annullando il provvedimento impugnato.

Ha appellato l'impresa Luna Liborio, la quale, con tre motivi, variamente rubricati, prospetta la tesi della correttezza del metodo di aggiudicazione seguito dal seggio di gara. Sostiene, in particolare, l'appellante che ai fini dell'individuazione dell'Impresa aggiudicataria ben aveva operato il seggio di gara nel calcolare la media delle offerte rimaste in gara in termini di ribasso percentuale e non in termini di prezzo monetario, tenuto conto che la normativa era sottesa ad evitare l'aggiudicazione a favore delle offerte eccessivamente basse e quindi meno affidabili e che, d'altronde, l'interpretazione, offerta dal TAR, dell'art. 1 comma 6 della L.r. n. 21/98 non appariva nè logica nè convincente e si poneva con i principi di buon andamento ed imparzialità dell'Amministrazione i quali postulano l'esigenza che l'aggiudicatario venga individuato nel soggetto più idoneo a consentire il soddisfacimento dell'interesse pubblico.

Con memoria 10/05/99 si è costituita l'Impresa I.E.S. Geom. Rizzo Antonino & C. S.a.s., la quale ha chiesto dichiararsi l'appello inammissibile e, comunque, infondato e, quindi, rigettarsi con coerente statuizione.

Non si è costituito il Comune di San Cipirrello.

Il ricorso è stato assegnato in decisione alla pubblica udienza del 09 giugno 1999 e deciso con sentenza breve della quale, in pari data, è stato steso il dispositivo.

Il ricorso è infondato e l'appello va respinto.

Con l'approvazione del bando di gara del 12 dicembre 1998 il Comune di San Cipirrello ha stabilito il criterio di aggiudicazione dell'appalto in quello del "prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell'art. 14, comma 1° della L.r. 08/01/96 n. 4 e con le modalità di cui all'art. 1 della L.r. 02/09/98 n. 21".

L'Autorità di gara, ritenendo irrilevante la prescrizione del bando, che fa riferimento al prezzo più basso e, d'altronde, fornendo una interpretazione del sesto comma dell'art. 1 L.r. n. 21/98, secondo la quale l'offerta cui aggiudicare l'appalto, deve essere identificata, non già in relazione al relativo prezzo unitario, bensì in base alla percentuale di ribasso, ha finito per attribuire la gara all'Impresa, odierna appellante, la cui offerta, per l'appunto, veniva ritenuta meritevole di scelta sulla scorta del criterio prescelto.

Ciò stante, è evidente, che la vicenda di che trattasi, propone la soluzione di due problematiche; l'una connessa alla corretta interpretazione del 6° comma dell'art. 1 della L.r. n. 21/98 e l'altra relativa agli effetti ricollegabili alla specifica clausola del bando di gara; ma ciascuna di esse appare in grado di offrire, autonomamente, sufficienti elementi di valutazione per la definizione del giudizio.

Nell'affrontare la prima tematica, una corretta metodica esige la valorizzazione del dato normativo che è del seguente letterale tenore: "Nel caso di aggiudicazione di lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU, vanno escluse le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse. Si procede, poi, solo nel caso in cui il numero delle offerte ritenute valide non risulti inferiore a sei, all'esclusione del 25 per cento delle offerte di minor ribasso e del 25 per cento delle offerte di maggiore ribasso arrotondato all'unità superiore se il numero delle offerte è dispari. L'aggiudicazione viene fatta a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara".

Il primo dato, agevolmente desumibile, è che la procedura concorsuale di aggiudicazione regolamentata dalla disposizione in esame è prevista solo per i lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU.

L'altro dato che si evince, altrettanto inequivocamente, dal testo della trascritta norma è che l'iter della gara, nel sub-procedimento finalizzato all'esclusione delle offerte anomale, può variare a seconda che il numero delle offerte ritenute valide sia o meno inferiore a sei.

Ed, infatti, nel caso in cui le offerte valide siano inferiori a sei, il seggio, dopo aver escluso le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse, dovrà, senz'altro, effettuare l'aggiudicazione "a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara".

Viceversa, ove il numero delle offerte ritenute valide non risulti inferiore a sei, il seggio di gara, dopo avere escluso le offerte che presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse, dovrà, ulteriormente, procedere al c.d. taglio delle ali, escludendo il 25% delle offerte di minor ribasso ed il 25% delle offerte di maggior ribasso arrotondato all'unità superiore se il numero delle offerte è dispari, dopo di che effettuerà, pur sempre, l'aggiudicazione con il medesimo criterio e cioè "a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara".

In definitiva, nella procedura di gara, regolamentata dalla norma in esame, sono previsti due sub-procedimenti, l'uno sotteso all'identificazione della soglia di affidabilità delle offerte ed alla conseguente esclusione di quelle anomale, l'altro, volto alla scelta, tra le offerte ritenute valide e rimaste in gara, di quella cui aggiudicare l'appalto.

