n. 3-2001 - © copyright.

Riportiamo qui di seguito il lodo arbitrale depositato in data 24.02.2001; il lodo risulta particolarmente interessante perchè:

1) il collegio ha ritenuto la regolarità della propria costituzione, con particolare riguardo alla procedura seguita per la nomina dell'arbitro presidente, pure alla luce dell’avviso recentemente espresso (con la risoluzione di massima n. 1 del 10.11.2000)  dal Consiglio della Camera Arbitrale, che vorrebbe in ogni caso applicabile la nuova procedura camerale sol che alla data del 28.07.2000 i collegi non fossero già costituiti: interpretazione non condivisa alla stregua dell'art. 32 L. n. 109/94 e delle disposizioni di ordine intertemporale dettate dall'art. 1 D.L. n. 101/95 conv. in L. n. 216/95;

2) il collegio ha ritenuto la sussistenza della propria giurisdizione pur avendo l'arbitrato ad oggetto concessione "di costruzione e gestione": si tratta di una prima decisione in tal senso, ai sensi della nuova previsione di cui all'art. 6 L. n. 205/2000, alla fattispecie applicabile altresì alla stregua dell'art. 5 c.p.c. nella nota interpretazione di cui all'ord.za della Corte Costituzionale n. 134/2000;

Il tema affrontato concerne l'istituto del "prezzo chiuso maggiorato", nella originaria disciplina di cui all'art. 33 comma 4 L. n. 41/86. Disciplina ritenuta applicabile nella specie, tenuto conto che il contratto di appalto era stato approvato prima della entrata in vigore della della L. n. 498/92.

 * * *

COLLEGIO ARBITRALE – Lodo 24 febbraio 2001 – Pres. Gagliardi La Gala – Società O (Avv. F. Izzo) c. Comune di Matera (Avv. M. Porcari).

1. Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – In materia di lavori pubblici – Controversie rimesse ad arbitri – Non ancora pendenti alla data di entrata in vigore del D.P.R. 21.12.1999 n. 554 (28.7.2000) – Applicabilità delle nuove regole "camerali" fissate dall’art. 32 L. n.109/94 – Sussiste.

----------------

(1) Cass., SS.UU., n.580/99.

(2) Cfr. sul punto TAR Puglia-Bari, Sez. II, n.313/99.

(3) Cfr. Cass., SS.UU., nn.4181/97 e 4547/98, Corte dei Conti, Sez. contr., n.1812/87 e Lodo n. 20/91.

(4) Cass., Sez. I, 19 marzo 1980 n.1818.

(5) Cons. Stato, Sez. I, parere n.540/87 e Cass. Sez. I, nn.4181/97 e 4547/98.

1)avv. Franco Gagliardi La Gala Presidente

2)avv. Michele Spagna Arbitro

3)avv. Vincenzo Pizzilli Arbitro

ha pronunciato il seguente

la soc. O in persona dell’Amministratore Unico, elettivamente domiciliata in Policoro, via Medaglia D’Oro Sinisi n.45, presso lo Studio dell’avv. Ferdinando Izzo, il quale la rappresenta e difende in virtù di mandato in calce dell’originale della domanda di arbitrato e nomina di arbitro,

il Comune di Matera, in persona del legale rappresentante il Sindaco p.t. e dell’ing. Angelo Pezzi dirigente p.t. della Terza Divisione del detto Comune, elettivamente domiciliati in Matera, alla via XX Settembre n.45, presso lo Studio dell’avv. Michele Porcari, il quale lo difende e rappresenta giusta determinazione n.3/594 del 15.09.2000 ed in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione,

del contratto rep. stipulato in Matera, presso la Sede Municipale e innanzi al Segretario Generale del Comune di Matera, dr. Nicola Castellaneta,

giusta deliberazioni del Comune di Matera, consiliare, n.117 del 09.08.1991 e, giuntale, n.151 del 06.02.1992, "della progettazione, esecuzione e gestione del Nuovo Mattatoio e ristrutturazione del Vecchio Mattatoio da destinare a Mercato Ortofrutticolo".

FATTO.

1.Lo svolgimento del giudizio arbitrale.

Con atto notificato al Comune di Matera in data 30.05.00 (doc.2 di 1° prod. di parte attrice, e di cui più diffusamente infra, sub 3.1), la Oa r.l. come in epigrafe difesa rappresentata e domiciliata:

- previamente menzionando "che l’art.21 della Convenzione del 07.08.1992 prescrive che … qualsiasi controversia che dovesse insorgere in corso o al termine del rapporto in ordine all’interpretazione ed esecuzione della presente convenzione, sarà deferita ad un Collegio di tre arbitri";

- altresì rilevando che dovesse ritenersi "insorta controversia per la risoluzione di tutti i problemi", nel corpo del medesimo atto esposti, nonché risultata vana "una soluzione di amichevole composizione" (a proprio dire) da essa stessa "ripetutamente tentato" ma dalla concedente "sistematicamente rifiutato";

- dichiarava "la propria volontà di deferire al Collegio Arbitrale la soluzione di tutte le questioni derivanti dall’interpretazione ed esecuzione del rapporto di cui alla Convenzione del 07.08.1992", già esposte nel corpo del medesimo atto (e circa la cui "migliore e specifica articolazione" riservava "al prosieguo … secondo i modi e termini imposti dal costituendo collegio");

- nominava all’uopo "quale proprio arbitro l’avv. Michele Spagna" (del Foro di Napoli) "con Studio in Napoli alla via A. D’Isernia, 16";

- e invitava "il Comune di Matera a provvedere alla nomina del proprio arbitro nei modi e termini di legge, con avvertimento che, in mancanza, si procederà come per legge".

Con determinazione dirigenziale n.3/386 del 15.06.00, il Comune di Matera provvedeva a nominare il proprio arbitro nella persona dell’avv. Vincenzo Pizzilli (del Foro di Matera) con Studio in Matera alla via Gattini, 25.

Con ordinanza in data 14.08.00, su "ricorso depositato in Cancelleria in data 24.07.00 dalla O", e sulla previa constatazione che non si era reso alle parti possibile procedere "alla designazione concordata dell’arbitro presidente", il Presidente f.f. del Tribunale di Matera nominava "quale arbitro con funzioni di presidente … l’avv. Franco Gagliardi La Gala" (del Foro di Bari) "con studio in Bari in via Abate Gimma, 94".

In data 09.09.00, gli arbitri:

- previamente dichiarando di accettare le rispettive nomine e di costituirsi pertanto in Collegio Arbitrale, fissandone la sede "presso lo studio dell’avv. Vincenzo Pizzilli, alla via Gattini, 25" e nominandone Segretario la dr.ssa Eugenia Ziccardi, cui era contestualmente demandato di comunicare alle parti il relativo verbale;

- assegnavano alle parti termine sino al 16.10 nonchè al 06 e al 20.11.00 per il deposito (alla 1° data) "dei quesiti e della clausola compromissoria in originale", (alla 2° data) "dei controquesiti con memoria esplicativa ed eventuale documentazione" e (alla 3° data) "di memorie di replica con eventuale ulteriore documentazione": e fissavano "per il giorno 4 dicembre 2000 … l’udienza … per la comparizione delle parti, per il tentativo di conciliazione e per l’eventuale discussione".

Nella medesima data del 09.09.00, il Collegio disponeva con ordinanza in ordine alla "costituzione di un fondo spese per il funzionamento del Collegio e gli adempimenti fiscali e di segreteria", fissandone altresì l’ammontare e la provvisoria ripartizione tra le parti.

Va dato in particolare atto che, ottemperando a quanto disposto dal Collegio con il surriferito verbale del 09.09.00, in data 12.10.00 (v.ne produzione in pari data, doc.1 e 2) la società istante provvedeva a depositare in causa l’originale notificato dell’atto di accesso e copia conforme del contratto inter partes del 07.08.92, contenente all’art.21 la clausola compromissoria.

Nel rispetto quindi del triplice termine all’uopo dal Collegio assegnato, entrambe le parti depositavano altrettanti scritti difensivi e conferente corredo documentale (circa il cui contenuto v. infra, sub 3).

All’udienza del 04.12.00, presenti i difensori delle parti nonché il legale rappresentante della O, il Collegio:

- previamente invitando "le parti a conciliare la controversia";

- preso altresì in proposito "atto della concorde volontà delle parti a raggiungere una transazione": e segnatamente, della disponibilità espressa dalla O nonché della dichiarazione del difensore del Comune a cui tenore "l’Amministrazione Comunale non ha potuto rispondere anche alle sollecitazioni (dal medesimo difensore) inviate al fine di riconoscere la disponibilità di una transazione, anche perché si è insediata da pochissimo tempo la Giunta Comunale in nuova composizione";

- in accoglimento della concorde richiesta delle parti, fissava per il 18.12.00 la udienza "ove prendere atto dell’eventuale intervenuta transazione, ovvero, in mancanza, disporre l’introito della decisione previa discussione".

All’udienza del 18.12.00 il Collegio, preso atto che non era intervenuta transazione, e dopo avere ammesso alla discussione i difensori delle parti, che ribadivano e precisavano argomentazioni e conclusioni già articolate nei rispettivi scritti difensivi, presente altresì il legale rappresentante della O, disponeva l’introito della causa in decisione.

2. Lo svolgimento del rapporto.

Premessa.

Al Collegio pare opportuno fare precedere alla esposizione dei quesiti e controquesiti rispettivamente proposti dalle parti quella, quale risultante dalla documentazione versata in atti, concernente lo svolgimento in fatto del rapporto dedotto in causa: sì che da tale preliminare sistematica esposizione, e in quanto meglio decifrato dall’ordinato contesto fattuale, sortisca poi più chiaro e motivato il contenuto delle rispettive richieste ed eccezioni.

a) Notazioni preliminari.

Risulta dalla documentazione in atti, ed è del resto pacificamente ammesso dalle parti, che l'affidamento di cui è causa abbia riguardato la progettazione esecuzione e gestione:

- per un verso, del nuovo mattatoio;

- e per altro verso, del mercato ortofrutticolo: mediante ristrutturazione all’uopo del sito ospitante il vecchio mattatoio e annessi uffici e deposito automezzi della nettezza urbana, e con onere altresì di realizzare la sistemazione di quello (di piazza Marconi) già ospitante il detto mercato.

Parimenti non controverso e altresì documentato è che:

- mentre la consegna del sito su cui realizzare il nuovo mattatoio è avvenuta il 07.02.92, ossia alla iniziale data di cd. consegna dei lavori (v. infra, sub lett.c);

- quella del sito da ristrutturare per trasferirvi il mercato ortofrutticolo, ossia il vecchio mattatoio e annessi uffici e deposito automezzi della nettezza urbana, e per avere esso nelle more continuato ad ospitare le preesistenti attività, è avvenuta solo il 14.07.00 (ibidem): e cioè, all’indomani della ultimazione e consegna dei lavori del nuovo mattatoio e della conferente riconsegna al concessionario per la relativa gestione (v. infra, sub lett.e).

Altresì documentato e incontroverso è che il corrispettivo di appalto:

- mentre risulta in origine indistintamente attribuito all’insieme delle due opere;

- risulta in prosieguo distintamente ripartito per l’una e per l’altra (v. gli atti riguardanti la progettazione di dettaglio, di cui alla delibera giuntale n.898/95 e connessi atti di procedimento, e la perizia di variante, di cui alla delibera giuntale n.334/98 e connessi atti di procedimento, richiamati infra sub lett.e).

b) L’affidamento in concessione e le vicende ad esso prodromiche.

Tanto liminarmente premesso, varrà dire che il Comune di Matera:

- dopo di avere incluso l’opera de qua tra quelle da candidare al finanziamento sulla 3° annualità di cui alla L. n.64/86 (delibera consiliare n.704 dell’01.08.88), e di avere affidato a detti fini alla "O" la predisposizione del relativo progetto (delibera giuntale n.640 del 13.04.89, confermata con la n.228 del 19.02.91);

- di averne riportato dal CIPE la finanziabilità (delibera del 23.03.90), e di averne ottenuto dall’Agenzia per il Mezzogiorno il finanziamento per complessive £ 16.950.000.000 della durata di 42 mesi a decorrere dal 16.04.91 (convenzione n.66/90 in pari data);

- e di averne approvato per il predetto importo il progetto finale (delibera consiliare n.72 dell’01.06.91: doc.1 di 2° prod. di parte attrice),

- addivenne al relativo affidamento in concessione in favore della "O" s.r.l. con deliberazioni consiliare n.117 del 09.08.91 e giuntale n.151 del 06.02.92 (allegate al contratto n.410 del 07.08.92: doc.2 di 1° prod. di parte attrice).

c) La consegna dei lavori.

Ancor prima della stipula del relativo contratto, e precisamente il 07.02.92 (e in conformità di quanto al riguardo stabilito dalla delibera n.151/92 cit.), avvenne la conferente consegna dei lavori: con la contestuale intesa (v. verbale in pari data: doc.1 di 2° prod. di parte convenuta), che fosse da quella data che "decorre il tempo utile per darli compiuti, stabilito in mesi 33,07 consecutivi, cosicché la loro ultimazione dovrà verificarsi entro l’08.11.94".

Ciò, peraltro, e come di già segnalato (retro, sub lett.a), nonostante che:

- mentre la consegna del sito su cui realizzare il nuovo mattatoio ebbe effettivamente ad avvenire nella predetta data del 07.02.92;

- quella del sito da ristrutturare per trasferirvi il mercato ortofrutticolo, ossia il vecchio mattatoio e annessi uffici e deposito automezzi della nettezza urbana, e per avere esso nelle more continuato ad ospitare le preesistenti attività, è in effetti avvenuta solo il 14.07.00 (oltre il verbale in pari data e la esplicitazione il successivo 26.07 della riserva ivi apposta, v. le note del concessionario del 17.02.99 e del 03.01 del 18.03 e dell’08.05.00: doc.31, 33, 34, 36, 38 e 39 di 2° prod. di parte attrice).

d) Il contratto: clausole di esso che rivestono particolare rilievo ai fini della decisione.

Il contratto (il cui schema era stato approvato con la delibera n.117/91 cit.) venne stipulato tra le parti in data 07 e registrato il successivo 17.08.92 (con n.410 rep. al n.902 mod.I atti pubblici: doc.2 di 1° prod. di parte attrice); e di seguito pare sin d’ora utile trascriverne le clausole rivestenti particolare rilievo ai fini della decisione.

Art. 1) – Affidamento della concessione.

"Il Comune di Matera affida al Consorzio "O" … la costruzione e gestione … del nuovo mattatoio e del nuovo mercato ortofrutticolo … giusta progetto approvato … con deliberazione di C.C. n.72 dell’01.06.1991" (co.1) e " … altresì … i lavori di sistemazione di Piazza Marconi, da eseguirsi successivamente al trasferimento del mercato ortofrutticolo da quella Piazza alla nuova sede" (co.2).

Art. 2 – Oggetto della concessione.

"Costituiscono oggetto della concessione … : a)la progettazione di dettaglio delle opere, secondo le modalità indicate all’art.4" (co.1).

Art. 3 – Durata della concessione.

a) – Esecuzione dei lavori.

"Tenuto conto del termine assegnato al Comune dall’Agenzia per il Mezzogiorno con la convenzione n.66/90 per realizzare il progetto finanziato (44 mesi dal 16.04.91), la durata della concessione (relativamente al termine di ultimazione di tutti gli interventi previsti in progetto) è di mesi 33 decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori" (co.1).

"La concessione di eventuali proroghe, determinate da comprovate esigenze e/o cause obbiettive non imputabili al Consorzio, resta subordinata alla concessione di una corrispondente proroga al Comune, da parte dell’Agenzia per il Mezzogiorno, del termine stabilito nella citata convenzione n.66/90 del 16.04.1990" (co.2).

"Per quanto attiene la sistemazione di Piazza Marconi, la stessa deve essere realizzata dopo che il mercato ortofrutticolo sia stato trasferito nella nuova sede, ed ultimata entro un anno dalla data di ultimazione degli interventi previsti in progetto di cui al 1° comma" (co.3).

Art. 4 – Progettazione di dettaglio.

"Prima di dare inizio ai lavori (inizio che dovrà risultare da apposito verbale del Direttore dei Lavori), il Concessionario è tenuto ad elaborare … la progettazione di dettaglio delle opere da realizzare, attuando gli affinamenti, aggiustamenti e integrazioni che gli saranno previamente richiesti per iscritto dall’Ufficio Tecnico del Comune" (co.1).

"La redazione della progettazione di dettaglio dovrà dal Consorzio essere completata nel termine di due mesi dalla predetta comunicazione scritta dall’Ufficio Tecnico, il quale (se riscontrerà l’avvenuto adempimento, da parte del Consorzio, delle prescrizioni ricevute) dovrà dare il proprio nulla-osta all’inizio dei lavori entro i successivi 90 giorni" (co.2).

"Decorso inutilmente tale termine, il nulla-osta all’inizio dei lavori si intenderà implicitamente dato" (co.3).

"Qualora le varianti determinassero un aumento dei lavori, sarà concesso al Consorzio un termine suppletivo di esecuzione" (co.6).

Art. 10 – Poteri particolari del Comune concedente.

" … spetta altresì al Comune: a)approvare le varianti delle opere, anche quando non comportino una maggiore spesa a suo carico … c)autorizzare la concessione di proroghe al termine di ultimazione dei lavori, nel rispetto dei tempi previsti dall’Ente finanziatore …" (co.1).

