CORTE DEI CONTI, SEZ. GIUR. REGIONE LOMBARDIA – Sentenza 4 ottobre 2000 n. 1247/00/EL - Pres. Pasqualucci, Est. Venturini.

composta dai seguenti magistrati

nel giudizio iscritto al n.667\EL del registro di segreteria su istanza della Procura regionale, contro

rappresentati e difesi dall'avv.to Antonio Spadea, presso il cui studio in Milano, via Pinamonte da Vimercate 2, sono el.te dom.ti;

Uditi, nella pubblica udienza del 2 febbraio 2000, il relatore, ref. Leonardo Venturini, il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Massimo Chirieleison, l'avv.to Spadea per i convenuti;

Visti gli atti e i documenti tutti di causa;

Ritenuto in

Con atto depositato in data 23 giugno 1999, la Procura regionale presso questa Sezione ha citato, per sentirli condannare al pagamento delle somme dappresso esposte, rappresentative di due voci di danno, alle quali si devono aggiungere rivalutazione monetaria, interessi legali e spese di giudizio:

per la somma di £. 76.258.739, in parti uguali fra loro;

per la somma di £. 606.604.849, in parti uguali fra loro;

Segnala L'Ufficio remittente che, a seguito degli accertamenti effettuati dal Nucleo di Polizia Tributaria di Milano delegata dalla Procura stessa, sarebbero venute ad evidenza una serie di irregolarità verificatesi nel corso della procedura di aggiudicazione della concessione del servizio di fornitura di Gas metano nel comune di In punto di narrativa rappresenta il requirente che, con deliberazione n° 86 del 17.11.93, integrata con deliberazione n° 35 del 29.4.94, il Consiglio Comunale di ……………. approvava lo schema di convenzione per la concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale e opere di miglioria, potenziamento ed estendimento delle reti esistenti. In connessione con detta delibera, e nelle more dell'attuazione della stessa, veniva prorogato il vecchio contratto dall'1.1.94 al 31.3.94 a favore della Srl SACEM, già titolare della concessione, e scelto per l'assegnazione della concessione il metodo della licitazione privata.

Esperita la gara, con 3 offerte pervenute a fronte di 9 inviti, la Commissione aggiudicatrice, in data 6 agosto 1994, considerava anomala l'offerta presentata dalla società CPL Concordia, che risultava essere la migliore, così come quella della seconda classificata, la società SIME, assumendo, si dice in citazione, come parametro cui commisurare la pretesa anomalia, le condizioni praticate dal concessionario pro tempore nel vecchio contratto (la ditta SACEM che aveva fino ad allora praticato una interessenza del 2,50) unitamente alle offerte degli altri partecipanti alla gara, richiedendo alle altre due ditte escluse (CPL Concordia e SIME), giustificazioni scritte in merito alle proprie offerte.

La Giunta Comunale, cui era stata demandata la soluzione della questione, con delibera 368 in data 20.10.94, conferiva al geometra S F dell'Azienda Municipalizzata di Cremona, l'incarico di valutare l'attendibilità e l'affidabilità delle offerte avanzate per l'aggiudicazione della concessione del servizio di distribuzione del gas metano così come la definizione di un completo quadro economico e gestionale del servizio da affidare in concessione, ai fini delle valutazioni in merito.

La richiesta consulenza veniva rassegnata alla Giunta Comunale che ne recepiva i contenuti e decideva di non considerare valide le offerte della CPL Concordia e della SIME S.p.A. aggiudicando alla ditta SACEM la concessione del servizio di distribuzione del gas metano per un periodo di 15 anni, con decorrenza dalla data di stipulazione della convenzione, ritenendo di non dover considerare il parere contrario del Segretario Comunale.

La stipulazione del nuovo contratto con la società SACEM, con la relativa offerta presentata in sede di gara del 10.21% risale alla data del 7.11.1995. Nel periodo intercorrente tra il 01.01.94. ed il 06.11.95, dice il Sostituto Procuratore citante, il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale è stato sempre assicurato da quest'ultima in virtù in una serie di proroghe del vecchio contratto.