Nell'ambito del primo sub-procedimento vanno collocate le due precitate procedure, applicabili a seconda che le offerte ritenute valide, siano inferiori o meno a sei, che traggono la loro ragione d'essere dal fatto che nel caso in cui le offerte valide siano in numero limitato, ed inferiore a sei, si è ritenuto essere sufficiente, per la fissazione del limite di affidabilità delle imprese, il criterio del superamento di oltre un quinto della media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse, mentre, nel diverso caso in cui il numero delle offerte valide sia superiore, il Legislatore ha, evidentemente ritenuto non essere sufficiente, per garantire l'affidabilità e la congruità, la mera applicazione del criterio di esclusione collegato al superamento, rispetto alle percentuali di ribasso, di oltre un quinto della media dei ribassi di tutte le offerte ammesse ed ha, previsto il ricorso ad un criterio ulteriormente selettivo sotteso a sfrondare, mediante l'esclusione del 25% delle offerte di minor ribasso e del 25% delle offerte di maggior ribasso, il numero delle offerte valide, ritenuto eccessivo e tale da rendere più difficoltosa sia la ricerca della soglia di affidabilità sia pure la scelta imparziale dell'offerta meritevole dell'aggiudicazione.

Esaurito il primo sub-procedimento, che può presentare le due evidenziate variabili, dispone l'ultima parte del citato comma 6°, che "l'aggiudicazione viene fatta a favore dell'offerta che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara".

Trattasi, come si vede, di disposizione di chiusura, da applicarsi a regime, quale che sia l'esito del sub-procedimento a monte, sia che ci si trovi in presenza di un numero di offerte valide inferiore, che superiore a sei.

Conclusivamente può affermarsi che la norma in esame ha previsto un sub-procedimento, volto alla identificazione ed alla esclusione delle offerte anomale, che si atteggia diversamente a seconda che il numero delle offerte ritenute valide sia o meno inferiore a sei, nonchè altro sub-procedimento per la scelta, tra quelle ritenute valide in esito al sub-procedimento che ha portato alla esclusione delle offerte anomale, dell'offerta cui aggiudicare la gara.

Resta, con riferimento alla fattispecie prospettata con l'atto di appello, da stabilire quale debba essere il criterio alla stregua del quale quest'ultima scelta va operata; più in particolare, se occorra fare riferimento al prezzo complessivo, rappresentato dalla somma dei prodotti dei prezzi unitari, ovvero all'offerta, intesa come ribasso percentuale, od ancora, detto in altri termini, se l'aggiudicazione vada effettuata in favore dell'offerta più vantaggiosa espressa in valore assoluto di prezzo, oppure in termini di ribasso percentuale.

Ritiene il Collegio che l'originaria incertezza interpretativa registratasi al riguardo vada definitivamente superata e che l'espressione "offerta" adoperata nell'ultimo inciso del citato 6° comma, dal Legislatore, debba essere intesa nel senso di valore assoluto di prezzo.

In tal senso appare emblematico:

a) il combinato disposto degli artt. 1, lett. e) e 5 della legge n. 14/73, espressamente richiamato dall'art. 1, comma 3° della L.r. n. 21/98, nonchè 14 della L.r. n. 4/96 e segnatamente i commi 4, 5 e 6 del citato art. 5 dai quali si evince che, per la formazione della graduatoria delle offerte e per la conseguente aggiudicazione dell'appalto, si deve tener conto, esclusivamente, del prezzo complessivo, rappresentato dalla somma dei prodotti dei prezzi unitari;

b) la portata di principio generale riconoscibile alla disposizione contenuta nel I° comma dell'art. 1 L.r. n. 21/98, laddove viene stabilito che "nei procedimenti di pubblico incanto"..."di qualunque importo"..."si procede all'aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso".

Alla stregua di tali disposizioni il termine "offerta" di cui al 6° comma dell'art. 1 L.r. n. 21/98 va inteso nel senso di importo monetario o nominale e la stessa, ai fini dell'aggiudicazione, va identificata in quella che uguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara; ossia, in quest'ultimo caso, in quella che risulta essere più prossima, per difetto, rispetto all'indice monetario aritmetico derivante dal procedimento di mediazione delle offerte rimaste in gara, dopo l'esclusione di quelle anomale.