Art. 11 – Corrispettivo della concessione.

"Il Comune di Matera assume a proprio carico, quale finanziamento per assicurare la realizzazione del progetto in argomento, la spesa complessiva di £ 11.915.000.000, oneri espropriativi compresi, costituente per il Concessionario corrispettivo invariabile, forfettario, "chiavi in mano" per dare le opere finite, complete e funzionali come da progetto …" (lett. a, co.  1): " … trattandosi … di opere a corpo, il corrispettivo stesso … è fisso ed invariabile … salvo le variazioni regolarmente ordinate ai sensi delle vigenti disposizioni in materia" (lett. a, co. 2).

"Per tutti gli altri oneri e soggezioni che la convenzione pone a carico del Concessionario … il Concedente riconoscerà al Concessionario un’aliquota forfettaria invariabile di spese generali del 12% calcolata sulla spesa di progetto (lavori, forniture, indennità di esproprio, revisione prezzi). Importo comunque contenuto nelle previsioni della Convenzione stipulata tra il Comune di Matera e l’Agensud" (lett. b).

"Oltre ai compensi previsti dalle precedenti lettere, saranno liquidati al Concessionario soltanto quelli derivanti: da eventuali riserve accolte dal Concedente; dalla eventuale revisione dei prezzi, ai sensi del 4° comma dell’art.33 L. 28.02.86 n.41, con la specificazione che il programma dei lavori preveda quelle riferite al primo anno per almeno £ 5.850.000.000; dagli eventuali danni causati da eventi di forza maggiore; da eventuali varianti progettuali disposte dal Comune …" (lett. c).

Art. 12 – Pagamenti.

"Le parti si danno reciproco atto che i pagamenti dei corrispettivi della concessione … sono subordinati alla disponibilità, da parte del Comune, delle somme che l’Agenzia per il Mezzogiorno è tenuta a versargli in base alla convenzione n.66/90. Conseguentemente, il Concessionario dichiara fin d’ora di rinunciare ad eventuali interessi, indennizzi, risarcimenti od altro derivanti da ritardi nei pagamenti del corrispettivo della concessione imputabili all’Agenzia per il Mezzogiorno" (lett. a).

"Il corrispettivo per la esecuzione dei lavori (comprensivo della relativa quota di revisione prezzi) sarà dal Comune erogato al Consorzio nel seguente modo: - mediante stati di avanzamento bimestrali emessi dal Direttore dei Lavori, approvati e liquidati dall’Ufficio Tecnico del Comune …" (lett.c).

"Il corrispettivo forfettario del 12% per spese generali sarà erogato unitamente ai vari stati di avanzamento dei lavori o in sede di rimborso delle spese di cui alla precedente lett. d), in misura proporzionale agli importi liquidati" (lett. e).

"Per i ritardati pagamenti (fermo quanto stabilito dalla precedente lett. a), si applicano le disposizioni di cui all’art.4 L. 10.12.81 n.741" (lett. f).

Art. 13 – Varianti in corso d’opera.

"Il Concedente si riserva la facoltà, nel corso dell’intera esecuzione dei lavori, di ordinare varianti qualitative e quantitative delle opere …" (co.1) e in tal caso "al Concessionario, per la esecuzione dei maggiori o diversi lavori, sarà riconosciuto un corrispettivo determinato sulla base dei prezzi e delle condizioni di cui all’elenco ed al Capitolato allegati al progetto" (co.2).

Art. 14 – Ultimazione dei lavori e consegna delle opere.

"Gli interventi previsti in progetto dovranno essere ultimati entro il termine di mesi 33 dalla data del verbale di consegna dei lavori, mentre la sistemazione di Piazza Marconi potrà essere ultimata oltre tale termine, e comunque entro 12 mesi a decorrere da esso" (co.1).

"Per ogni giorno di ritardo nella ultimazione dei lavori … verrà applicata una penale pecuniaria di £ 1.000.000" (co.7).

Art. 21 – Risoluzione delle controversie.

"Le parti si impegnano ad esperire con la migliore buona volontà ogni tentativo di amichevole composizione" (co.2) e "qualora questa non sia raggiunta, qualsiasi controversia (di natura tecnica, amministrativa o giuridica) che dovesse insorgere in corso o al termine del rapporto in ordine all’interpretazione ed esecuzione della presente convenzione, sarà deferita ad un Collegio di tre arbitri" (co.3), che "avrà sede in Matera e giudicherà secondo le norme di diritto" (co.4) e di cui "un arbitro sarà nominato dalla parte attrice, il secondo dalla parte convenuta ed il terzo con funzioni di Presidente sarà nominato di comune accordo tra le parti o, in mancanza, dal Presidente del Tribunale di Matera su istanza di una di esse" (co.5).

e) Le vicende successive alla consegna dei lavori ed alla stipula del contratto: approvazioni della progettazione di dettaglio e della perizia di variante e proroghe.

Il concessionario, in tempestivo ossequio alla conferente richiesta (v. nota prot.3-01882/92 e a p.3 relazione U.T.C. approvata con delibera giuntale n.500/98: doc.2, 22 e 23 di 2° prod. di parte attrice), provvide a redigere e inoltrare al concedente i prescritti progetti di dettaglio:

- nel giugno del ’92, quello riguardante il mercato ortofrutticolo;

- e nel dicembre del ’92, quello riguardante il nuovo mattatoio;

- redatti peraltro in variante al fine di ottemperare "alle direttive CEE attualmente vigenti entrate in vigore dopo l’elaborazione del progetto", e per effetto di che erasi determinato il mutamento di sito del nuovo mattatoio (dal lotto D5 al lotto D15).

E purtuttavia:

- solo con delibera giuntale n.898 dell’01.09.95 (e dopo acquisiti il parere n.83/93 dell’Ufficio OO.PP. e Difesa del Suolo della Regione Basilicata e pedissequo nulla-osta: doc.12 di 2° prod. di parte attrice), tale progettazione riportò la prescritta approvazione comunale: con distinta attribuzione, pare utile ribadire (v. supra, sub lett.a), delle quote di corrispettivo per i lavori rispettivamente occorrenti per la realizzazione del nuovo mattatoio e la riconversione del vecchio in mercato ortofrutticolo;

- e solo in conseguenza di tanto si rese per il concessionario possibile la materiale ripresa dei lavori.

Ciò per effetto dell’operato sequestro dell’intero carteggio, in data 10.11.92, ad opera della Procura della Repubblica di Matera (e con rilascio di copia al concedente solo il 02.01.95: doc.3 e 7 di 2° prod. di parte attrice).

Risulta, infatti, agli atti di causa che fu sul richiamo di detta circostanza, contestualmente qualificata siccome causa di forza maggiore:

- che, con nota dirigenziale dell’U.T.C. del 27.07.93 (doc.4 di 2° prod. di parte attrice), venne comunicata la impossibilità di procedere all’esame della progettazione di dettaglio e, precisandosi che la eventuale sospensione dei lavori fosse "di competenza esclusiva del concessionario", altresì specificato che non ricorresse l’invocato presupposto di conferente silenzio-assenso (di cui all’art.4 co.3 del contratto) e che gli eventi de quibus "potranno aver valore nell’eventuale richiesta di proroga dei termini della concessione";

- e che, con delibere giuntali nn.442 del 22.09.94 e 460 del 28.04.95 e pedisseque istanze n.3/9681 del 05.10.94 e n.3/05401 del 02.05.95 e sulla base di altrettante relazioni dell’U.T.C. (doc.5, 8 e 9 di 2° prod. di parte attrice), venne dal concedente richiesta una duplice proroga del termine di scadenza della corrente convenzione di finanziamento: proroga concessa, dapprima a tutto il 09.05.95 e quindi a tutto il 09.05.98, con determine direttoriali della Cassa DD.PP. del 14.11.94 e del 22.06.95 (doc.6, 10 e 11 di 2° prod. di parte attrice).

E solo con delibera giuntale n.334 del 18.03.98 (dopo acquisiti i necessari pareri e nulla-osta regionali e con pedissequa presa d’atto della Cassa DD.PP.: doc.15 a 21 di 2° prod. di parte attrice) riportò la prescritta approvazione comunale, in una con contestuale atto di sottomissione sottoscritto dalle parti, perizia di variante:

- che ebbe a comportare, in una con l’affidamento al concessionario dei conferenti e suppletivi lavori, l’aumento del relativo corrispettivo di appalto a complessive £ 12.253.104.999 (anche questa volta distintamente attribuite per i lavori rispettivamente occorrenti alla realizzazione del nuovo mattatoio e alla riconversione del vecchio in mercato ortofrutticolo: v. supra, sub lett. a);

- e che, predisposta e trasmessa dal concessionario il 04.03.97 (v.ne doc.13 e 14 di 2° prod.), si era resa nelle more necessaria per adeguare il progetto alle sopravvenute normative nazionali e comunitarie di ordine sanitario, nonchè a quelle di riforma dei lavori pubblici (v. altresì la relazione dell’U.T.C. approvata con delibera giuntale n.500/98, di cui infra).

Risulta infatti agli atti di causa che, nuovamente rimarcando il lungo fermo prodotto dal richiamato sequestro giudiziario, fu altresì in ragione di tali ulteriori circostanze, l’una e le altre ribadite siccome cause di forza maggiore, che con l’art.5 dell’atto di sottomissione contestualmente approvato con detta delibera (p.5 ivi e della relazione dell’U.T.C. approvata con la successiva delibera n.500/98, di cui infra) il concedente addivenne a prorogare in favore del concessionario il termine per la ultimazione dei lavori, per complessivi mesi 32 e prevedendo:

- che "per effetto delle "cause di forza maggiore" di cui sopra, il termine della concessione è prorogato di mesi 30, connessi alla impossibilità di operare fino alla definizione ed approvazione del progetto di dettaglio nonché di ulteriori mesi 2 connessi ai maggiori lavori previsti in perizia di variante, e che, pertanto, il termine fissato dall’art.14 del contratto di concessione in mesi 33 è complessivamente prorogato di mesi 32 per i motivi innanzi citati";

- che "tale proroga dei tempi contrattuali è rispondente a quanto previsto all’art.10 comma c) del contratto di concessione in quanto compatibile con il termine di scadenza (09.05.98) della convenzione n.66/90 in essere tra la Cassa DD.PP. e il Comune di Matera, come da nota n.2207 del 22.06.95";

- e che "la concessione di ulteriori proroghe, determinate da comprovate esigenze e/o cause obiettive non imputabili al concessionario, così come previsto dal 2° co. dell’art.3/a del contratto di concessione n.410 di rep. del 07.08.92 reg.to a Matera il 17.08.92 al n.902 Mod. atti pubblici, resta subordinato alla concessione di una corrispondente proroga al Comune, da parte della Cassa DD.PP., del termine stabilito nella citata convenzione n.66/90 del 16.04.90".

Come, infine, risulta agli atti di causa che, ancora una volta rimarcando tutte le sopraddette circostanze, e ribadendone il carattere di cause di forza maggiore, con successiva delibera giuntale n.500 del 06.05.98, nel fare proprie le ragioni esposte dal concessionario con istanza del precedente 28.04 e integralmente confermate nella relazione dell’U.T.C. del 04.05 s.a., il concedente determinò di richiedere alla Cassa DD.PP. ulteriore proroga della durata della convenzione: a tutto il 09.09.01 e per quelle medesime ragioni concessa con determina direttoriale dell’11.08.98, poi dal concedente comunicata al concessionario con nota dirigenziale n.3-08468 del 18.09.98 (doc.22 a 25 di 2° prod. di parte attrice).

f) Le ulteriori vicende del rapporto: con riguardo all’adeguamento del corrispettivo ai sensi dell’art.33 co.4 L. n.41/86 come richiamato dall’art.11 lett.c) del contratto.

Dagli atti versati in causa risulta che il successivo svolgimento del rapporto risulta caratterizzato essenzialmente per la insorgenza, ai sensi della normativa richiamata in epigrafe, della questione concernente l’adeguamento del corrispettivo di appalto: e altresì, in istretta ed esclusiva connessione con detta questione, di quella ulteriore concernente il termine di ultimazione dei lavori.

E’ accaduto, infatti:

- che con note del 25.08 e del 16.10.98 (doc.26 e 27 di 2° prod. di parte attrice) il concessionario esponesse quanto ritenuto dal concedente dovutogli al predetto titolo a tutto il 06.02.98, e ne richiedesse il pagamento;

- che con atto dirigenziale n.11/98 (doc.43 di 2° prod. di parte attrice), l’Ufficio Territorio di Matera della Regione Basilicata esprimesse in proposito parere favorevole: dopo avere riscontrato la non rispondenza del criterio di calcolo all’uopo adoperato a quello scendente dall’art.33 co.4 L. n.41/86, giacchè in sostanza (v. infra, lett.b/2.1 sub 7.2) più sfavorevole per il concessionario di quello ivi codificato, e avendo al contempo preso atto che il medesimo aveva dichiarato (con atto allegato alla nota del 16.10.98 prec. cit.) di accettarlo "senza riserve, attuali e future";

- che con note del 20.01 e del 10.03.99 (doc.28 e 29 di 2° prod. di parte attrice) i dirigenti dell’U.T. e dell’U.L. del Comune esprimessero al riguardo medesimo favorevole parere;

- che in data 15-19.04.99, e ad istanza del concedente (doc.30 e 32 di 2° prod. di parte attrice), la questione ricevesse ulteriore parere legale: favorevole quanto all’applicabilità dell’istituto de quo come all’adoperato criterio di calcolo ma, sull’assunto che il termine per la ultimazione dei lavori fosse scaduto il 06.07.97, delimitante al 06.02.97 quanto a quel titolo dovuto;

- e che, con atto dirigenziale n.3-329 del 31.05.99 (doc.32 cit.), nel fare proprie argomentazioni e conclusioni di cui a detto ultimo parere, il concedente determinasse di riconoscere a tal titolo al concessionario dovuta la somma (di £ 1.529.447.208 oltre IVA per £ 305.889.442, e quindi) di complessive £ 1.835.336.650: mandando alla Ragioneria per l’emissione di mandato pari all’importo rientrante nel finanziamento, e cioè (di £ 467.500.000 oltre IVA per £ 93.500.000, e quindi) di complessive £ 561.000.000, e altresì disponendo che alla liquidazione della residua somma (di £ 1.061.947.208 oltre IVA per £ 212.389.442, e quindi) di complessive £ 1.274.336.650 "si provvederà con succ.va determinazione dirigenziale, ad avvenuta contrazione del mutuo".

La successiva documentazione nient’altro attesta se non quel contrastante opinamento delle parti, nelle anzidette questioni, che ha poi condotto all’odierno giudizio arbitrale.

Il concessionario, infatti (v., oltre la diffida del 17.02.99, le note del 03.01, del 18-21.03 e dell’08.05.00: doc.31, 33, 34, 36 e 37 di 2° prod. di parte attrice), ha reiteratamente instato:

- oltre che, e per essergli stata effettivamente versata (in data 25.06.99: v. p.3 del 1° scritto successivo all’accesso) giacchè disponibile la somma di £ 561.000.000, per la materiale corresponsione del predetto saldo di complessive £ 1.274.336.650;

- per il riconoscimento e la corresponsione dell’adeguamento ritenuto altresì dovuto per l’ulteriore periodo dal 06.02.97 alla data di ultimazione effettiva dei lavori, ovvero in ogni caso al 06.02.00;

- e la maggiorazione, in entrambi i casi, delle somme ritenute dovute a titolo di spese generali (conferente 12%) nonché di danni da ritardato pagamento (nelle misure evidenziate negli estratti-conto degli istituti bancari).

Il concedente (v. la annotazione dirigenziale alla riserva espressa dal concessionario in data 26.04-08.05.00 all’atto dell’ultimazione dei lavori di cui infra sub lett.g: doc.37 di 2° prod. di parte attrice), ha in contrario e concludentemente ribadito il proprio difforme divisamento.

g) La ultimazione consegna e riconsegna del nuovo mattatoio e la succ.va consegna dei lavori per la ristrutturazione del vecchio al fine di ospitarvi il mercato ortofrutticolo.

Risulta, infine, agli atti di causa che:

- il 26.04.00 sono stati ultimati "i lavori per la realizzazione del nuovo mattatoio comunale" (v. certificato in pari data della D.L., firmata dal concessionario con riserva poi esplicitata con nota dell’08.05.00 e quindi annotata sul registro di contabilità: doc.35 a 37 di 2° prod. di parte attrice);

- il 06.07.00 si è proceduto alla "constatazione delle opere eseguite, presa in consegna del nuovo mattatoio, riconsegna al concessionario e avvio del biennio di gestione" (v. verbale in pari data: doc.8 di 2° prod. di parte convenuta);

- e il 14.07.00 (v. supra sub lett.a e c) si è proceduto alla "consegna dei locali dell’ex macello comunale di Matera" per la conferente trasformazione in mercato ortofrutticolo.

Peraltro, e per avere in tale ultima occasione il concessionario firmato con riserva, successivamente esplicitata, è stato dato conseguente corso al procedimento previsto dall’art.31 bis L. n.109/94 cit. (v. doc.38 a 40 di 2° prod. di parte attrice): avente ad oggetto, tra l’altro, la ulteriore durata della concessione (ossia, oltre il 09.09.01 e) a tutto il 14.04.03 e la conferente debenza (ossia, oltre il 06.02.00) dell’ulteriore "maggiorazione" di cui all’art.33 co.4 L. n.41/86 cit.