L'articolo 12 del contratto prorogato prevedeva a favore del Comune una partecipazione agli utili d'impresa (interessenza) sul fatturato del gas venduto nella misura del 2.50%, a differenza della nuova convenzione nella quale la partecipazione del Comune sarebbe stata commisurata sull'utile lordo del fatturato, risultante dalla differenza fra le fatture di acquisto presso la SNAM e le fatture emesse dagli utenti (art. 25 convenzione accessiva alla concessione).

Il pagamento dell'interessenza risultava calcolata secondo il criterio dell'art. 12 fino al mese di marzo 94. Dal mese di aprile 94, la società di propria iniziativa, afferma il Sostituto Procuratore, modificando il criterio, corrispondeva l'interessenza quantificandola sulla differenza risultante tra l'importo del gas erogato e quello acquistato e non più su quella relativo al gas venduto. IL risultato di tale operazione, è stato, pertanto, quello di adottare il criterio dell'interessenza sull'utile lordo stabilito per il nuovo contratto, applicando nel contempo la percentuale più bassa, pari a 2,50%, previsto dal vecchio contratto prorogato fino al 6.11.95.

Tale variazione ha comportato come conseguenza un introito nelle casse comunali notevolmente inferiore a quello dovuto, secondo la tesi della Procura.

Il danno erariale è stato quantificato ponendo a confronto:

1- la differenza tra l'interessenza da corrispondere al 2,50% sull'importo del gas venduto all'utenza e quella effettivamente corrisposta al 2,50% sull'utile, quantificata dal mese di aprile 94 sino alla fine di validità del vecchio contratto prorogato al 6.11.95. Inoltre il danno andrebbe maggiorato, secondo le richieste della tutela erariale, dell'importo di £.23.798.469 quale mancata entrata relativa all'offerta migliorativa della SACEM, recepita con deliberazione del 03.08.95 e mai versata nelle casse del Comune;

2 - la differenza fra l'interessenza al 43,51% offerta in sede di gara dalla CPL Concordia in data 6 agosto 94 e successivamente respinta dalla Giunta Comunale con deliberazione n° 394 del 15 novembre 1994, e l'interessenza realmente corrisposta dalla SACEM con il nuovo contratto, pari a 10.21% sull'utile lordo del fatturato, quantificata dal 6.11.95. (da quando cioè è stato stipulato il nuovo contratto con la SACEM) fino al mese di giugno 1998. Tale maggiore interessenza è stata calcolata sul presupposto che se l'appalto fosse stato correttamente aggiudicato al migliore offerente, sarebbe stato possibile procedere alla stipula del contratto con la società CPL Concordia a condizioni nettamente migliori.

Per la Procura la canonica struttura dell'illecito amministrativo contabile è compiutamente integrata, in ogni aspetto, nella presente fattispecie: sussisterebbe il danno arrecato al Comune di San Colombano al Lambro, accertato sino al mese di giugno 98, e ripartito, si ripete, nelle seguenti due voci:

1. Lit. 76.258.739, quale differenza riscossa in meno per il comune fra la partecipazione all'utile (l'interessenza) calcolata al 2.50% sul fatturato e quella erroneamente calcolata e corrisposta pari al 2.50% sull'utile lordo del fatturato,( risultante dalla differenza tra l'importo del gas erogato e quello acquistato). Ciò secondo quella che viene ritenuta l'esatta interpretazione dell'art. 12 della vecchia convenzione, essendo stato il criterio di partecipazione all'utile lordo del fatturato introdotto successivamente dalla nuova convenzione (art. 25).

2. Lit. 606.604.84, quale danno da minore entrata corrispondente alla maggiore interessenza che il Comune avrebbe potuto ritrarre qualora, nel caso di una conduzione regolare della gara, la stessa fosse stata aggiudicata alla CPL Concordia che aveva presentato un'offerta oggettivamente migliore. Offerta successivamente respinta dalla Giunta Comunale con deliberazione 394 del 15/11/94 con cui il Comune aggiudicò la concessione alla SACEM.