Tali conclusioni non vengono, del resto, scalfite dalle obiezioni che in contrario sono state sollevate, dal momento che:

1) il riferimento alle percentuali è fatto dal Legislatore esclusivamente nel sub-procedimento di cui all'art. 1, comma 6° L.r. n. 21/98 sotteso all'individuazione della soglia di affidabilità ed all'esclusione automatica delle offerte anomale;

2) in sede di aggiudicazione, non esiste alcuna ragione logica o testuale per effettuare l'operazione opposta a quella della prima fase, cioè per ritradurre le offerte in termini di percentuali, giacchè si tratta, semplicemente, di determinare la media delle offerte rimaste in gara e di individuare quella che la eguagli o che più le si avvicini per difetto;

3) il criterio di aggiudicazione prospettato dall'appaltante, secondo cui l'appalto dovrebbe essere conferito a quell'impresa che presenti una offerta che in termini percentuali uguagli o più si avvicini per difetto alla media delle offerte rimaste in gara, finirebbe per far attribuire l'appalto alla offerta meno vantaggiosa per l'Amministrazione, stante che le percentuali sono inversamente proporzionali ai prezzi corrispondenti;

4) non è neppure ipotizzabile che la prospettata interpretazione soddisfi l'esigenza di porre un freno a dannosi fenomeni di concorrenza sfrenata tra le imprese, dal momento che nell'iter procedimentale delineato dalla normativa in esame, la soglia di attendibilità ed affidabilità delle offerte trova specifica e garantistica disciplina nel sub-procedimento sotteso all'automatica individuazione ed esclusione delle offerte anomale, rientrando, poi, nella discrezionalità del Legislatore di stabilire, nell'ambito di quelle rimaste in gara, tutte, quindi, attendibili ed affidabili, se si debba scegliere l'offerta che più si avvicina alla media finale per difetto, piuttosto che quella che più si avvicina per eccesso o quella più vicina in assoluto; discrezionalità che, nel caso, il Legislatore ha esercitato razionalmente avendo prescelto tra diverse offerte valide ed ugualmente affidabili quella economicamente più vantaggiosa per l'Amministrazione.

Venendo al caso in esame, l'autorità di gara non ha proceduto così come previsto dalla citata normativa, prescegliendo l'offerta di L. 899.087.898, corrispondente in termini di percentuale di ribasso al 4,21136%, che più si avvicinava per difetto alla media dei ribassi delle 11 offerte rimaste in gara, dopo l'espletamento delle incombenze sottese all'esclusione delle offerte anomale (4,2816% pari a L. 898.422.871) rispetto a quella di L. 897.823.577 dell'Impresa appellata, evidentemente più vantaggiosa in termini di prezzo monetario e corrispondente in percentuale ad un indice superiore (4,34606%).

Il TAR ha, quindi, giustamente annullato l'aggiudicazione evidenziando che, avuto riguardo alle clausole del bando ed alle disposizioni di legge ivi richiamate ed applicabili, il termine "offerta" andava inteso nel senso di "prezzo complessivo" e non di "ribasso percentuale".

Peraltro, nel caso in specie, l'operato del seggio di gara non appare condivisibile anche sotto l'ulteriore profilo che poichè il bando di gara conteneva espresse clausole, alla stregua delle quali l'aggiudicazione avrebbe dovuto essere effettuata in favore dell'offerta più vantaggiosa in valore assoluto di prezzo, era da escludersi che si potesse far ricorso alla valutazione dell'offerta in termini di ribasso percentuale.

Ed, invero, nel bando era prescritto:

(punto 2) che al pubblico incanto si sarebbe proceduto "con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell'art. 14, comma I° della L.r. 08/01/96 n. 4 e con le modalità di cui all'art. 1 della L.r. n. 21 del 02/09/998" e che l'aggiudicazione sarebbe stata effettuata "in favore della ditta che avrà presentato offerta che eguaglia o più si avvicina per difetto alla media delle offerte rimaste in gara";

(punto 11, lett. a, ultimo capv.) che l'aggiudicazione sarebbe stata effettuata in favore dell'impresa che avrà presentato il prezzo complessivo, eventualmente anche rettificato, più vantaggioso con le modalità di cui al comma 6 della L.r. n. 21/98.

Tali prescrizioni, lette alla luce del complesso normativo di riferimento e del pacifico orientamento giurisprudenziale, che questo Consiglio ha contribuito a determinare, e dal quale non ravvisa ragioni per discostarsi, secondo cui le clausole del bando di gara, vincolano l'Amministrazione che è tenuta ad attenervisi fino a quando non vengano, eventualmente, rimosse nei modi di legge, inducono a ritenere illegittimo, anche sotto il profilo, l'operato del seggio di gara che, sostanzialmente, non vi si è attenuto, disapplicando, invero, le clausole del bando di gara, che imponevano l'aggiudicazione in favore dell'offerta più vantaggiosa in valore assoluto di prezzo.

In definitiva l'amministrazione si è arrogata il potere discrezionale di sottrarsi ai vincoli procedimentali in precedenza impostisi, facendo venir meno il parametro alla cui stregua va valutata la legittimità delle operazioni di gara.

L'impugnata decisione del TAR, considerata l'infondatezza dei motivi di appello ed assorbito quant'altro, va, dunque, confermata.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe indicato, così provvede:

1) Rigetta l'appello dell'Impresa Luna Liborio conferma l'impugnata sentenza;

2) Compensa le spese del giudizio.