3. Le domande dedotte in arbitrato.

3.1. Con particolare riguardo a quelle formulate dal concessionario parte attrice.

Come di già detto (retro, sub 1), oltre l’atto di accesso arbitrale, il concessionario provvedeva a depositare ulteriori tre scritti difensivi.

E dunque, con l’atto di accesso, quegli preliminarmente esponeva l’iter che ebbe a condurre all’affidamento della concessione e alla successiva stipula del conferente contratto, e descriveva altresì le vicende che ne hanno ad oggi caratterizzato la esecuzione (l’uno e le altre, poi, in modo sistematico e alla luce degli atti versati in causa, ricostruite dal Collegio retro, sub 2).

Dava, inoltre, atto "che alla data del presente atto l’Amm.ne:

1."non ha liquidato gli importi di cui alla determinazione n.3/329 del 31.05.99, né ha posto in essere le attività propedeutiche per il reperimento dei fondi necessari";

2."non ha provveduto alla liquidazione dell’adeguamento dei prezzi maturato successivamente alla data del 06.02.97";

3."non ha provveduto alla liquidazione del 12% di spese generali sulle maggiori somme riconosciute, violando le disposizioni contrattuali";

4."non ha consegnato il sito del vecchio mattatoio per consentire al concessionario di dar corso ai lavori di riconversione, nonostante l’imminente scadenza del termine di consegna dei lavori";

5."non ha provveduto alla consegna dei lavori per il nuovo mattatoio ed alla riconsegna dello stesso per il biennio di gestione";

6."non ha fornito alcun riscontro alle richieste formalizzate per conto della concessionaria dall’avv. Ferdinando Izzo con distinte note del 03.01.00 – 18.03.00 – 06.05.00".

Considerava, peraltro, che dovesse ritenersi "insorta controversia per la risoluzione di tutti i problemi" anzidetti, nonchè intendersi risultata vana "una soluzione di amichevole composizione": a proprio dire da esso stesso "ripetutamente tentato" e dal concedente "sistematicamente rifiutato".

Ed infine (come detto: retro, sub 1), manifestando di volersi all’uopo avvalere della procedura arbitrale preveduta dall’art.21 del contratto, contestualmente nominando quello da esso prescelto e al contempo invitando il concedente alla nomina del proprio, "riservava al prosieguo la migliore e specifica articolazione dei quesiti, secondo i modi e termini imposti dal costituendo collegio".

Con il 1° scritto difensivo successivo all’atto di accesso, il concessionario così esplicitava:

- il quesito n.1: "ritenuto incidentalmente che la data di ultimazione di tutti gli interventi di cui al contratto del 07.08.1992, Rep.410, fissata convenzionalmente in 33 mesi dal verbale di consegna, in forza del disposto di cui alle vigenti disposizioni di legge in materia, decorre dalla data dell’ultimo verbale di consegna dei lavori redatto in data 14.07.2000, o subordinatamente che la data di ultimazione dei lavori del Mattatoio coincida con il termine di proroga concesso dalla Cassa DD.PP., e quindi il 09.09.2001, mentre il termine per l’ultimazione del Mercato scada il 14.04.2003, determinare le conseguenze economiche sul corrispettivo della concessione, valutando l’incidenza della revisione dei prezzi secondo il meccanismo di cui all’art.33, 4° comma L. 28.02.1986 n.41, richiamato dall’art.11 della citata convenzione";

- il quesito n.2: "per l’effetto condannare il Comune di Matera a pagare quanto dovuto al concessionario per il titolo di cui al precedente punto 1) fino al 06.02.2000, pari a £ 1.992.420.418 (oltre IVA) o quella somma maggiore o minore accertata in corso di giudizio, maggiorato del 12% a titolo di aliquota forfettaria per spese generali di cui all’art.11 del contratto, nonché degli accessori per ritardato pagamento, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia, al netto dell’importo già liquidato in data 25.06.1999, pari a £ 561.000.000".

Con il 2° scritto difensivo successivo all’atto di accesso, contestualmente reiterando i suesposti quesiti ma altresì controdeducendo alle argomentazioni nel frattempo opposte (nel 1° dei propri scritti difensivi) dal concedente, alla luce in particolare di quella a cui tenore il termine di ultimazione dei lavori del nuovo mattatoio andrebbe fissata alla data del 07.07.97, il concessionario così esplicitava:

- il quesito n.3: "in via subordinata, dichiarare e dare atto che al Concessionario, salva l’ulteriore determinazione dell’adeguamento prezzi di cui al punto 1) compete, limitatamente al periodo fino al 06.02.97, il saldo dell’importo definito con determinazione n.3/329 del 31.05.99, maggiorato del 12% a titolo di aliquota forfettaria per spese generali di cui all’art.11 del Contratto, e per l’effetto condannare il Comune di Matera a pagare tale importo maggiorato degli accessori di legge dal dovuto al soddisfo, al netto dell’importo già liquidato in data 25.06.99, pari a £ 561.000.000".

Con lo stesso atto, inoltre, il concessionario così esplicitava:

- il quesito n.4: "porre integralmente a carico del Comune di Matera le spese di funzionamento del Collegio e i compensi degli arbitri".

Con il 3° ed ultimo scritto successivo all’atto di accesso il concessionario ulteriormente svolgeva, anche a discapito di quelle oppostegli dal concedente, le tesi difensive poste a suffragio delle proprie domande ed eccezioni.

3.2. Con particolare riguardo a quelle formulate dal concedente parte convenuta.

Come di già detto (retro, sub 1), il concedente provvedeva a propria volta a depositare n.3 scritti difensivi.

Con il 1° di essi, nel costituirsi in giudizio, e allegando altresì la determina dirigenziale di incarico n.3-594/00 (richiamata nel mandato ad litem posto a margine dell’atto di costituzione), argomentando a propria volta in contrario a quanto dal concessionario dedotto con l’atto di accesso, quegli formulava le seguenti domande:

1)"preliminarmente si deduce l’incompetenza dell’Ecc.mo Collegio Arbitrale ad esaminare le vicende collegate al contratto concessorio del 07.08.1992 rep. n.410, per nullità della clausola devolutiva della controversia al Collegio Arbitrale";

2)"sempre preliminarmente si eccepisce la nullità dell’istanza di accesso al lodo arbitrale per indeterminatezza della domanda";

3)"si chiede che l’Ecc.mo Collegio adito, in via subordinata sulle eccezioni di cui ai precedenti punti 1 e 2, voglia":

3.1)"accertare e dichiarare l’intervenuta decadenza di tutte le richieste avanzate";

3.2"dichiarare non dovuti gli importi richiesti per l’adeguamento prezzi successivi alla data del 06.02.97";

3.3)"accertare la sussistenza della c.d. "causa di forza maggiore" nel ritardo della consegna delle opere, verificando l’incidenza della stessa per tutto il periodo di adeguamento prezzi richiesto";

3.4)"dichiarare non dovuta alcuna altra somma al Consorzio "O" per il rapporto concessorio esistente, non potendosi imputare all’Amministrazione alcuna responsabilità nei ritardi verificatisi nell’esecuzione dell’opera".

Con il 2° scritto, e contrariamente argomentando a quanto altresì dal concessionario dedotto con il 1° scritto dei propri scritti successivo all’atto di accesso, il concedente così riepilogava le proprie domande:

1)"voglia l’Ecc.mo Collegio Arbitrale adito, acquisita la documentazione dalla Società ricorrente, accertare la composizione societaria del Consorzio O al fine di verificare sia la posizione di legale rappresentante del Petrocelli ed i suoi poteri nell’ambito del Consorzio, che l’identità di soggetti tra la società esecutrice dell’opera con quella richiedente il pagamento delle somme, che infine la sua legittimazione attiva a tale richiesta";

2)"voglia l’Ill.mo Collegio Arbitrale rilevare la propria incompetenza a pronunciarsi sia sul quesito incidentale che sulla domanda relativa al riconoscimento delle somme dovute per revisione prezzi sino al 06.02.2000";

3)"voglia l’Ecc.mo Collegio Arbitrale adito, in via subordinata, verificare la decadenza della domanda di accertamento sulla sussistenza della proroga del termine di esecuzione lavori in epoca successiva a quella già riconosciuta dall’Amministrazione Comunale e prevista al 07.07.97";

4)"si chiede che l’Ill.mo Collegio Arbitrale voglia accertare il contenuto dell’atto aggiuntivo registrato a Matera il 01.06.98 ed incorporato nella delibera di G.M. n.334 del 18.03.98 al fine di determinare se si tratti a tutti gli effetti di concessione di proroga o, al contrario, di nuovo atto contrattuale, stabilendone le conseguenze relative";

5)"in via subordinata si chiede che l’Ill.mo Collegio adito voglia esaminare l’eccezione riconvenzionale fondata sull’applicazione della penale prevista dall’art.14 della convenzione di concessione e per l’effetto accerti che nulla è dovuto al Consorzio O per revisione prezzi".

Con il 3° ed ultimo scritto il concedente ulteriormente svolgeva, anche a discapito di quelle oppostegli dal concessionario, le tesi difensive poste a suffragio delle proprie domande ed eccezioni.

4. Sulla regolare costituzione del Collegio Arbitrale.

Anche alla luce del contenuto della risoluzione di massima n.1 adottata il 10.11.00 dal Consiglio della Camera Arbitrale istituita presso l’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. ai sensi della L. 11.02.94 n.109 ss.mm. e del relativo regolamento di cui al D. P.R. 21.12.99 n.554, ritiene il Collegio di dovere liminarmente dare atto della regolarità della propria costituzione.

E invero con la risoluzione in parola, nel dare "risposta negativa al quesito se la competenza "camerale" possa essere esclusa: a)ratione materiae, dal contenuto della clausola compromissoria; b)ratione temporis, da una domanda di arbitrato attivata prima del 28 luglio 2000 ma senza che, a tale data, fosse stato ancora costituito il collegio arbitrale", quel Consiglio ha ritenuto:

- sotto il primo riguardo, che "quando le parti abbiano comunque deferito ad arbitri la definizione delle controversie in materia di lavori pubblici (di cui alla L. n.109/94 ss.mm.), la procedura applicabile è quella "camerale" (ex art.32 L. n.109/94, artt.150-151 D. P.R. n.554/99 e norme integrative richiamate)";

- e sotto il secondo riguardo, che "l’ipotesi di un collegio arbitrale non ancora formatosi nella sua integrità alla data del 28 luglio 2000 è una situazione non definita né esaurita sotto la disciplina previgente e, pertanto, va regolata alla stregua della nuova disciplina, restando quindi soggetta alla procedura "camerale": dalla nomina del terzo arbitro allo svolgimento del giudizio, fino alla sua definizione".

E dunque, in sintesi, secondo la riferita risoluzione, la mera circostanza della afferenza alla materia dei lavori pubblici sarebbe efficiente ragione per assoggettare qualsivoglia controversia arbitrale risultante alla data 28.07.00 non ancora pendente, come ad esempio quella mancante a tale data della costituzione in collegio dei pur designati arbitri (adempimento realizzatosi in ispecie solo il successivo 09.09.00), alle nuove regole "camerali" fissate dall’art.32 L. n.109/94 cit.: e segnatamente, per quanto presentemente ne concerne, a quelle attinenti alla designazione dell’"arbitro presidente".

Ritiene di contro il Collegio, alla stregua di quanto in ispecie previsto dalla clausola compromissoria di cui all’art.21 del contratto del 07.08.1992 (retro, lett.d sub 2) e, al contempo, di quanto al riguardo disposto dal combinato normativo di cui agli artt.32 n.109/94 cit. e 1 co.5 e 6 D.L. 03.04.95 n.101 conv. in L. 02.06.95 n.216, di dovere affermare:

- in primo luogo, e per quanto possa occorrere, la palese erroneità della surriferita interpretazione camerale: giacchè in totale ed insanabile contrasto con la rammentata disciplina normativa;

- ed in secondo e decisivo luogo, la sicura regolarità della propria costituzione: giacchè del tutto conforme alla disciplina normativa de qua.

Noto è infatti che, con il D.L. n.101/95 cit., provvide a regolamentarsi (ivi, art.1) le articolate cadenze temporali di entrata in vigore delle varie disposizioni della L. n.109/94 cit., differentemente scandite con riguardo al tempus dell’affidamento ossia, e rispettivamente:

- ove susseguente alla "data di entrata in vigore del regolamento", poi approvato con D. P.R. 21.12.99 n.554 (ivi, co.3); ovvero, e in precedenza:

- "dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino alla data di entrata in vigore del regolamento" anzidetto (ivi, co.4); ovvero, ed ancor prima:

- "prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto … qualora il bando per l’appalto o per la concessione sia pubblicato entro il 31.01.97" (ivi, co.5); ovvero, ed al più tardi:

- "tra la data di entrata in vigore della L. n.109/94 e la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto" (ivi, co.6).

Ebbene, è agevole riscontrare che, di quelli più antichi ivi rispettivamente disciplinati ai co.5 e 6 citt.:

- solo i primi rimangono assoggettati, oltre che a "le disposizioni legislative e regolamentari vigenti fino alla data di entrata in vigore della legge n.109/94", altresì a una serie di disposizioni di detta legge e, tra esse, quella altresì di cui a "l’art.32": recante la nuova disciplina della competenza arbitrale cd. camerale;

- mentre ai secondi, e "a parziale deroga di quanto previsto dal co.5" cit. risultano unicamente "applicabili le disposizioni vigenti al momento dell’adozione dei rispettivi provvedimenti".

Ciò vale ovviamente, e a fortiori - attesa peraltro la sicura irricorrenza della fattispecie prevista dal co.4 art.32 cit. (concernente i soli "collegi da costituire ai sensi della normativa (ivi contestualmente) abrogata" del capitolato generale d’appalto di cui al D. P.R. 16.07.62 n.1063, ossia i collegi cdd. "a cinque") -, per gli appalti e le concessioni (di dette ultime ancor più antiche, e cioè) antecedenti a "la data di entrata in vigore della L. n.109/94": e tra esse, dunque, quella presentemente dedotta alla cognizione di questo Collegio.

5. Sulla legittimazione attiva e, per ragioni di convenienza sistematica, sulle altre eccezioni in rito.

Destituite di fondamento sono le proposte eccezioni in rito: e sia quelle formulate dal concedente parte convenuta (infra, sub 5.1 e 5.2) sia quella dedotta dal concessionario parte attrice (infra, sub 5.2.1).

5.1. … segue: con riguardo a quella formulata da parte convenuta e assumente la carenza di legittimazione attiva.

In data 16.11.00, e dunque entro il termine assegnato dal Collegio (con il verbale di udienza del 09.09.00: v. retro, sub 1), parte attrice ha provveduto a depositare in causa verbale assembleare del 02.02 e certificazione camerale del 16.11.00 (v.ne doc.41 e 42): donde risulta attestato (oltre che la identità del soggetto concessionario e di quello istante, altresì) la qualità di Amm.re Unico della istante O ricoperta dal sig. Ferdinando Petrocelli, firmatario per la predetta dell’atto di accesso arbitrale e del pedissequo mandato ad litem.

E dunque, alla luce del contenuto dei menzionati atti, le contrarie eccezioni (formulate da parte convenuta sub 1 del 2° dei propri scritti difensivi: retro, sub 3.2) si dimostrano infondate.

5.2. … segue: con riguardo a quella formulata da parte convenuta e assumente la nullità dell’istanza attorea di accesso al lodo arbitrale per indeterminatezza della domanda.

Anche tale eccezione (formulata da parte convenuta sub 2 del 1° e ulteriormente svolta sub 2 del 3° dei propri scritti difensivi: retro, sub 3.2) è, a giudizio del Collegio, affatto priva di pregio.

Invero, e come di già evidenziato (retro, sub 3.1), con l’atto di accesso il concessionario istante:

- preliminarmente esponendo l’iter che ebbe a condurre all’affidamento della concessione e alla successiva stipula del conferente contratto, e descrivendo altresì minutamente le vicende che ne avevano a quella data caratterizzato la esecuzione;

- nel "dare atto" di n.6 "problemi" esistenti con il concedente e (altresì per relationem alle precedenti note del 03.01, 18.03 e 06.05.00: ivi, p.8) puntualmente elencandoli;

- dichiarava di volere, con il detto atto, "deferire al Collegio Arbitrale la soluzione di tutte le questioni" sopraddette (ivi, p.9): per riservare, quindi (ivi, p.10), "al prosieguo la migliore e specifica articolazione dei quesiti, secondo i modi e termini imposti dal costituendo Collegio".

Il che, è appena il caso di soggiungere, è poi puntualmente avvenuto per avere, entrambe le parti, assolto agli adempimenti all’uopo imposti dal Collegio in sede di verbale dell’udienza del 09.09.00: e parte istante, in particolare, provveduto alla formulazione dei quesiti, tutti in ogni caso rientranti tra quelli preannunciati in sede di accesso (v. retro, sub 1).

Donde, la sicura validità del predetto atto di accesso: noto essendo che sia all’uopo "sufficiente che esso consenta l’identificazione della domanda nei suoi elementi oggettivi e soggettivi" (Lodo 13.04.94 n.67).