Circa la colpevolezza dei convenuti, in citazione si afferma l'irritualità del mutamento delle condizioni contrattuali delle convenzione, nel punto della ripartizione degli utili - vedi sopra – e, per quanto attiene l'"iter" procedurale che ha portato all'assegnazione della nuova concessione, se ne sottolinea l'illogicità e l'incoerenza . Con decisione viene poi ritenuta destituita di fondamento l'attendibilità della perizia tecnica acquisita dall'Amministrazione consulenza tecnica svolta dal geometra F. Dice la Procura: " In realtà la valenza "rassicurante" della perizia tecnica non risulta così evidente. Infatti la perizia appare chiaramente contraddittoria se si considera che la stessa, al fine di escludere le offerte presentate da CPL Concordia e da S.I.M.E. in quanto considerate anomale e aggiudicare l'appalto alla SACEM, attesta il "precario stato di conservazione della rete causato da una cattiva conduzione e/o manutenzione dei precedenti concessionari". In altre parole si attribuisce la responsabilità del cattivo stato di conservazione degli impianti alla precedente concessionaria SACEM, al fine di aggiudicare sempre alla stessa la nuova concessione.

I convenuti ignorano inoltre che la delibera 394 del 15/11/1994, con la quale veniva approvata la consulenza tecnica e aggiudicata la concessione del servizio, riportava il parere negativo espresso dal Segretario comunale il quale sollevava delle perplessità proprio sulla consulenza tecnica evidenziando come "dai dati risultanti dallo studio prodotto dal consulente tecnico, NON risulta esternato un qualsivoglia criterio oggettivo tale da dimostrare l'intrinseca inaffidabilità delle singole voci attive e passive e da giustificare l'esclusione della migliore offerta".

Infine, stante quanto sopra detto, l'Organo requirente ritiene sussistente il rapporto causale tra i comportamenti descritti in narrativa e l'evento lesivo, rilevando la grave inosservanza di quei doveri di diligenza professionale e di perizia al cui rispetto sono tenuti i pubblici amministratori e dipendenti.

Circa il criterio per la ripartizione del danno, tenuto conto di un uguale ed omogeneo contributo causale delle singole condotte in ordine alla produzione del danno si esprime l'opinione che i comportamenti degli amministratori pubblici abbiano concorso con pari efficacia causale alla determinazione del pregiudizio sofferto dalle pubbliche finanze.

Pertanto, si ripete, il SPG citante ha chiesto a questa Sezione una pronuncia di condanna nei confronti dei convenuti nei seguenti termini:

· …………………., condanna al pagamento della somma di £. 76.258.739, in parti uguali fra loro;

· ……………., condanna al pagamento della somma di £. 606.604.849, in parti uguali fra loro.

In tesi difensiva i convenuti, tutti difesi dall'Avv.to Giovanni Spadea, affermano , quanto al danno addebitato in relazione a mutamento dell'interpretazione della convenzione, come detto mutamento rispondesse a chiara logica interpretativa della normativa di riferimento, al tempo stesso trovando conferma in sicuri canoni di logica economica. In tal senso, "partecipazione agli utili di impresa" non può che intendersi come cointeressenza agli utili netti della gestione dei servizi. Per quanto riguarda il preteso mancato versamento dell'importo di £ 23.798.469, per affermata offerta migliorativa, si sottolinea che tale danno è insussistente in fatto, dovendosi ravvedere nella fattispecie una disponibilittà della SACEM a riconoscere i disagi economici dell'Ente, intento poi raggiunto con successiva delibera del 10.10.1995, n. 368, che prevedeva un versamento, effettuato, di £ 30.000.000.

Quanto al nocumento relativo alla minore economicità - derivante dall'illegittimità nella conduzione della procedura di affidamento - della nuova concessione, i convenuti evidenziano l'insindacabilità nel merito delle scelte effettuate e la palese anomalia delle offerte presentate dalle ditte escluse. A suffragio delle argomentazioni allegano precedenti giurisprudenziali.

Posizione in parte a sé stante riveste P M, chiamata a rispondere anche della voce di danno da ultimo esposta, per la quale aveva espresso, in sede di parere di competenza del Segretario Comunale, opinione dissenziente.