Senza d’altronde e in ogni caso dire che "per l’instaurazione del procedimento arbitrale è sufficiente che l’atto di impulso rechi la designazione dell’arbitro di parte, potendo i quesiti essere formulati in un momento successivo, nel corso del giudizio … in quanto l’art.810 non reca alcuna prescrizione al riguardo né questa si rinviene" (come anche nella presente fattispecie: v. l’art.21 del contratto, retro lett.d sub 2) "nella clausola compromissoria voluta dalle parti e giacchè nella novella introdotta in materia di arbitrato dalla L. 17 gennaio 1994 n.25, il legislatore ha fatto specifico riferimento, negli artt.25 e 26, alla proposizione delle domande anche nell’atto di designazione dell’arbitro, ma solo al diverso e peculiare fine di determinare effetti sul piano sostanziale per la interruzione della prescrizione e per la trascrizione dell’atto" (Lodo Roma 20.05.95 n.70).

5.2.1. … segue: con riguardo a quella formulata da parte attrice e assumente la inammissibilità della eccezione riconvenzionale proposta da parte convenuta con riguardo alla "applicazione della penale" a carico del primo "per ogni giorno di ritardo sulla consegna dei lavori".

Alla stregua delle medesime suesposte considerazioni, va altresì disattesa la eccezione (formulata in fine del punto 6 dell’ultimo dei propri scritti difensivi) con cui parte attrice assume la inammissibilità della eccezione riconvenzionale ut supra dedottale da parte convenuta (e in ordine a cui infra, lett.c/2 sub 7.1).

Vero è, infatti, e per quanto appena detto, che la istanza di accesso fu validamente proposta.

Ma è altrettanto vero che la conoscenza precisa di quali "problemi", tra i 6 esposti e preannunciati in sede di accesso dal concessionario, fossero poi effettivamente proposti, la si è avuta solo con il 1° successivo e conferente scritto difensivo di quegli: e del tutto ammissibilmente, quindi, ossia in conformità al principio del contraddittorio, e nel rispetto di quanto dal Collegio consentito con le prescrizioni impartite nel verbale dell’udienza del 09.09.00 (v. retro, sub 1), parte convenuta ha a propria volta replicato con la eccezione riconvenzionale de qua nel proprio 1° scritto successivo (ossia, al punto 5 del 2° dei propri scritti difensivi: v. retro, sub 3.2).

6. Sulla preliminare questione di giurisdizione: validità della clausola compromissoria e sussistenza della giurisdizione arbitrale.

Ritiene il Collegio di dovere in limine affermare, in una con la validità della clausola compromissoria contenuta all’art.21 del contratto (trascritta retro, lett.d sub 2), la sussistenza della propria giurisdizione: l’una e l’altra, di contro, poste e per più versi in dubbio dal concedente parte convenuta.

6.1. … segue: con part.re riguardo alla fonte del rapporto (ossia) di concessione di "costruzione e gestione".

Invero, e sotto un primo riguardo, la adita giurisdizione arbitrale va riconosciuta con riferimento alla natura concessoria del rapporto dedotto in causa: e nonostante che la concessione de qua abbia in ispecie ad oggetto non la sola "costruzione" sibbene anche la "gestione di opera pubblica".

Noto è infatti che per effetto dell’art.31 bis L. n.109/94, come aggiunto dall’art.9 D.L. n.101/95 conv. in L. n.216/95 citt., le "concessioni in materia di lavori pubblici" furono "ai fini della tutela giurisdizionale … equiparate agli appalti" (ivi, co.4) e le relative controversie, quand’anche attinenti a "lavori" già a detta data "appaltati o concessi" (ivi, co.5) ovvero, e nonostante il nuovo testo dell’art.5 c.p.c. quale introdotto dalla L. 26.11.90 n.353, già pendenti, rimasero:

- sottratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, scendente dall’art.5 L. 06.12.71 n.1034;

- ripartite tra detta giurisdizione e quella dell’A.G.O., secondo il tradizionale criterio della posizione giuridica coinvolta: se, rispett.te, di interesse o di diritto;

- e (solo) in tale seconda evenienza deferibili ovvero, e con effetto sanante per le suddescritte situazioni intertemporali, validamente deferite o deferibili in arbitrato (per il suddescritto criterio di riparto cfr. in generale Cass., SS.UU., nn.5450, 8647 e 10955/96, 9481//97, 12622/98 e Cons. St., IV, n.1174/96 e V, n.1577/96; con particolare riguardo all’applicazione del detto criterio alle surriferite situazioni di ordine intertemporale, ossia di "lavori già concessi" ovvero di controversie "già pendenti", e in tali evenienze e "disputandosi di diritti" per il difetto della giurisdizione amministrativa e la sanata sussistenza di quelle ordinaria ed arbitrale, cfr. Cass., SS.UU., nn.287, 516 e 580/99 e Cons. St., IV, n.880/00).

Noto è, peraltro, che i suddescritti principi hanno riguardato le concessioni cdd. di "sola costruzione" ma non anche, e tale è appunto quella odiernamente dedotta in giudizio, le concessioni cdd. di "costruzione e gestione di opera pubblica": che – e, per effetto dell’art.19 L. n.109/94 cit., oramai le uniche ammissibili nel settore dei lavori pubblici - si è continuato a ritenere attratte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, già scandita dall’art.5 L. n.1034/71 cit. e ora dall’art.33 D.Lgs. 31.03.98 n.80 ss.mm. (oltre la giur. prec. cit., cfr. Cass. SS.UU. n.1113/97 e Cons. St., IV, n.880/00).

Ed è, infatti, alla stregua di tanto che il concedente parte convenuta svolge per un primo verso la proposta eccezione di giurisdizione (dedotta sub 1 p.6 ss. del 1° e articolata sub 1 p.2 ss. del 3° scritto difensivo: v. retro, sub 3.2): da ritenersi, di contro, superata alla stregua delle seguenti considerazioni.

Infatti, è parimenti noto:

- in primo luogo, che, alla stregua dell’art.6 co.2 L. 21.07.00 n.205, "le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto";

- e in secondo luogo, e ai fini della pertinente applicabilità della disposizione de qua alla presente fattispecie, che "alla stregua del cd. "diritto vivente", la regola della perpetuatio iurisdictionis di cui all’art.5 c.p.c. va intesa nel senso che il processo deve continuare davanti al giudice inizialmente adito non solo nel caso in cui questi, originariamente competente, cessi di esserlo a seguito di un successivo cambiamento dello stato di fatto o di diritto, ma anche nel caso in cui, aditosi un giudice incompetente, il medesimo diventi competente per una sopravvenuta modifica legislativa" (Corte Cost. n.134/00, ord., cui adde Cons. St., V, n.4822/00, ord.).

Il Collegio pertanto, ribadito che il rapporto donde origina la controversia dedotta ha ad oggetto l'affidamento in concessione della "costruzione e gestione" delle opere meglio descritte in narrativa, e ai sensi degli artt.33 D.Lgs. n.80/98, 6 co.2 L. n.205/00 e 5 c.p.c. può concludentemente ritenere sussistente la propria giurisdizione:

- rimarcando al contempo, nonostante in origine "nulla per violazione della norma imperativa" di cui al primigenio testo dell’art.5 L. n.1034/71 cit., e siccome "sanata con effetto ex tunc, sia pure ai soli effetti processuali della giurisdizione" (Cass., SS.UU., n.580/99 cit.), la validità della clausola compromissoria di cui all’art.21 dell’addotto contratto;

- e attesa la sussistenza altresì del presupposto (anche dal co.2 art.6 L. n.205/00 cit.) richiesto per la devoluzione agli arbitri: stante, come d’appresso si vedrà, il carattere paritetico e la consistenza di diritto soggettivo delle posizioni giuridiche controverse.

6.2. … segue: con particolare riguardo altresì al carattere paritetico e alla consistenza di diritto soggettivo delle posizioni giuridiche controverse.

A detto secondo e conclusivo riguardo è dato di pervenire, peraltro positivamente, mediante identificazione del thema decidendum dedotto in giudizio.

In proposito, può agevolmente ritenersi:

- che l’oggetto principale dell’arbitrato coincida con l’istituto cd. del "prezzo chiuso maggiorato", quale peraltro in origine disciplinato dall’art.33 co.4 L. 28.02.86 n.41;

- e che inoltre, funzionalmente ad esso, l’accertamento giudiziale altresì e per necessità includa l’acclaramento della durata del rapporto dedotto in causa.

Tanto invero discende, per stare alla cd. prospettazione, dall’esplicito e ripetuto riferimento al "meccanismo di cui all’art.33, 4° comma L. 28.02.1986 n.41, richiamato dall’art.11" lett.c) del contratto corrente inter partes operato:

- vuoi dal concessionario parte attrice (cfr., retro sub 3.1, la conforme ed espressa richiesta contenuta nel periodo finale del relativo quesito sub 1, nonché le diffuse conferenti argomentazioni contenute negli ulteriori scritti difensivi: e inoltre, il contenuto del carteggio stragiudiziale depositato in atti e analiticamente richiamato retro, lett.f sub 2);

- vuoi, e indipendentemente dalla antitetica qualificazione giuridica dallo stesso proposta in ordine all’istituto de quo e con riguardo al senso della conferente clausola di cui all’art.11 lett.c) del contratto, dal concedente parte convenuta (retro sub 3.2, nonché e ancora il contenuto del carteggio stragiudiziale depositato in atti e analiticamente richiamato retro lett.f sub 2).

Tanto maggiormente discende, per stare al cd. petitum sostanziale:

- in primo luogo, dal senso che il Collegio ritiene vada riconosciuto alla surriferita clausola di cui all’art.11 lett.c) del contratto;

- e in secondo e conclusivo luogo, dall’inquadramento dell’istituto (che deve per l’appunto ritenersi) ivi richiamato alla luce della ricostruzione uniformemente fattane in giurisprudenza.

6.2.1. … segue: come scendente dall’interpretazione dell’art.11 lett. c) del contratto.

Non è dubbio, infatti, che con la previsione di cui all’art.11 lett.c) del contratto (per intero trascritta retro, lett.c sub 2), a cui tenore "oltre ai compensi previsti dalle precedenti lettere, saranno liquidati al Concessionario soltanto quelli derivanti … dalla eventuale revisione dei prezzi, ai sensi del 4° comma dell’art.33 L. 28.02.86 n.41" - e nonostante la locuzione verbale adoperata, nonché la successiva "specificazione che il programma dei lavori preveda quelle riferite al primo anno per almeno £ 5.850.000.000": adombranti il distinto istituto della revisione prezzi -, le parti abbiano inteso di richiamare l’istituto … per l’appunto disciplinato dal "4° comma dell’art.33 L. 28.02.86 n.41", ossia quello del "prezzo chiuso maggiorato".

A tale conclusione ritiene il Collegio di dovere addivenire alla stregua dei due noti e generali principi ermeneutici, che impongono:

- per un verso (art.12, co.1 preleggi), il "senso … fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse": donde ineluttabilmente discende che l’istituto che le parti hanno inteso di volersi in ispecie applicare, a prescindere dal nomen adoperato, esaustivamente si definisca per l’inequivocabile richiamo alla disciplina (appunto) di cui all’anzidetto "4° comma dell’art.33 L. 28.02.86 n.41";

- e per altro verso (art.1367 c.c.), che "nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno": considerato in proposito che, alla data di stipula del contratto de quo (07.08.92), le parti non avrebbero potuto riferirsi con alcun "effetto" al distinto istituto della revisione prezzi in quanto già dall’ordinamento espunto (sin dal 12.07.92, data di entrata in vigore del D.L. 11.07.92 n.333 conv. in L. 08.08.92 n.359, e in conseguenza delle modifiche e soppressioni con l’art.3 del medesimo apportate alle disposizioni che detto istituto regolavano, ossia i co.2 e 3 e l’ultima previsione del co.4 art.33 L. n.41/86 cit.: cfr. TAR Puglia, Bari, II, n.313/99).

Varrà d’altronde, per quanto ulteriormente occorra e per concludere sul punto, altresì rimarcare il contegno in proposito osservato dalle parti:

- così sul piano sostanziale, ossia ante litem (cfr. l’analitico riepilogo fattone retro, lett.f sub 2): per non essersi da esse mai richiamato il distinto istituto della revisione prezzi, e unicamente controverso circa l’an e/o il quantum debeatur in applicazione dell’istituto del "prezzo chiuso maggiorato" di cui al combinato artt.11 lett.c) del contratto e 33 L. n.41/86 cit.;

- come e in definitiva pure sul piano processuale, ove il particolare contegno del concedente parte convenuta piuttosto ne attesta una linea difensiva: in definitiva asserente, ove non addirittura che sempre di revisione prezzi trattisi, che di detto istituto vadano comunque e in ogni caso applicati all’altro i generali principi informatori (su cui infra, sub 6.2.2.2).

6.2.2. … segue: come scendente dall’istituto cd. del "prezzo chiuso maggiorato" richiamato dall’art.11 lett.c) del contratto.

E dunque:

- liminarmente delibando che è al contratto che debbasi in ispecie aver riguardo, e non già alla "sottomissione" sottoscritta dalle parti in allegato alla perizia di variante resasi successivamente necessaria per adeguare l’originario progetto alle sopravvenute normative nazionali e comunitarie di ordine sanitario (e approvata con delibera giuntale n.334/98 cit.: v. retro, lett.e sub 2): che, priva del prescritto animus e dunque inidonea a suscitarne novazione (come di contro vorrebbe parte convenuta, sub 4 del 2° dei propri scritti difensivi: v. retro, sub 3.2), ai sensi dell’art.343 L. 20.03.1865 n.2248 All.F) ne va considerata di mera aggiunzione (cfr. TAR Campania, Napoli, I, n.214/88);

- e accertato che, con la clausola di cui all’art.11 lett.c) del contratto, le parti effettivamente intesero che il rapporto fosse altresì regolato dall’istituto disciplinato dal co.4 art.33 L. n.41/86 cit., cd. del "prezzo chiuso maggiorato" e "consistente nel prezzo del lavoro al netto del ribasso di asta, aumentato del 5 per cento per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori";

- non resta che descriverne quei fondamentali tratti, il cui carattere schiettamente sinallagmatico e paritetico risolutivamente induce a ribadire in ispecie, con la validità della clausola compromissoria, la sicura sussistenza della adita giurisdizione arbitrale.

6.2.2.1. … segue: circa la applicabilità in via intertemporale del detto istituto e nella originaria disciplina di cui all’art.33 co.4 L. n.41/86.

Varrà, all’uopo, preliminarmente rimarcare la concreta applicabilità dell’istituto de quo: nonostante la soppressione successivamente dispostane con il co.5 art.15 L. 23.12.92 n.498, e per come appunto in origine disciplinato dalla disposizione in rassegna.

Noto è infatti che, dopo essere stato dall’ordinamento espunto per effetto del surriferito disposto dell’art.3 D.L. n.333/92 l’istituto della revisione prezzi, per effetto del cit. co.5 art.15 L. n.498/92 lo fu anche l’istituto del "prezzo chiuso maggiorato": sancendosi così, e per qualche tempo, "l’obbligatorietà del sistema dei contratti "a prezzo chiuso" che si può definire puro" (così Corte Cost. n.308/93).

Ma è altrettanto noto che, nell’abrogare il co.4 art.33 L. n.41/86 cit., dallo stesso co.5 art.15 L. n.498/92 cit. furono "fatti salvi i contratti per i quali sia già intervenuta l’approvazione in data anteriore a quella di entrata in vigore della presente legge": e tra essi, quindi, quello che presentemente ne riguarda (cfr. sul punto TAR Puglia, Bari, II, n.313/99 cit.).

Deve peraltro soggiungersi che il contratto de quo e tutti quelli siffattamente "fatti salvi" (ove e come in ispecie quello richiamassero) permasero assoggettati, e a tutt’oggi lo siano, alla disciplina del "prezzo chiuso maggiorato" quale originariamente dettata dal cit. co.4 art.33 L. n.41/86.

Noto è, infatti, che con l’art.26 L. n.109/94 cit.:

- dopo essersi al co.2 abrogato l’intero art.33 L. n.41/86 cit. (come dettosi ridotto, per effetto dapprima delle modifiche apportate dal surriferito art.3 D.L. n.333/92 e quindi dalla soppressione e contestuali salvezze operata dal co.5 art.15 L. n.498/92 cit., a disposizione meramente obbligante il cd. "prezzo chiuso puro");

- si è al co.4 provveduto a reintrodurre il cd. "prezzo chiuso maggiorato", e a dettarne una disciplina per più versi difforme da quella in origine fissata dal co.4 art.33 L. n.41/86 cit. ("che prevede un aumento del prezzo dei lavori al netto del ribasso d’asta ragguagliato ad una percentuale da applicare all’importo dei lavori residui fissata con decreto del Ministro LL.PP. ma solo nell’ipotesi di scostamento superiore al 2% tra tasso di inflazione reale e tasso d’inflazione programmata": cfr. TAR Puglia, Bari, II, n.313/99 cit.).

Ma è altrettanto noto (e lo si è detto: retro, sub 4) che, con il D.L. n.101/95 conv. in L. n.216/95 citt., provvide a regolamentarsi (ivi, art.1) le articolate cadenze temporali di entrata in vigore delle varie disposizioni della L. n.109/94 cit., differentemente scandite con riguardo al tempus dell’affidamento ossia, e rispett.te:

- ove susseguente alla "data di entrata in vigore del regolamento", poi approvato con il d.P.R. n.554/99 cit. (ivi, co.3); ovvero:

- "dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino alla data di entrata in vigore del regolamento" anzidetto (ivi, co.4); ovvero:

- "prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto … qualora il bando per l’appalto o per la concessione sia pubblicato entro il 31.01.97" (ivi, co.5); ovvero, ed al più tardi:

- "tra la data di entrata in vigore della L. n.109/94 e la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto" (ivi, co.6).

Ebbene, è nuovamente agevole riscontrare che, di quelli più antichi ivi rispettivamente disciplinati ai co.5 e 6 citt.:

- solo i primi rimangono assoggettati, oltre che a "le disposizioni legislative e regolamentari vigenti fino alla data di entrata in vigore della legge n.109/94", altresì a una serie di disposizioni di detta legge e, tra esse, quella altresì di cui a "l’art.26, commi da 1 a 5";

- mentre ai secondi, e "a parziale deroga di quanto previsto dal co.5" cit. risultano unicamente "applicabili le disposizioni vigenti al momento dell’adozione dei rispettivi provvedimenti".

E dunque, e a fortiori, giacchè (di dette ultime ancor più antico, e cioè) antecedente a "la data di entrata in vigore della L. n.109/94", al contratto dedotto odiernamente in causa sono applicabili "le disposizioni vigenti" alla data di conferente stipula, ossia al 07.08.92: e per l’appunto, in quanto (come detto: v. supra) fatta salva dall’ultima previsione del co.5 art.15 L. n.498/92 cit., quella di cui al co.4 art.33 L. n.41/86 cit.

6.2.2.2. … segue: circa il carattere del detto istituto ai fini della giurisdizione.

Può quindi, e conclusivamente, dirsi che l’istituto del "prezzo chiuso maggiorato" regolato dal co.4 art.33 L. n.41/86 cit. consiste in un meccanismo:

- che è affatto "diverso alternativo e incompatibile rispetto all’istituto della "revisione prezzi": donde non è in esso "concettualmente inquadrabile", e "vive con criteri e regole autonome, non mutuabili dall’altro" (in tal senso l’intera giurisprudenza, di cui infra, che si è occupata del tema ed in particolare Cass., SS.UU., nn.4181/97 e 4547/98, Corte dei Conti, Sez.ne contr., n.1812/87 e Lodo n.20/91);

- e in particolare che "operando ex ante, sulla base dell’importo netto dei lavori e della durata contrattualmente prevista per la loro esecuzione, viene a determinare un prezzo che, composto dal prezzo base di asta aumentato tante volte del 5% per quanti sono gli anni contrattualmente previsti per l’esecuzione dei lavori, resta "chiuso", e cioè fisso ed invariabile per tutta la durata del contratto … e predetermina un’alea convenzionale forfettizzata per entrambe le parti" (Cass., SS.UU., nn.4181/97 e 4547/98 citt.).

Donde, e a prescindere dalle problematiche ciononostante rinvenibili in ordine al concreto comporsi dei conferenti elementi di computo, è agevole desumere:

- la totale assenza nell’istituto de quo di veruna di quelle potestà pubblicistiche idonee a conformare in meri termini di interessi legittimi le conferenti pretese del concessionario: le une come gli altri da parte convenuta proclamate, prima che a circostanza di indole in ogni caso preclusivo ostativo e/o decadenziale delle avverse richieste, a residuo fondamento della formulata eccezione di giurisdizione (dette eccezioni, rispettivamente dedotte sub 1 p.6 ss. e sub 3.1 p.8 del 1°, risultano poi svolte sub 2 p.2 ss. e sub 1 p.2 ss. del 3° dei propri scritti difensivi: v. retro, sub 3.2);

- e, di contro, il carattere schiettamente paritetico delle contrapposte posizioni giuridiche, raffigurabili in termini di reciproci diritti ed obblighi (della cui concreta esistenza e consistenza è poi questione di merito: v. infra, sub 7).

Può dunque e per le dette ragioni il Collegio, al contempo rigettando ogni contraria eccezione, definitivamente statuire in punto di validità della clausola compromissoria e di sussistenza della propria giurisdizione.

7. Nel merito.

Si è già detto, quanto al merito (retro, sub 6.2), che l’oggetto principale della domanda arbitrale coincide con l’istituto cd. del "prezzo chiuso maggiorato" come disciplinato dall’art.33 co.4 L. n.41/86 cit.: e che inoltre, funzionalmente ad esso, l’accertamento giudiziale altresì e per necessità includa l’acclaramento della durata del rapporto dedotto in causa.

Orbene, quanto alla posizione del concessionario parte attrice può ora meglio precisarsi che il medesimo:

- principalmente insta per vedere, con riguardo alla realizzazione del nuovo mattatoio, statuito il proprio diritto alla "maggiorazione" prevista dall’istituto de quo a decorrere dal 07.08.92, data di stipula del contratto, e sino al 06.02.00, data di consegna di detta opera (preannunciata al combinato espositivo sub 1 e 2 dell’atto di accesso, tale pretesa viene poi fissata al quesito sub 2 del successivo 1° scritto difensivo: retro, sub 3.1): ovvero in subordine, e anche alla stregua del riconoscimento conclamato come rinvenibile nella determina dirigenziale n.3-329/99 cit. e nei connessi atti di procedimento, sino al 06.02.97 (preannunciata all’esposizione sub 1 dell’atto di accesso, tale pretesa viene poi fissata al quesito sub 3 del successivo 2° scritto difensivo: ibidem);

- e quindi, ai detti e gradati fini (quesiti sub 1 del 1° e 3 del 2° scritto difensivo successivi all’accesso: ibidem), chiede si dica del termine finale di durata del rapporto contrattuale, id est di consegna dell’opera/e: se lo stesso, come da parte avversa posto a base del riferito atto di cd. riconoscimento, sia da ritenersi realmente spirato il 06.07.97 ovvero sia ancora e alla presente data corrente.

Il concedente parte convenuta, per converso, e dopo di avere pregiudizialmente tentato di paralizzare ogni possibile valutazione delle avverse pretese (v. retro, sub 5 e 6):

- mentre non oppone argomentazioni di ordine sostanziale alla residuale richiesta attorea, volta a vedersi attribuita la richiesta "maggiorazione" come e a tutto rendere maturata nonché riconosciuta al 06.02.97: sol limitandosi a negare, e per motivi di indole schiettamente formale (sub 1 a p.7 del 3° scritto difensivo), conforme capacità di riconoscimento alla propria determina dirigenziale n.3-329/99 cit.;

- piuttosto si adopera a contrastare, in una con la più consistente istanza di controparte tesa ad ottenere la "maggiorazione" de qua oltre la predetta data del 06.02.97, ogni inerente possibilità anche solo di indagare circa un più ampio e legittimo termine di durata del rapporto contrattuale, id est di consegna dell’opera/e (v.ne sub 3.1 e 3.2 del 1°, sub 2 e 3 del 2° e sub 1 e 3 del 3° scritto difensivo: retro, sub 3.2): nonché a vanificarne gli eventuali esiti, sia conclamando una generale esimente di responsabilità a proprio carico dalla forza maggiore causativa della ritardata protrazione dei lavori (v.ne sub 3.3 e 3.4 del 1° scritto difensivo: ibidem) sia, e ciononostante, pretendendo che detto ritardo venga di contro e anche formalmente penalizzato a guisa di addebito per il concessionario (v.ne, ivi, sub 5 del 2° scritto difensivo).

7.1. … segue: con pregiudiziale riguardo alla durata del rapporto dedotto in causa.

Nell’ordine delle questioni poste, e giacchè pregiudicante, deve essere prioritariamente affrontata quella inerente la durata del dedotto rapporto contrattuale:

- preordinata, con la identificazione del conferente dies ad quem, ossia del termine per la consegna dell’opera/e, a decifrare l’ambito temporale di applicazione della controversa "maggiorazione";

- e in ordine a cui, contrariamente a quanto dal concedente parte convenuta si sostiene, il Collegio ha ampio potere: giacchè "materia di interpretazione ed applicazione di legge, sottratta alla disponibilità delle parti e quindi alla disciplina dell’eccezione in senso proprio: la posizione assunta dalle parti in proposito ha valore unicamente di argomentazione difensiva, che non vincola in alcun modo la decisione del giudice, il quale può ritenere conforme a legge una tesi, anche se non sostenuta dalla parte che vi avrebbe teoricamente avuto interesse" (Cass., SS.UU., n.4181/97 cit.).

a)Sarà in proposito utile primieramente riepilogare la tesi propugnata dal concedente parte convenuta: giacchè è in definitiva desso, con il contegno sostanziale assunto nella determina dirigenziale n.3-08468/98, e ribadito poi nella presente sede processuale, ossia postulando dell’avvenuto decorso del termine de quo di già alla data del 06.07.97, e per tal modo delimitando l’ambito di applicabilità della controversa "maggiorazione" al 06.02.97, ad avere efficientemente ingenerato la insorgenza dell’attuale vicenda litigiosa.

Come utile d’altronde e sin da subito appare di dovere rimarcare che, se non appunto ai fini della "maggiorazione" controversa, e salvo per l’estensione difensiva fattane (con l’eccezione riconvenzionale pretensiva di penale proposta sub 5 del 2° scritto), di detto assunto non sia dato nel contegno del concedente rinvenire alcuna ulteriore traccia né a qualsivoglia altro riguardo.

Risulta infatti agli atti di causa che, pur dopo il preteso decorso di quel termine, e senza mai riceversi al riguardo alcun rilievo, la concessionaria abbia continuato ad eseguire il contratto nonchè a riceversene il corrispettivo secondo il progressivo stato di avanzamento: il 26.04.00 pervenendo alla ultimazione del nuovo mattatoio, il 06.07.00 effettuandone consegna e ottenendone riconsegna per la relativa gestione e il 14.07.00 ricevendo il sito del vecchio mattatoio onde intraprenderne la ristrutturazione a mercato ortofrutticolo (v. retro, lett.g sub 2).

E dunque (v. determina dirigenziale n.3-329/99 e sub 3.2 del 1° scritto difensivo), argomentando la propria tesi alla stregua delle combinate previsioni di cui all’art.3 co.1 del contratto e all’art.5 co.1 dell’atto di sottomissione approvato con la succ.va delibera giuntale n.334/98 cit., il concedente parte convenuta:

- dopo avere considerato che il dies a quo vada sicuramente fissato al 07.02.92: siccome data di "consegna dei lavori", ritenuta a tal fine utile dall’art.3 co.1 del contratto cit.;

- si limita a prendere atto del fatto che agli originari 33 mesi, ivi fissati per la "ultimazione di tutti gli interventi", vadano aggiunti (e unicamente) gli ulteriori 32 mesi formalmente concessi in proroga con l’art.5 co.1 dell’atto di sottomissione cit.: per un totale di complessivi 65 mesi, e con identificazione del dies ad quem al 06.07.97 (n.65 mesi dal 07.02.92).

b) Osserva in contrario parte attrice (v. p.4 ss. del 2° e 22 ss. del 3° dei propri scritti difensivi successivi all’accesso) che il concedente:

- né si ponga, per tal modo, il problema che in data 18.03.98 esso avrebbe finito con l’approvare la variante di un progetto il cui termine di ultimazione, quale altresì contestualmente prorogato, era già e sin dal precedente 06.07.97 decorso;

- e neppur si ponga, per tal modo, il problema dello iato caratterizzante i rapporti parallelamente correnti (per un verso) con il concessionario e (per altro verso) con l’ente finanziatore: il primo dei quali, nonostante la paralizzante incidenza delle medesime ragioni di forza maggiore, permasto fermo al 06.07.97 quando il secondo già risultava prorogato al 09.05.98, e nonostante poi ulteriormente prorogato al 09.09.01.

Orbene, è essenzialmente sul riscontro di tali incongruenze che esso ritiene di potere affermare come non possa:

- non riconoscersi, con riguardo al rapporto sostanziale corrente inter partes, contestuale rilievo ed effetto alle vicende di proroga intervenute nell’ambito del parallelo rapporto di finanziamento;

- e non conseguirsi, altresì alla luce della comunicazione dirigenziale n.3-08468/98 della proroga disposta dalla Cassa DD.PP. con nota direttoriale dell’11.08.98, che sia per l’uno sia per l’altro il termine ultimo di scadenza vada rinvenuto al 09.09.01.

Salvo, inoltre, a sostenere che sol dall’ultima consegna, concernente il sito del vecchio mattatoio da convertirsi in mercato ortofrutticolo, e cioè dal 14.07.00, possa ritenersi decorrere il termine di 33 mesi dall’art.3 co.1 del contratto cit. fissato per la "ultimazione di tutti gli interventi previsti in progetto": così conseguendo che il termine ultimo di scadenza vada rinvenuto al 14.04.03.

c)Nel ribadire il proprio più ampio potere al riguardo (Cass., SS.UU., n.4181/97 cit.), e salvo come tra qui a poco si vedrà a doversene contenere gli effetti nei limiti di quanto dal concessionario parte attrice specificamente richiesto, ritiene il Collegio di convenire e per un molteplice ordine di ragioni circa la fondatezza delle tesi dal medesimo propugnate.

c/1)Invero, e in primo luogo, ossia con preliminare riguardo a quella da ultimo esposta, deve rilevarsene la sicura conformità ai principi in proposito stigmatizzati dal Supremo Collegio; alla cui stregua, "negli appalti ai quali si applichi, per legge o per convenzione, il capitolato generale per le opere pubbliche dello Stato (D. P.R. 16.07.62 n.1063) nei quali non sia consentita la consegna frazionata dei lavori, sono configurabili due ipotesi: se la consegna parziale, per gli effetti che produce, è tale da doversi equiparare a mancata consegna, è applicabile la disciplina dell’art.10 del capitolato la quale, per il caso in cui il contratto preveda il frazionamento della consegna dei lavori, prevede lo spostamento del termine di consegna dell’opera sicchè l’appaltatore può avvalersi della facoltà di scegliere tra la prosecuzione del rapporto nonostante il ritardo, rinunziando così a qualsiasi pretesa risarcitoria, e la richiesta di recesso, la quale, se non accolta, comporta un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo; se, invece, il frazionamento nella consegna dei lavori è scarsamente rilevante nell’economia del rapporto, l’appaltatore potrà al massimo pretendere un prolungamento del termine di completamento dell’opera, e, se del caso, il ristoro dei maggiori oneri relativi alla parte consegnata in ritardo, previa formulazione delle opportune riserve" (Cass., I, 19.03.80 n.1818).

Sicchè nel caso:

- a nulla in contrario rilevando così il mancato esercizio della facoltà di recesso come l’omessa iscrizione di conferente riserva all’atto della prima consegna dei lavori (quella cioè del 07.02.92): esiziali ai soli fini di una pretesa a "i maggiori oneri dipendenti dal ritardo" (che non siano, come di contro con l’istituto in disamina, già ex ante e "forfettariamente quantificati": cfr. Cons. St., comm. sp., 12.05.87 n.540);

- sicuramente è dato alla O di pretendere un adeguato "prolungamento del termine di completamento dell’opera", segnatamente ai fini della riconversione del vecchio mattatoio in mercato ortofrutticolo.

Ma in ordine a tanto, e per essere ciò "temporaneamente escluso dal deferimento alla cognizione del Collegio Arbitrale", avranno opportuno modo di statuire le parti direttamente in seno al procedimento conferentemente azionato ai sensi dell’art.31 bis L. n.109/94 cit. (v. retro, in fine lett.g sub 2 e p.27 dell’ultimo scritto difensivo di parte attrice).

c/2)Valga in secondo luogo, e a prescindere da quanto ulteriormente si dirà (infra, sub c/3), considerare:

- per un verso, la sicura e (tra l’altro) concorde ascrivibilità a cause di forza maggiore del novero di circostanze donde è in ispecie dipeso il prolungato andamento dei lavori: affatto e reiteratamente condivisa, è appena il caso di soggiungere, dall’organismo tecnico di controllo (l’Ufficio OO.PP. e Difesa del Suolo della Regione Basilicata) nonché dall’ente finanziatore (la Cassa DD.PP.);

- e per altro e conseguente verso, l’altrettanto sicura identificabilità in capo al concessionario non già di un mero interesse a vedersi dal committente, previo corretto esercizio dell’inerente potere discrezionale, riconosciuta e concessa una proroga in senso proprio: sibbene un vero e proprio "diritto ad un termine suppletivo, che non può essere rifiutato" (cfr. Cass. 05.04.86 n.2368 e 04.07.79 n.3776, TAR Sicilia, Palermo, I, 08.06.96 n.709 e lodi 03.05.89 n.32 e 23.01.96 n.13).

Noto è, infatti, che "la proroga presuppone il potere discrezionale dell’amministrazione nel concederla mentre, secondo la migliore dottrina, deve parlarsi propriamente di termine suppletivo quando il prolungamento del termine originario trae ragione e necessità dall’impossibilità per l’appaltatore di osservarlo, tanto per causa non imputabile all’appaltatore medesimo quanto per fatto della p.A." (ibidem, nonché lodo Roma 26.06.98 n.61).