Nella Pubblica udienza del 2.2.2000 detto fatto è stato riconosciuto dal Pubblico Ministero, che ha chiesto, di conseguenza, il discarico di tale addebito nei confronti della P, il cui nome è erroneamente comparso, secondo il SPG, in luogo di G, il quale sarebbe estraneo, invece, come il C, in ragione delle proprie competenze al danno quantificato in £ 76.258.739; lo stesso ha poi ribadito le formulazioni della citazione da lui redatta chiedendo, di conseguenza, che per la voce di danno sub B) venga considerata la responsabilità del G il cui nome doveva comparire in luogo della espungendo lo stesso dal novero dei presunti responsabili per l’ìllecito mutamento delle condizioni della convenzione di concessione.

L'avv.to Spadea, dal canto suo, ha illustrato ed articolato quanto esposto nelle memorie defensionali, sottolineando la legittimità delle scelte discrezionali effettuate dai convenuti

Valutato in

DIRITTO

Come da esposizione in narrativa, la vicenda sottoposta dall’Ufficio requirente all’attenzione di questo Giudice riguarda, principalmente, le ipotizzate gravi anomalie perpetrate nell’aggiudicazione della concessione di servizio pubblico di fornitura di gas metano da parte dell’Amministrazione comunale di S.Colombano al Lambro. La maggiore voce di danno, secondo la prospettazione della citazione, riguarda l’individuazione della vincitrice della procedura concorsuale in questione nella società precedente concessionaria del servizio, la Sacem s.r.l., benchè la stessa avesse presentato l’offerta peggiore, in termini di cointeressenza agli utili, ed in virtù della qualificazione anomala data alle proposte contrattuali avanzate dalle altre offerenti. Il confuso procedere dell’"iter" di formazione contrattuale ha comportato una necessaria sequenza di ritardi con proroga della concessione al precedente concessionario, sempre, dunque la Sacem, periodo durante il quale l’Organo citante non ha rilevato come danno individuabile quello risultante dalla differenza tra il miglior utile ricavabile da una tempestiva aggiudicazione al miglior offerente e le precedenti condizioni contrattuali, ma dalla modificazione, avvenuta "medio tempore" e "sine titulo ", delle condizioni di partecipazione agli utili garantite dall’originario concessionario all’Amministrazione comunale; evidentemente così ritenendo che l’aggrovigliarsi della procedura di verificazione dell’idoneità delle concorrenti fosse giustificata o comunque insindacabile poiché attinente alla discrezionalità della Giunta comunale.

Tanto premesso, appare al Collegio connotata da grave colpa il comportamento della Giunta comunale medesima nella vicenda che qui ne occupa. E ciò in ragione di una serialità di indici sintomatici che ora si passa ad illustrare, non senza aver denotato che, nella fattispecie di illecito in questione, anche il riferimento normativo operato non è estraneo a rilievi, dato che inconferente appare il richiamo – operato in sede di gara – all’art. 29 della legge n. 406 del 1991, poichè, per espressa dizione della legge stessa, il complesso normativo individuato riguarda gli appalti pubblici di lavori. Nel concreto atteggiarsi della vicenda, però, ben altri sono gli elementi di censura. In primo ordine, il riferirsi all’offerta economicamente vantaggiosa avrebbe comportato l’enunciazione, in sede preliminare, di dettagliati e motivati criteri di valutazione tali, da un lato da fungere da indicazione per le ditte concorrenti all’atto di predisposizione delle proposte contrattuali, dall’altro da porre in un ruolo non assorbente l’elemento prezzo ( si veda già TAR Sicilia sez. I, Catania, 3 giugno 1989, n. 687 e, "a fortiori" per il ragionamento svolto in tema di ambiguità delle dette indicazioni, Cons. Stato sez. VI, 27 maggio 1994, n. 866). Di fatto, però, è stato il dato del corrispettivo ad assumere esaustivo rilievo come è possibile constatare dalla laconica motivazione, apportata alla decisione, da parte della commissione aggiudicatrice, di sospendere le procedure concorsuali e di richiedere per iscritto giustificazioni alle ditte alle quali si addebitava il fatto di aver formulato offerte giudicate anomale. Pare a questo Giudice, in linea con la più accreditata giurisprudenza ( v. C.d.S 19 novembre 1992, n. 1337) che il potere della PA di escludere le offerte ritenute anormalmente basse rispetto alla prestazione da offrire, presuppone l'acquisizione delle giustificazioni delle ditte che hanno presentato tali offerte ed un provvedimento esaustivamente e dettagliatamente motivato, comportamento non posto in essere nel caso di specie; ed ancora, se si considera che la "Concordia" è una cooperativa, si deve affermare che non può essere ritenuta anomala l'offerta presentata da una ditta concorrente ad una gara per licitazione privata quando l'esiguità dei costi indicati può trovare giustificazione in considerazione di particolari circostanze quali la natura cooperativa della società ( CdS 1337\92, cit). Ed anche sul punto dell’individuazione del criterio discriminatore fra normalità e anomalia del solo elemento del prezzo vi sono rilievi da compiere. Nell’ambito della discrezionalità garantita dal riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione aggiudicatrice non ha adottato criteri assoluti, quali le indicazioni del settore di mercato di riferimento, per suffragare la qualifica di anomalia ma, ha, seppur in maniera implicita e commista ad altre valutazioni di cui fra poco si parlerà, fatto capo a considerazioni derivanti da meccanismi di carattere automatico, come il riferimento alla globalità delle offerte dei partecipanti alla gara: d’altro canto, detto riferimento risulta paradossale, poiché l’affermazione della più volte menzionata commissione aggiudicatrice, della necessità delle giustificazioni " in ragione delle offerte degli altri partecipanti alla gara" avrebbe dovuto condurre alle conclusioni opposte, dato che anomala allora, in quanto assolutamente non concorrenziale e notevolmente distaccantesi, sul lato della poca appetibilità della proposta, da un criterio di media, risulta essere quello della Sacem s.r.l., risultata poi vincitrice. Privo di ragionevolezza e, comunque, assolutamente inopportuno sotto il profilo delle garanzie di imparzialità e trasparenza della gara è poi l’altro riferimento alle "condizioni praticate dal concessionario attuale" che altri non era che uno dei tre concorrenti e quindi dette condizioni erano assolutamente inidonee ad assumere cifra di misura neutrale. La valutazione di ciascuna offerta, infatti, va compiuta in relazione ad una serie di variabili giuridico formali, proprie di ciascuna offerta, estremamente differenziate e che possono, in astratto, non coincidere per i vari concorrenti: l'Amministrazione deve, quindi, si ripete, chiedere giustificazioni circa l'offerta asseritamente anomala, e prendere in considerazione dettagliatamente tali giustificazioni, motivando puntualmente l'eventuale loro inattendibilità ( Cons. giust. Amm. Sicilia 21.11.1997, n. 501). Lo stesso vizio caratterizzato dal qualificare la predetta SACEM, da un lato come concorrente, dall’altro come concessionario di riferimento, quasi dovesse godere di una sorta di privilegio di priorità, connota la perizia del geometra F, acriticamente recepita dalla Giunta comunale, così come l’incarico allo stesso, sorto da un’altrettanta acritica ricezione della scarna ed incoerente motivazione della commissione aggiudicatrice, risulta privo della necessaria – secondo canoni della "diligentia quam in suis" – evidenziazione della ponderazione sottostante alla fiduciarietà della scelta stessa e delle direttive guida per lo svolgimento dell’incarico medesimo. Nel suo intrinseco contenuto, poi, la perizia in questione è risultata palesemente inattendibile, poiché viziata da incoerenza anche alle valutazioni del profano, soprattutto laddove assume come dato riduttivo del profitto l’obsolescenza e il cattivo stato di manutenzione delle apparecchiature, rilievo inconferente ai fini del sinallagma della stipulanda convenzione di concessione ma, casomai, ragione per una pretesa risarcitoria da inadempimento nei confronti del precedente concessionario, risultato poi, si ripete, vincitore anche della gara di cui si discute. Va ancora fatta menzione alla metodologia istruttoria del perito, priva di un adeguato livello di contraddittorio, con le conseguenti valutazioni delle ragioni delle ditte alle quali si chiedevano giustificazioni. In un contesto di grave colpevolezza, può non conferirsi valore determinante - se non confermare in questo giudice la scarsissima diligenza con cui fu esperita la procedura concorsuale- a quanto emergente dagli atti fascicolati circa il conflitto di interessi, o comunque una situazione non limpidamente imparziale, che viziava i comportamenti dell'assessore C E, defunto, il quale risultava presidente del Consorzio con attività esterna servizi pubblici integrativi ( CO.GE. SPI.) ove, come membro del consiglio di amministrazione vi era il consorte del Presidente del Consiglio di amministrazione della SACEM: la coppia, infatti, faceva parte del consiglio di amministrazione di impresa consorziata al Co.GE.SPI ( si veda, allora, TAR Lombardia, Brescia, n. 879\97).