Donde, è caso e luogo di soggiungere, la infondatezza di quel novero di eccezioni con cui il concedente parte convenuta, erroneamente qualificando di mero interesse legittimo la conferente pretesa attorea e a guisa di rifiuto l’opposto e inoppugnato silenzio, sostanzialmente deduce la improponibilità di ogni domanda supponente proroghe del termine di durata del rapporto dal concedente non mai formalmente concesse (v.ne sub 3.1 e 3.2 del 1°, sub 2 e 3 del 2° e sub 1 e 3 del 3° scritto difensivo: retro, sub 3.2 e 7).

Dall’intera documentazione versata in causa è dato, peraltro, irreversibilmente conseguire come le sopraddette circostanze abbiano costituito ragione di forza maggiore non già solo direttamente incidente sugli obblighi del concessionario ma, altresì e principalmente, sui corrispondenti oneri del concedente: dal cui assolvimento l’adempimento del concessionario rimaneva inderogabilmente condizionato.

Quelle circostanze, infatti:

- mentre principalmente impedirono, se non nelle date dell’01.09.95 e del 18.03.98, che il concedente riuscisse ad approvare le progettazioni di dettaglio e in variante, pure con tempestività redatte e al medesimo inoltrate (rispettivamente, tra giugno e dicembre ’92 e il 04.03.97: v. retro, lett.e sub 2);

- solo per conseguenza e indefettibilmente impedirono, giacchè inibiti per contratto (v.ne l’art.4 e, circa la irricorrenza di conferente assenso, la nota del 27.07.93: doc.4 di parte attrice), che alla esecuzione dei lavori il concessionario ponesse mano prima di avere avuto conoscenza dell’ottenuta approvazione del progetto di dettaglio: e lo costrinsero poi a procrastinare sino al 18.03.98, data di approvazione della variante, ogni conferente intervento adeguativo.

E senza, infine, dire della ritardata consegna del sito da ristrutturare per trasferirvi il mercato ortofrutticolo, ossia il vecchio mattatoio e annessi uffici e deposito automezzi della nettezza urbana: effettuata solo il 14.07.00, ossia a distanza di ben 8 anni e 10 mesi (dal 07.02.92), al solo e sia pur lecito fine di consentire al concedente di continuare ad ospitarvi le preesistenti attività (v. retro, lett.c e g sub 2).

Il che, invero:

- mentre ha nella sostanza l’effetto di ascrivere, in ispecie, alla p.A. concedente (ciascuno de) i "fatti" costituenti reiterata ragione del prolungato andamento dei lavori: donde, evidentemente, altresì consegue la infondatezza della richiesta di penale dalla medesima in via riconvenzionale eccepita (v. retro, sub 3.2 e 5.2.1);

- ribadisce, al contempo, la validità della conclusione raggiunta (ossia) con riguardo al segnalato "diritto" del concessionario a vedersi, e "senza che possa essergli rifiutato", ogni dovuto "termine suppletivo": giacchè infatti, in tal caso (ibidem), "la illiceità o liceità contrattuale del fatto stesso può spiegare effetto non già sulla deliberazione o meno di un termine suppletivo ma unicamente, a favore dell’appaltatore, ai fini del risarcimento del danno cagionato se trattasi di fatto illecito, o del diritto ad un compenso suppletivo se trattasi di fatto lecito" (lodo Roma n.61/98 cit.; e si è inoltre già detto, supra sub lett.c/1, che la richiesta "maggiorazione" è cosa ontologicamente affatto diversa così dal "risarcimento del danno" così dal "compenso suppletivo").

E dunque, in quanto espressione di un insopprimibile "diritto", e ove non già dal concedente riconosciuta, ben può essere nella presente sede e da questo giudicante soddisfatta la pretesa del concessionario ad un termine suppletivo (altresì) adeguato: che, potendo per quanto detto e in assenza di contrarie e ostative argomentazioni esattamente coincidere con quello a propria volta ottenuto dal concedente in proroga dall’ente finanziatore, deve ritenersi esteso, salve le ulteriori e più ampie determinazioni rimesse al procedimento azionato ex art.31 bis L. n.109/94 cit., sino a tutto il 09.09.01.

c/3)Tanto debitamente e in ogni caso statuito, ritiene purtuttavia il Collegio di potere con sicurezza individuare nella teoria di contegni ed atti in proposito sostanzialmente osservati dal concedente un esplicito riconoscimento e conferimento proprio nell’anzidetto senso: ossia che esso abbia e per l’appunto concesso il/i dovuto/i termine/i suppletivo/i per la ultimazione dei lavori e la consegna dell’opera/e, in ogni caso di quella concernente il nuovo mattatoio, e ne abbia fissato la scadenza, sì come a propria volta ottenuto dall’ente finanziatore, dapprima al 09.05.98 e quindi al 09.09.01.

A riprova di tanto, e al detto fine di riprova convenendo che la ipotesi sia fondata, è sufficiente considerare che, retrodatando dal 09.05.98 (data di scadenza della convenzione di finanziamento, quale prorogata dalla Cassa DD.PP. con determina del 22.06.95: retro, lett.e sub 2) i 32 mesi di proroga al concessionario formalmente assentiti con l’art.5 della sottomissione inclusa nella delibera giuntale n.334/98 cit. (ibidem), si perviene al settembre ’95: ossia alla data in cui, con l’approvazione della progettazione di dettaglio (avvenuta con delibera giuntale n.898 dell’01.09.95: ibidem), e potendo finalmente procedersi all’attuazione dell’opera pubblica, si poneva termine a quell’impasse che aveva costretto il concessionario a sospendere suo malgrado ogni attività realizzativa.

Non può infatti, nella lettura complessiva della vicenda di cui è causa, rimaner privo di rilievo il contenuto della nota (del precedente 27.07.93: ibidem) con cui il concedente, comunicando della (propria) impossibilità di procedere all’esame della progettazione di dettaglio, precisava che la sospensione dei lavori fosse "di competenza esclusiva del concessionario": e al contempo assicurava che gli eventi di tanto causativi "potranno aver valore nell’eventuale richiesta di proroga dei termini della concessione".

E dunque, e per tal modo correggendo il centrale assunto del parere cui poi ebbe ad aderire la successiva determina n.3-329/99, deve con interpretazione logica e ragionevole ritenersi che con la delibera giuntale n.334/98 cit. e le ivi approvate statuizioni di sottomissione il concedente:

- considerando, per le anzidette e per sé stesso impeditive cause di forza maggiore, legittimamente dal concessionario sospesi i lavori, ab origine e sino al settembre del ’95 (v. la inequivoca sottolineatura contenuta a r.8 ss. p.2 della relazione dell’U.T.C.del 20.01.99, doc.28 di 2° prod. di parte attrice: a cui tenore, "in relazione a … la formalizzazione del lasso di tempo trascorso con verbale di sospensione e ripresa lavori, si ribadisce che trattandosi di concessione, l’atto formale si è identificato nella riconosciuta proroga all’attuazione della concessione");

- considerando al contempo, e conseguentemente, di dovere da detta data riconoscere al concessionario apposito termine suppletivo;

- considerando che lo stesso e per necessità dovesse purtuttavia contenersi nei limiti di quello allo stato concessogli dall’ente finanziatore, ossia il 09.05.98;

- addivenne a riconoscere al concessionario tutto quanto, e non oltre, era nelle proprie "attuali" possibilità concedergli: ossia quei 32 mesi (art.5 sottomissione cit.) che, decorrenti dal settembre ’95 e scadenti il 09.05.98, rendevano per ciò stesso "tale proroga … rispondente a quanto previsto all’art.10 comma c) del contratto di concessione in quanto compatibile con il termine di scadenza (09.05.98) della convenzione n.66/90 in essere tra la Cassa DD.PP. e il Comune di Matera, come da nota n.2207 del 22.06.95" (ibidem);

- ammonendo, inoltre, ma al contempo rassicurando che "la concessione di eventuali ulteriori proroghe, determinate da comprovate esigenze e/o cause non imputabili al concessionario, così come previsto dal 2° co. dell’art.3/a del contratto … resta subordinato alla concessione di una corrispondente proroga al Comune, da parte della Cassa DD.PP., del termine stabilito nella citata convenzione n.66/90 del 16.04.90" (ibidem).

Quanto, è appena il caso di soggiungere, puntualmente avvenne per effetto dell’ulteriore proroga al 09.09.01: che, non appena e per le medesime anzidette ragioni di forza maggiore dall’ente finanziatore concessagli con determina dell’11.08.98, fu a propria volta dal concedente al concessionario comunicata con nota dirigenziale n.3-08468 del 18.09.98 (doc.25 di 2° prod. di parte attrice).

Orbene, e doverosamente valorizzando il fondamentale principio di lealtà e buona fede che governa i rapporti contrattuali - anche quelli evidentemente, e a maggior ragione, sotto qualsiasi forma correnti con la p.A. -, il Collegio ritiene che con tale nota il concedente, tenendo appunto fede alla ripromessa fatta all’art.5 della cit. sottomissione, abbia sicuramente inteso di estendere al concessionario il suppletivo termine ottenuto in proroga dall’ente finanziatore.

Né vi è dubbio, può in argomento concludersi, circa la competenza dell’organo dirigenziale a impegnare a tal riguardo l’ente (in punto di competenza peraltro esclusiva dei dirigenti in ordine alla adozione, tra gli altri, degli atti di gestione degli enti locali e di conferente rilevanza esterna, alla stregua del principio di separatezza che dalla L. n.142/90 e dal D.Lgs. n.29/93 ss.mm. in poi impronta l’intera disciplina di organizzazione degli enti pubblici, cfr. ex multis Cons. St., V, n.439/99 nonché ordd.ze nn.4868 e 4869/00, TAR Lazio, II ter, n.1125/00, TAR Veneto, II, n.2072/98 nonché ordd.ze TAR Puglia, Lecce, II, nn.1786 e 1787/00).

c/4)Può pertanto riepilogativamente affermarsi che l’istituto del "prezzo chiuso maggiorato" quale disciplinato dall’art.33 co.4 L. n.41/86 cit. va applicato per il periodo resosi effettivamente necessario alla "ultimazione dei lavori": inclusivo cioè, al di là di quanto all’uopo originariamente "previsto" in contratto e in eventuali successivi atti aggiuntivi, di ogni prolungamento che, determinatosi per fatto non imputabile all’assuntore dei lavori, abbia dato luogo a correlative sospensioni e/o proroghe o, e per ciò stesso, abbia dato o dia titolo al riconoscimento di conferente/i termine/i suppletivo/i.

E tale conclusione, pare peraltro opportuno soggiungere, nel dimostrarsi conforme a quella espressa per l’istituto de quo in sede consultiva speciale dal Consiglio di Stato (v.ne l’arresto n.540/87), si riscontra altresì in linea con quella omologamente ritenuta con riguardo al distinto istituto della revisione prezzi (cfr. Cons. St. V, n.607/92, e nei pareri nn.1279/91, 3413/96, 3555/97 e 3627/98 espressi in apposita commissione; nonché Cass., SS.UU., n.127/99; TAR Lombardia, Milano, I, n.1407/97 e TAR Campania, Napoli, I, n.3837/98).

7.2. … segue: con riguardo alla "maggiorazione" per "prezzo chiuso" di cui all’art.33 co.4 L. n.41/86 cit., alla conferente "aliquota percentuale del 12%" di cui all’art.11 lett.b) del contratto e ai relativi accessori.

Residua a questo punto dire della principale domanda costituente oggetto dell’arbitrato, ossia circa la spettanza ed in quale misura della "maggiorazione" richiesta dal concessionario parte attrice ex art.33 co.4 L. n.41/86 cit.: e, come già si è detto, "consistente nel prezzo del lavoro al netto del ribasso di asta, aumentato del 5 per cento per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori".

Orbene, alla stregua degli svolgimenti e delle statuizioni che precedono, e in conformità peraltro delle modalità di calcolo e nelle conseguenti misure di cui avrà ora modo di dirsi, ritiene il Collegio di potere affermare che a quegli spetti la invocata "maggiorazione".

a)Deve in primo luogo statuirsi che, in conformità peraltro di quanto così delimitatamente richiesto dal concessionario parte attrice, e con salvezza delle ulteriori determinazioni in proposito rimesse al surriferito procedimento di cui all’art.31 bis L. n.109/94, vada detta "maggiorazione" in questa sede riconosciuta con decorrenza a far data dal 07.02.92 e sino al 06.02.00.

Considerato, infatti, che la maggiorazione de qua è dovuta "per ogni anno intero previsto per l’ultimazione dei lavori" (così l’art.33 co.4 L. n.41/86 cit.), deve per l’appunto conseguirsi:

- che il dies a quo vada fissato al 07.02.92, "data del verbale di consegna dei lavori": giacchè è da tale data che, alla stregua del co.1 sub lett.a art.3 del contratto, è stabilita "la durata della concessione" (cfr. in termini Lodo n.20/91 cit.);

- e che il dies ad quem vada allo stato fissato al 06.02.00, ultima data ad "anno intero" antecedente il 26.04.00 (ossia, la) data di ultimazione dei lavori del nuovo mattatoio: e giacchè, come dettosi (retro, lett.c sub 7.1), entrambe ricomprese nel termine prorogato e suppletivamente accordato per la "ultimazione di tutti gli interventi previsti in progetto" (co.1 sub lett.a art.3 del contratto).

b)Deve, in secondo luogo, individuarsi il meccanismo di "maggiorazione" codificato dall’art.33 co.4 L. n.41/86 cit.: onde alla stregua di esso, e delle specificità inoltre riscontrabili e (ove) rilevanti nella regolazione negoziale de qua, determinarsi il quantum conferentemente spettante al concessionario parte attrice in cfr. del concedente parte convenuta.

b/1)Ritiene in proposito il Collegio di non potere condividere il criterio cd. "a scalare", che vorrebbe rideterminata anno per anno e dopo il primo la base di calcolo su cui operare la prevista "maggiorazione": per farla in concreto coincidere non già sempre con "il valore complessivo del contratto", sibbene con quanto di esso all’inizio di ciascun anno residua previo "diffalco delle somme già corrisposte per prestazioni rese nell’anno o negli anni precedenti".

Detto criterio, infatti, sebbene posto poi a base del meccanismo di "prezzo chiuso" reintrodotto dall’art.26 co.4 L. n.109/94 cit. (non applicabile in ispecie ratione temporis e per quanto già detto retro sub 6.2.2.1), e nonostante sostenuto pur con riguardo all’istituto quale disciplinato dall’art.33 co.4 L. n.41/86 cit. (Corte dei Conti, Sez.ne contr., n.1812/87, Lodo n.20/91 e Cons. St., parere, n.3268/93 citt.), dal punto di vista sia testuale che logico non riscontra in detta disposizione alcuna base giustificativa.

Il Collegio, di contro, condividendo che essa appaia la "più aderente alla lettera e alla ratio della legge (condivisa dalla più autorevole dottrina)", ritiene di dover fare integralmente propria la interpretazione resa dal Supremo Collegio (I, nn.4181/97 e 4547/98 citt.).

Per effetto di che, e con metodo affatto semplice, "il corrispettivo contrattuale (unicamente depurato dell’eventuale ribasso) va aumentato del 5% per ogni "anno intero" contrattualmente previsto per la esecuzione dei lavori":

- incluso il primo (che, diversamente che nella revisione, non va sterilizzato: concordi al riguardo altresì Corte Conti, sez. contr., n.1812/87 e lodo n.20/91citt.);

- e incluso inoltre, e per quanto detto (retro, lett.c sub 7.1), ogni prolungamento che, determinatosi per fatto non imputabile all’assuntore dei lavori, abbia dato luogo a correlative sospensioni e/o proroghe o, e per ciò stesso, abbia dato o dia titolo al riconoscimento di conferente/i termine/i suppletivo/i.

Deve unicamente soggiungersi che, e per operare il meccanismo de quo ad "anno intero", il relativo credito si rende pro parte liquido ed esigibile (solo allo e) sin dallo scadere di ciascuno dei riguardati "anni interi": quanto, evidentemente, ha rilievo ai fini del computo dei relativi interessi (su cui infra, sub lett.e).

Sicchè, tenuto conto che a mente del combinato artt.11, lett.a co.1, e 13 del contratto il corrispettivo di concessione ammonta a £ 12.253.104.999 (così aumentato, dall’originaria previsione di £ 11.915.000.000, per effetto della variante e relativa sottomissione approvate con delibera giuntale n.334/98: retro, lett.d ed e sub 2), sarebbe agevolmente dato di conseguire che al concessionario parte attrice spetti quale "maggiorazione" una somma corrispondente al 5% del predetto corrispettivo per ciascun "anno intero" dal 07.02.92 al 06.02.00 (oltre, come dettosi, conferente interessamento).

b/2)Tanto paradigmaticamente rimarcato, occorre però tenere conto di un duplice ordine di specificità: che nella regolazione negoziale de qua è dato di rinvenire, e che il Collegio ritiene pertinenti e rilevanti.

b/2.1) Ci si intende, in primo luogo, riferire alla clausola (di cui all’art.11 lett.c del contratto: retro, lett.d sub 2) con cui, a proposito della "revisione dei prezzi, ai sensi del 4° comma dell’art.33 L. 28.02.86 n.41", "specificarono" le parti "che il programma dei lavori preveda quelle riferite al primo anno per almeno £ 5.850.000.000".

Orbene, e in disparte la già segnalata ambiguità della specificazione (adombrante, come dettosi, il distinto istituto della revisione prezzi: v. retro, sub 6.2.1), non vi è in ogni caso dubbio:

- innanzitutto, che con essa le parti abbiano inteso convenire che, al fine di determinarsi la base di computo per la "maggiorazione" in questione, il corrispettivo contrattuale andasse previamente e forfettariamente depurato di una somma pari a £ 5.850.000.000;

- e quindi, che l’anzidetta clausola vada ritenuta valida ed efficace tra le parti.

Rilevante è, a tale riguardo:

- così il carattere facoltativo riconoscibile alla previsione di applicabilità dell’istituto de quo, contenuta all’art.33 co.4 L. n.41/86 cit.: e a differenza che per il vigente omologo istituto, quale reintrodotto dall’art.26 co.4 L. n.109/94 cit. (ove è seccamente disposto che " … si applica il prezzo chiuso …");

- così la natura non necessariamente imperativa, e quindi derogabile, del correlativo meccanismo di computo: e a differenza che per il pregresso distinto istituto della revisione prezzi (in relazione al quale detta natura rinveniva dalla "esclusione di qualsiasi patto in contrario o in deroga" espressamente disposta dall’art.2 L. 22.02.73 n.37: v. Cons. St., pareri, nn.3413 e 3414/96 e 3555/97);

- così, infine, la ammissibilità e validità della previa rinuncia per tal modo operata dall’appaltatore con riguardo ai maggiori compensi scendenti dal derogato meccanismo di computo: stante il carattere sicuramente disponibile del diritto a quegli conferentemente spettante.

E varrà in proposito, e per concludere sul punto:

- per un verso, precisare che nel caso non è a parlarsi di rinuncia in senso proprio: in quanto, secondo la migliore dottrina, "l’attività rinunciativa non ha rilievo autonomo ma si presenta come componente di una più complessa volontà diretta non allo scopo di dismettere il diritto, ma all’altro, ben più ampio, diretto … a realizzare quella funzione di scambio che trova giustificazione nell’accordo contrattuale";

- per altro verso, rammentare che per la diversa ipotesi della revisione prezzi la invalidità di una previa similare rinuncia, per regolazione del meccanismo di computo difforme da quello codificato, "in tutto o in parte, ai compensi a tale titolo maturabili" viene derivata dalla diversa natura della posizione giuridica quale ab origine spettante all’appaltatore: ed essa è, di contro, validamente "configurabile … a fronte del già avvenuto riconoscimento e della intervenuta liquidazione revisionale da parte della p.A. … cioè quando la posizione soggettiva dell’appaltatore abbia perso la connotazione di interesse legittimo per assumere quella di vero e proprio diritto soggettivo" (Cons. St. n.3555/97 cit.);

- e per ulteriore e definitivo verso, rimarcare che la clausola contrattuale in disamina non risulta abiurata dalle parti in causa: né, segnatamente, impugnata dal concessionario parte attrice.

b/2.2)Dovrà, in secondo luogo, con riguardo cioè al periodo corrente dal 07.02.92 al 06.02.97, darsi pari rilievo al concorde contegno osservato dalle parti che hanno, rispett.te, delimitato (il concessionario) e riconosciuto (il concedente) dovuta la somma (di £ 1.529.447.208 oltre IVA per £ 305.889.442, e quindi) di complessive £ 1.835.336.650: di cui già versate (£ 467.500.000 oltre IVA per £ 93.500.000, e quindi) complessive £ 561.000.000, e per il residuo saldo di (£ 1.061.947.208 oltre IVA per £ 212.389.442, e quindi) complessive £ 1.274.336.650.

Varrà all’uopo, e ai sensi dell’art.1988 c.c., rimarcare la idoneità della determina dirigenziale n.3-329/99 a fungere per l’Amministrazione concedente a guisa di ricognizione del proprio debito, nell’anzidetta misura e per il surriguardato arco temporale (cfr. Cass., I, n.10253/94, II, n.2614/99 e III, n.130/98):

- anche peraltro alla stregua del concludente comportamento da quella in proposito espresso, con il riferito pedissequo "pagamento parziale a titolo di acconto" di complessive £ 561.000.000 sul così ricognito "debito di maggiore importo" di complessive £ 1.835.336.650 (ibidem);

- e altresì stante la già delibata competenza dirigenziale a impegnare (anche) a tal riguardo l’ente (v. retro, lett.c/3 in fine sub 7.1, e la giurisprudenza ivi richiamata).

Varrà d’altronde, e con riguardo al concessionario, rimarcare la altrettanto sicura validità della dichiarazione dal medesimo formulata nella nota del 16.10.98 (doc.27 di 2° prod. di parte attrice), con che dessa riprometteva di accettare "senza riserve attuali e future" l’ivi allegato "calcolo revisionale"; che:

- sull’esplicito richiamo di tale ripromessa favorevolmente licenziato dall’organismo tecnico di controllo (v. r.11 ss. p.2 del parere dell’Ufficio Territorio di Matera n.11/98: doc.27 di 2° prod. di parte attrice);

- con la prefata nota dirigenziale n.3-329/99, ricognitiva del conferente debito, rimase poi dal concedente approvato limitatamente al periodo 07.02.92-06.02.97.

Come varrà, e per concludere sul punto, rimarcare che anche nella presente sede processuale parte attrice ha tenuto fede a detta ripromessa; ciò, in quanto:

- pur avendo complessivamente rimesso al Collegio di " … determinare le conseguenze economiche sul corrispettivo della concessione, valutando l’incidenza della revisione dei prezzi secondo il meccanismo di cui all’art.33, 4° comma L. 28.02.1986 n.41 … " (tale è la chiusa del quesito n.2, formulato nel 1° scritto difensivo successivo all’accesso: v. retro, sub 3.1);

- gli ha in ogni caso, e sia pure in via subordinata, ribaditivamente chiesto di " … dichiarare e dare atto … limitatamente al periodo fino al 6.2.1997" della spettanza del " … saldo dell’importo determinato con determinazione n.3/329 del 31.5.1999 … e per l’effetto condannare il Comune di Matera a pagare tale importo … " (tale è il quesito n.3, formulato nel 2° e ulteriormente svolto a r.3 ss. p.26 e a r.5 ss. p.28 del 3° degli scritti difensivi successivi all’accesso: v. retro, sub 3.1).

b/3)E dunque, riepilogando, la somma da riconoscersi al concessionario parte attrice e per il periodo 07.02.92-06.02.00 spettante a titolo di "maggiorazione" ex art.33 co.4 L. n.41/86 cit. ammonta a complessive £ 2.489.912.958, oltre IVA.

Detta somma, per quanto sin qui detto, si compone:

- di quella come per l’iniziale periodo 07.02.92-06.02.97 scendente dalla conforme ricognizione di cui alla prefata determina dirigenziale n.3-329/99: per l’ammontare, come dettosi, di complessive £ 1.529.447.208, oltre IVA (per la imputazione agli interessi su detta somma medio tempore maturati del pedissequo versamento in acconto di £ 467.500.000, oltre IVA, v. infra, sub lett.e);

- e di quella come per l’ulteriore periodo 07.02.97-06.02.00 corrispondente, per ciascuno dei tre "anni interi" ivi inclusi, al 5% di £ 6.403.104.999 (corrispettivo di concessione di £ 12.253.104.999, come dalla originaria previsione di £ 11.915.000.000 aumentato per effetto della perizia di variante e relativo atto aggiuntivo approvati con delibera giuntale n.334/98 cit., e come previamente decurtato di £ 5.850.000.000 ai sensi dell’art.11 lett.c del contratto cit.): per l’ammontare di (£ 320.155.250 annue x 3) £ 960.465.750, oltre IVA.

Detta somma, peraltro, in quanto dovuta a titolo di sorte capitale, e su cui quindi competono gli interessi (v. infra, sub e), va a tal fine e alla stregua dei medesimi surriferiti criteri scomposta "ad anno" in conformità della seguente:

- 07.02.92-06.02.93, e a far data dall’07.02.93: £ 293.250.000

- 07.02.93-06.02.94, e a far data dall’07.02.94: £ 307.912.500

- 07.02.94-06.02.95, e a far data dall’07.02.95: £ 308.645.625

- 07.02.95-06.02.96, e a far data dall’07.02.96: £ 309.415.406

- 07.02.96-06.02.97, e a far data dall’07.02.97: £ 310.223.677

- 07.02.97-06.02.98, e a far data dall’07.02.98: £ 320.155.250

- 07.02.98-06.02.99, e a far data dall’07.02.99: £ 320.155.250

- 07.02.99-06.02.00, e a far data dall’07.02.00: £ 320.155.250

c)Va altresì ritenuta fondata pur l’accessoria domanda, dal concessionario parte attrice esplicitata con i quesiti sub 2 e 3 (nel 1° e rispettivamente nel 2° degli scritti difensivi successivi all’accesso: v. retro, sub 3.1): e preordinata a vedersi riconoscere, sulle somme ut supra spettantigli, la ulteriore "maggiorazione del 12% a titolo di aliquota forfettaria per spese generali di cui all’art.11 del Contratto".

Ed invero, e in proposito, è del tutto chiara e affatto non equivoca la previsione di cui alla lett.b) dell’art.11 del contratto cit.; a cui tenore, "per tutti gli altri oneri e soggezioni che la convenzione pone a carico del Concessionario … il Concedente riconoscerà al Concessionario un’aliquota forfettaria invariabile di spese generali del 12% calcolata sulla spesa di progetto (lavori, forniture, indennità di esproprio, revisione prezzi)" (v. retro, lett.d sub 2).

In altri termini, e per concludere, ai sensi della surriferita clausola contrattuale, (anche) le somme riconosciute dovute a titolo (di "revisione prezzi", rectius) di "maggiorazione" ex art.33 co.4 L. n.41/86 cit. costituiscono, a propria volta, base di computo per il calcolo della così spettante "aliquota forfettaria invariabile di spese generali del 12%".

E pertanto, la somma allo stato da riconoscersi a tal titolo spettante ammonta a (£ 2.489.912.958 x 12%) £ 298.789.555 (oltre IVA); che, ai fini del computo dei conferenti interessi (v. infra, sub d), va analogamente "ad anno" scomposta in conformità della seguente:

- ‘92-‘93, e a far data dall’07.02.93 (£ 293.250.000 x 12%): £ 35.190.000

- ‘93-‘94, e a far data dall’07.02.94 (£ 307.912.500 x 12%): £ 36.949.500

- ‘94-‘95, e a far data dall’07.02.95 (£ 308.645.625 x 12%): £ 37.037.475

- ‘95-‘96, e a far data dall’07.02.96 (£ 309.415.406 x 12%): £ 37.129.849

- ‘96-‘97, e a far data dall’07.02.97 (£ 310.223.677 x 12%): £ 37.226.841

- ‘97-‘98, e a far data dall’07.02.98 (£ 320.155.250 x 12%): £ 38.418.630

- ‘98-‘99, e a far data dall’07.02.99 (£ 320.155.250 x 12%): £ 38.418.630

- ‘99-‘00, e a far data dall’07.02.00 (£ 320.155.250 x 12%): £ 38.418.630

d)E dunque, riepilogando, la somma da riconoscersi, per il periodo 07.02.92-06.02.00, al concessionario parte attrice spettante a titolo di "maggiorazione" (supra, sub lett.b/3) nonché di conferente "aliquota forfettaria per spese generali" (ivi, sub lett.c) ammonta a complessive £ 2.788.702.513, oltre IVA; e, ai fini del computo dei conferenti interessi (infra, sub e), va analogamente "ad anno" scomposta in conformità della seguente:

- ‘92-’93 (£ 293.250.000 + £ 35.190.000): £ 328.440.000

- ‘93-’94 (£ 307.912.500 + £ 36.949.500): £ 344.862.000

- ‘94-’95 (£ 308.645.625 + £ 37.037.475): £ 345.683.100

- ‘95-’96 (£ 309.415.406 + £ 37.129.849): £ 346.545.255

- ‘96-’97 (£ 310.223.677 + £ 37.226.841): £ 347.450.518

- ‘97-’98 (£ 320.155.250 + £ 38.418.630): £ 358.573.880

- ‘98-’99 (£ 320.155.250 + £ 38.418.630): £ 358.573.880

- ‘99-’00 (£ 320.155.250 + £ 38.418.630): £ 358.573.880

e)Sulla somma così complessivamente spettante, competono i conferenti interessi:

- a titolo compensativo ed ex art.1282 c.c., quelli dovuti sino alla data di costituzione in mora (effettuata dapprima con l’atto di diffida notificato il 17.02.99, e quindi con l’atto di accesso arbitrale notificato in data 30.05.00: doc.31 di 1° prod. e 2 di 2° prod. di parte attrice);

- e a titolo moratorio ed ex art.1224 c.c., quelli dovuti da detta/e data/e in poi.

Ed infatti, premesso che (per quanto sin qui detto) ciascun rateo annuale della "maggiorazione" dovuta ex art.33 co.4 L. n.41/86 si matura allo scadere di ogni "anno intero" considerato, e quindi il 06-07.02 di ciascun anno a decorrere dal ’93 e sino al ’00, varrà considerare:

- che, a norma di quanto disposto dall’art.12 lett.c) del contratto, "il corrispettivo per la esecuzione dei lavori (comprensivo della relativa quota di revisione prezzi) sarà dal Comune erogato al Consorzio … mediante stati di avanzamento bimestrali emessi dal Direttore dei Lavori, approvati e liquidati dall’Ufficio Tecnico del Comune …";

- e inoltre che, a norma di quanto disposto dall’art.12 lett.e) del contratto "il corrispettivo forfettario del 12% per spese generali sarà erogato unitamente ai vari stati di avanzamento dei lavori … in misura proporzionale agli importi liquidati".

Quanto, invero:

- mentre comporta che ciascun rateo annuale, composto di "maggiorazione" e conferente "aliquota", vada considerato esigibile a far data dal successivo 07.04: con il che risulta altresì rispettata la previsione di cui al co.2 art.4 L. 10.12.81 n.741;

- al contempo evidenzia la debenza, per ciascun rateo e dalla predetta data, ai sensi dell’art.1282 c.c., dei correlativi interessi compensativi.

Noto è, infatti, che gli stessi "sono dovuti indipendentemente dalla costituzione in mora in relazione a crediti liquidi ed esigibili, e costituiscono applicazione del principio generale secondo cui l’utilizzazione di un capitale o di una cosa fruttifera altrui obbliga l’utente al pagamento di una cosa delle stesso genere proporzionata (cioè corrispettiva) al godimento ricavato": e inoltre che essi lo sono, nella ipotesi di "ritardato pagamento" di corrispettivi per lavori pubblici, "senza necessità di apposite domande e riserve" (art.4 co.1 L. n.741/81 cit., richiamato dall’art.12 lett.f del contratto).

Né, d’altronde, e per concludere sul punto, risulta dedotto o dimostrato in causa che i ritardi nei pagamenti de quibus siano "imputabili all’Agenzia per il Mezzogiorno" ovvero alla succeduta Cassa DD.PP.: ipotesi, quella, per la quale il concessionario erasi impegnato a "rinunciare ad eventuali interessi, indennizzi, risarcimenti od altro" (art.12, lett.a del contratto).

Dalla/e surriferita/e data/e di costituzione in mora, gli interessi sono dovuti a titolo moratorio ed ex art.1224 c.c.; ma, e al di là della differente qualificazione, immutata ne è la misura: in ogni caso corrispondente al tasso legale medio tempore succeduto (10% sino al 31.12.96, 5% sino al 31.12.98, 2,5% sino al 31.12.00 e 3,5% dall’01.01.01).

Ritiene, infatti, il Collegio che non vi siano motivi per dissentire da quell’orientamento a cui tenore "in tema di maggior danno da svalutazione monetaria (art.1224 co.2 c.c.), il pur legittimo ricorso al notorio ed a presunzioni da parte del giudice non può prescindere dall’assolvimento, da parte del creditore (quantunque imprenditore commerciale), di un onere quantomeno di allegazione, che consenta al giudice di merito di verificare se, tenuto conto delle sue qualità personali e dell’attività da lui in concreto esercitata, il particolare danno allegato (quale, ad es., quello derivante da specifici investimenti programmati e non attuati, ovvero da acquisto di danaro a condizioni particolarmente vantaggiose non realizzato) possa essersi verosimilmente prodotto" (Cass., II, n.5678/99): e in ispecie, è appena il caso di soggiungere, non ha assolto al detto onere di allegazione.

Né, infine, può riconoscersi ulteriore autonoma produttività ai dovuti interessi, stante il divieto di cd. anatocismo scendente dall’art.1283 c.c.: e non avendone il creditore avanzato nell’atto introduttivo del giudizio apposita specifica domanda (Cass., II, n.1655/94 e Cons. St., Ad. Plen., n.3/98).

E dunque:

- sulla complessiva somma di £ 328.440.000 per il rateo ‘92-’93 maturata il 06-07.02.93 e dovuta a far data dal 07.04.93, gli interessi si computano al tasso del 10% per mesi 44 e giorni 24 (sino al 31.12.96), del 5% per mesi 24 (sino al 31.12.98), del 2,5% per mesi 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 146.997.427 (v. la tabella 4 di cui infra);

- sulla complessiva somma di £ 344.862.000 per il rateo ‘93-’94 maturata il 06-07.02.94 e dovuta a far data dal 07.04.94, gli interessi si computano al tasso del 10% per mesi 32 e giorni 24 (sino al 31.12.96), del 5% per mesi 24 (sino al 31.12.98), del 2,5% per mesi 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 170.651.950 (ibidem);

- sulla complessiva somma di £ 345.683.100 per il rateo ‘94-’95 maturata il 06-07.02.95 e dovuta a far data dal 07.04.95, gli interessi si computano al tasso del 10% per mesi 20 e giorni 24 (sino al 31.12.96), del 5% per mesi 24 (sino al 31.12.98), del 2,5% per mesi 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 112.779.092 (ibidem);

- sulla complessiva somma di £ 346.545.255 per il rateo ‘95-’96 maturata il 06-07.02.96 e dovuta a far data dal 07.04.96, gli interessi si computano al tasso del 10% per mesi 8 e giorni 24 (sino al 31.12.96), del 5% per mesi 24 (sino al 31.12.98), del 2,5% per mesi 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 78.405.862 (ibidem);

- sulla complessiva somma di £ 347.450.518 per il rateo ‘96-’97 maturata il 06-07.02.97 e dovuta a far data dal 07.04.97, gli interessi si computano al tasso del 5% per mesi 20 e giorni 24 (sino al 31.12.98), del 2,5% per mesi 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 48.498.291 (ibidem);

- sulla complessiva somma di £ 358.573.880 per il rateo ‘97-’98 maturata il 06-07.02.98 e dovuta a far data dal 07.04.98, gli interessi si computano al tasso del 5% per mesi 8 e giorni 24 (sino al 31.12.98), del 2,5% per mesi 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 32.122.248 (ibidem);

- sulla complessiva somma di £ 358.573.880 per il rateo ‘98-’99 maturata il 06-07.02.99 e dovuta a far data dal 07.04.99, gli interessi si computano al tasso del 2,5% per mesi 20 e giorni 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 16.584.044 (ibidem);

- sulla complessiva somma di £ 358.573.880 per il rateo ‘99-’00 maturata il 06-07.02.00 e dovuta a far data dal 07.04.00, gli interessi si computano al tasso del 2,5% per mesi 8 e giorni 24 (sino al 31.12.00) e del 3,5% per mesi 1 (sino al 31.01.01): ed ammontano a complessive £ 7.619.696 (ibidem).

Valga al riguardo la analitica esposizione di cui alla seguente:

Sorte capitale 10% 5% 2,5% 3,5% totale

£ 328.440.000 (‘92-’93): £ 120.428.000 £ 32.844.000 £ 16.422.000 £ 957.950 £ 499.091.950

£ 344.862.000 (‘93-’94): £ 94.262.280 £ 34.486.200 £ 17.243.100 £ 1.005.847 £ 491.859.427

£ 345.683.100 (‘94-’95): £ 59.918.394 £ 34.568.304 £ 17.284.152 £ 1.008.242 £ 458.462.192

£ 346.545.255 (‘95-’96): £ 25.413.318 £ 34.654.525 £ 17.327.262 £ 1.010.757 £ 424.951.117

£ 347.450.518 (‘96-’97): £ 30.112.368 £ 17.372.526 £ 1.013.397 £ 395.948.809

£ 358.573.880 (‘97-’98): £ 13.147.712 £ 17.928.696 £ 1.045.840 £ 390.696.128

£ 358.573.880 (‘98-’99): £ 15.538.204 £ 1.045.840 £ 375.157.924

£ 358.573.880 (‘99-’00): £ 6.573.856 £ 1.045.840 £ 366.193.576

Sarà solo il caso di soggiungere che, con riguardo al pagamento di £ 467.500.000 (oltre IVA) effettuato dal concedente parte convenuta in data 25.06.99 a titolo di acconto della maggior somma riconosciuta dovuta con determina n.3-329/99 cit., va applicato il disposto di cui all’art.1194 co.1 c.c.: ai cui sensi, "il debitore non può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi e alle spese, senza il consenso del creditore".

Di tal che, considerato che alla data di detto pagamento l’ammontare degli interessi maturati era maggiore dell’importo versato (già quelli relativi ai soli ratei sino al ‘97-’98 erano della misura di £ 479.835.101: v. colonne sub 2 e 3 della precedente tabella 4), l’anzidetta somma di £ 467.500.000 va detratta dagli interessi: che conseguentemente, alla data di emissione del lodo, e salvo l’IVA conferentemente dovuta, residuano per il complessivo importo di £ 146.158.610 (£ 613.658.610 - £ 467.500.000).

f)In conclusione, per il periodo 07.02.92-06.02.00, va al concessionario parte attrice riconosciuta a saldo dovuta dal concedente parte convenuta la complessiva somma di £ 2.934.861.123, di cui: £ 2.489.912.958 a titolo di "maggiorazione" (supra, sub lett.b/3), £ 298.789.555 a titolo di correlativa "aliquota forfettaria per spese generali" (ivi, sub lett.c) e £ 146.158.610 quale residua tranche di interessi (della maggior somma di £ 613.658.610 a tal titolo maturata alla data del 31.01.01, e dopo detratto il versamento in acconto di £ 467.500.000: ivi, sub lett.e).

Occorre solo soggiungere:

- che sulla intera somma così complessivamente a saldo dovuta andrà altresì corrisposta e come per legge l’IVA;

- e inoltre che, per essere essa a tutt’oggi comprensiva di quanto integralmente riconosciuto dovuto per sorte capitale, la somma a tal titolo spettante, ossia di £ 2.788.702.513, continuerà a rendersi produttiva di interessi: a far data dall’01.02.01, e sino al dì di effettivo pagamento.

8. Quanto al carico delle spese e degli onorari di difesa nonché per il funzionamento del Collegio Arbitrale.

Deve, infine, statuirsi in ordine al carico delle spese ed onorari anzidetti (la questione è stata formalmente posta dal concessionario parte attrice con il quesito 4 nel 2° scritto difensivo successivo all’accesso: v. retro, sub 3.1).

Ebbene, e avuto altresì riguardo all’esito della lite, risoltasi con l’integrale accoglimento delle ragioni di merito dedotte dalla O, ritiene il Collegio di dovere fare applicazione della generale regola di cui all’art.91 c.p.c.: alla cui stregua, com’è noto, le spese seguono la soccombenza.

E dunque, le spese di difesa vengono poste a carico del Comune di Matera: che dovrà rifondere alla O spese competenze e onorari di giudizio, che si liquidano d’ufficio come in dispositivo.

In conformità alla medesima regola di soccombenza, anche le spese del procedimento arbitrale, compresi gli onorari degli Arbitri e del Segretario, vengono poste a carico del Comune di Matera: fermo restando il vincolo di solidarietà di entrambe le parti di fronte al Collegio Arbitrale e salva la rivalsa tra esse, ai sensi dell’art.814 c.p.c.

Alla liquidazione di tali spese si provvede con separata ordinanza.

Il Collegio Arbitrale, previamente ritenuta la regolarità della propria costituzione (retro, sub 4) nonché la sussistenza della propria giurisdizione (retro, sub 6), definitivamente pronunciando sui quesiti avanzati dalla Oa r.l. nei confronti dal Comune di Matera, e con contestuale rigetto di tutte le contrarie deduzioni ed eccezioni da questo formulate così in rito come in merito e altresì in via riconvenzionale, così provvede:

1)in accoglimento del quesito n.1, dichiara la perdurante vigenza del rapporto di concessione dedotto in causa, e regolato dal contratto inter partes rep.410 del 07-17 agosto 1992, a tutto il 09 settembre 2001 (salve le determinazioni che, in ordine alla maggiore perduranza di esso, verranno assunte ad esito del procedimento avviato dalle parti ai sensi dell’art.31 bis L. n.109/94 cit.);

2)in contestuale accoglimento dei quesiti nn.1, 2 e 3, dichiara il diritto della Oa r.l. a vedersi corrispondere dal Comune di Matera, per il periodo di tempo corso dal 07 febbraio 1992 al 06 febbraio 2000, e ai sensi di quanto disposto dall’art.11 lett.c) del contratto, la "maggiorazione" prevista dall’istituto del "prezzo chiuso", di cui all’art.33 co.4 L. n.41/86 ivi richiamato, nonché su di essa, ai sensi di quanto disposto dall’art.11 lett.b) del contratto, la "aliquota forfettaria invariabile di spese generali del 12%" (salve le determinazioni che, in ordine ai periodi di tempo successivi a quell’ultima data, verranno assunte ad esito del procedimento avviato dalle parti ai sensi dell’art.31 bis L. n.109/94 cit.):

a)quanto in particolare al periodo di tempo corso dal 07 febbraio 1992 al 06 febbraio 1997, e sì come dal concedente ricognito con la determina dirigenziale n.3-329/99 cit., fissando la misura della "maggiorazione" de qua in complessive £ 1.529.447.208 (un miliardo cinquecentoventinove milioni quattrocentoquarantasettemila duecentootto), oltre IVA;

b)quanto in particolare al periodo di tempo corso dal 07 febbraio 1997 al 06 febbraio 2000, alla stregua del meccanismo di computo previsto dall’art.33 co.4 L. n.41/86 cit., e tenuto conto della "specificazione" convenuta dalle parti all’art.11 lett.c) del contratto, fissando la misura della "maggiorazione" de qua in (£ 320.155.250 annue x 3) complessive £ 960.465.750 (novecentosessantamilioni quattrocentosessantacinquemila settecentocinquanta), oltre IVA;

c)quanto poi alla predetta conferente "aliquota forfettaria", e giacchè corrispondente al 12% di quanto dovuto per "maggiorazione" ai sensi delle precedenti lett.a) e b), ossia di (£ 1.529.447.208 + £ 960.465.750) £ 2.489.912.958, fissandone la misura in complessive £ 298.789.555 (duecentonovantotto milioni settecentottantanovemila cinquecentocinquanta- cinque), oltre IVA;

d)e dunque, in totale, fissando in (£ 1.529.447.208 + £ 960.465.750 + £ 298.789.555) complessive £ 2.788.702.513 (due miliardi settecentottantotto milioni settecentoduemila cinquecentotredici), oltre IVA, la misura di quanto a entrambi detti titoli dovuto.

3)sempre in contestuale accoglimento dei quesiti nn.1, 2 e 3, e ad esclusione di ogni altro "maggior danno", dichiara il diritto della Oa r.l. a vedersi corrispondere dal Comune di Matera gli interessi su detta complessiva somma di £ 2.788.702.513, e precisamente su ciascun rateo di essa dovuto "ad anno", con decorrenza dal 07 aprile del pertinente anno e sino al 31 gennaio 2001, calcolati secondo i succeduti tassi legali, e dunque nella attuale misura di complessive £ 613.658.610 (seicentotredici milioni seicentocinquantottomila seicentodieci), oltre IVA:

a)in proposito statuendo che vada a detta somma imputato il pagamento, in data 25 giugno 1999 dalla concedente effettuato in esecuzione della determina n.3-329/99 cit., di £ 467.500.000 (oltre IVA): e conseguentemente, che residua a titolo di interessi dovuta la complessiva somma di (£ 613.658.610 - £ 467.500.000) £ 146.158.610 (centoquarantasei milioni centocinquantottomila seicentodieci), oltre IVA;

b)e statuendo, inoltre, che la somma di £ 2.788.702.513 come dettosi dovuta a titolo di sorte capitale continua ad essere produttiva di interessi a far data dall’01 febbraio 2001 e sino al dì di effettivo pagamento.

4)conseguentemente condanna il Comune di Matera a pagare alla Oa r.l. la complessiva somma di £ 2.934.861.123 (due miliardi novecentotrentaquattro milioni ottocentosessantunmila centoventitre), oltre IVA: di cui: £ 2.489.912.958 (due miliardi quattrocentottantanove milioni novecentododicimila novecentocinquantotto) a titolo di "maggiorazione" da "prezzo chiuso", £ 298.789.555 (duecentonovantotto milioni settecentottanta- novemila cinquecentocinquantacinque) a titolo di correlativa "aliquota forfettaria per spese generali" e £ 146.158.610 (centoquarantasei milioni centocinquantottomila seicentodieci) a titolo di interessi correlativi;

5)in accoglimento del quesito n.4, pone a carico del Comune di Matera spese ed onorari di difesa nonché per il funzionamento del Collegio Arbitrale:

a)sotto il primo riguardo, condannando il Comune di Matera a rifondere alla Oa r.l. spese diritti ed onorari della difesa in giudizio, che liquida complessivamente in £ 90.551.410 (novantamilioni cinquecento- cinquantunmila quattrocentodieci): di cui, £ 90.000.000 (oltre IVA e C.A.) a titolo di onorari diritti e rimborso spese forfettarie e £ 551.410 a titolo di rimborso spese vive;

b)sotto il secondo riguardo, ponendo a carico del Comune di Matera le spese del procedimento arbitrale, compresi gli onorari degli Arbitri e del Segretario, come liquidati con separata ordinanza: fermo restando il vincolo di solidarietà di entrambe le parti di fronte al Collegio Arbitrale e salva la rivalsa tra esse, ai sensi dell’art.814 c.p.c.

Così all’unanimità deliberato dagli Arbitri in conferenze personali tenute il 18 dicembre 2000, nonchè il 13 e il 22 gennaio e il 09 febbraio 2001 presso la sede del Collegio Arbitrale, ossia presso lo Studio dell’Arbitro Avv. Vincenzo Pizzilli (in Matera, via Gattini, 25), il 19 febbraio 2001 presso lo Studio dell’Arbitro Avv. Michele Spagna (in Napoli, via A. D’Isernia, 16) e infine il 24 febbraio 2001 presso la anzidetta sede del Collegio Arbitrale.

Così sottoscritto dagli Arbitri il 24 febbraio 2001 presso sede del Collegio Arbitrale, ossia presso lo Studio dell’Arbitro Avv. Vincenzo Pizzilli (in Matera, via Gattini, 25).

Gli Arbitri

Il Segretario

L'anno 2001 il giorno 24 del mese di febbraio, alle ore 16 il Collegio Arbitrale nelle persone dell’Avv. Franco Gagliardi La Gala, Presidente, dell’Avv. Michele Spagna, Arbitro componente e dell’Avv. Vincenzo Pizzilli, Arbitro componente, nella procedura arbitrale promossa dalla società Oa.r.l. contro il Comune di MATERA con atto di accesso arbitrale notificato il 30/05/2000, assistiti dal Segretario Avv. Eugenia Ziccardi, presso la sede del Collegio in Matera, alla via Gattini, 25;

visto il lodo emesso in pari data;

ritenuto di dover procedere alla liquidazione delle spese e competenze del procedimento in conformità della determinazione del carico adottato nello stesso;

letti ed applicati gli artt.814, 823 e 825 c.p.c;

considerato che il valore della controversia, parametrato alle richieste formulate, può essere contenuto nello scaglione fino a 5 miliardi, secondo la tariffa degli avvocati, approvata con D.M. 05.10.1994 n. 585, assunta a parametro di riferimento;

tenuto conto dell’oggetto della controversia, della natura ed entità dei compiti, dell’importanza delle questioni delibate, della complessità dei problemi giuridici e della vastità dei temi d’indagine;

considerato il numero e la durata delle sessioni, le spese di bollo per i verbali di riunione, del lodo e della presente ordinanza, nonché di ogni altra spesa

in conferenza personale ed all’unanimità:

1)di determinare gli onorari del collegio arbitrale in £. 354.000.000 (trecentocinquanta- quattro milioni), oltre IVA e C.P.A, in ragione di: £. 118.000.000. (centodiciotto milioni) per il Presidente, e di £. £. 118.000.000. (centodiciotto milioni) per ciascun Arbitro, sempre al netto di imposte e contributi dovuti come sopra indicati;

Per tutti i componenti e per il segretario dovrà essere effettuata la ritenuta d’acconto secondo legge, da versare presso i competenti Uffici;

3)di liquidare le spese per il funzionamento del Collegio comprendenti fotocopie, comunicazioni postali e telefoniche, fax, bolli ed ogni altra spesa in complessive £. 3.000.000 (tre milioni) che sarà versata al Segretario;

4)i descritti importi, al netto di quanto versato a titolo di acconto, dovranno essere pagati dal Comune di Matera, fermo restando il vincolo di solidarietà di entrambe le parti di fronte al Collegio arbitrale, nel termine di giorni venti dalla comunicazione della presente ordinanza, nelle mani del Segretario a mezzo di assegni circolari non trasferibili intestati ad ognuno dei componenti del Collegio e al Segretario.

LA presente ordinanza sarà consegnata, unitamente al lodo, a ciascuna parte, entro dieci giorni da oggi 24 febbraio 2001 a cura del Segretario del Collegio arbitrale, anche mediante spedizione per mezzo posta, in plico raccomandato con A.R.

Così deciso e sottoscritto dagli arbitri il giorno 24 febbraio 2001 all’unanimità, nella sede del Collegio Arbitrale (Studio dell’avv. Pizzilli in Matera, alla via Gattini, 25)

Il Presidente (Avv. Franco Gagliardi La Gala)

L’Arbitro (Avv. Michele Spagna)

L’Arbitro (Avv. Vincenzo Pizzilli

Il Segretario (Avv. Eugenia Ziccardi)