A quanto detto va aggiunto, da ultimo, ma non con minore importanza, che in occasione della delibera n. 394 del 15.11.1995 nella quale la concessione di distribuzione del servizio di gas metano fu aggiudicata alla SACEM, l'oggetto di detta delibera fu portato all'ordine del giorno con il parere negativo - e con dettagliate motivazioni, di netta censura verso l'attendibilità della consulenza F - del segretario comunale la dott.ssa P M, convenuta sia per la voce di danno di cui trattasi che per quella che si andrà a vagliare. L'espressione di dissenso vale ad escludere in maniera categorica - e d'altronde in tal senso si è espresso il Pubblico Ministero in udienza, ritirando parte degli addebiti di cui in citazione nei confronti del segretario comunale in menzione - ogni responsabilità da parte della sig. ra P.

Non così per i componenti della giunta comunale che hanno votato con assenso la delibera di aggiudicazione - va data ampia e rigorosa motivazione del dissenso rispetto al parere di tecnica e di legittimità ( Corte dei conti, Sez Con. Enti, n. 120\1998) - e che debbono rispondere del danno erariale individuato, secondo la richiesta della Procura, nella differenza fra l'offerta migliorativa della CPL Concordia (43,51%) e quella attuata, con l'aggiudicazione, dalla SACEM ( 10,21%) a decorrere dall'esecuzione del rapporto concessorio, dall'8.11.1995 al mese di giugno 1998, ed ammontante a £. 606.604.849; di questo debbono rispondere…………………, in ragione di un quinto ciascuno del nocumento arrecato ( nella delibera in questione, su sette presenti, due , Ferrari e Ferrandi votarono in senso negativo), poiché, secondo consolidata giurisprudenza ( Corte dei conti SSRR n. 30\98; 4\99\QM), sorta in ragione di espressa disposizione di legge, in caso di illecito gravemente colposo, con esclusione del dolo, che comporta solidarietà, ciascuno risponde del danno causalmente ricollegabile alla propria condotta: è evidente, quindi, che i convenuti non debbono farsi carico delle conseguenze dell'operato degli assessori C ed E, deceduti e di G, non citato sul punto dalla Procura, e nei confronti del quale è inammissibile, poichè trattasi assolutamente di "mutatio libelli" sotto il profilo soggettivo, la formulazione della pretesa erariale ad opera del Pubblico Ministero in udienza. Va resa estranea alla richiesta della Procura, si ripete, il segretario comunale Pagliarulo Marta, per quanto sopra detto..

E' accolta, nei limiti di quanto si dirà, anche l'altro punto della pretesa della Procura, e relativa ad un repentino mutamento delle condizioni contrattuali ad opera della SACEM, la quale dall’aprile1994, mutando la precedente prassi contrattuale, ha iniziato a corrispondere il 2,50% contrattualmente promesso al Comune, commisurando lo stesso sugli utili netti e non sul fatturato lordo.

E’ difficile comprendere le ragioni del mutamento, così come illegittima appare la procedura attraverso la quale ciò è avvenuto, priva di idonei ed identificabili atti decisori bilaterali, regolari per competenza e forma.

Tesi di difesa argomentano da una proposta interpretazione dell’art.12 della convenzione concessoria la quale, con la dizione (sotto la rubricazione "partecipazione agli utili") "In base a quanto stabilito al punto 4 dell’art.265 del T.U.F.L. 14.9.1931, e per la concessione della proroga, il Comune partecipa agli utili di impresa sul fatturato del gas venduto nella misura dell’1% dal 1.1.1980 e del 2,50% dal 1.1.1984", andrebbe, seguendo il riferimento letterale della "partecipazione agli utili" ( netti ) e secondo usuali canoni di logica economica, intesa come doverosa applicazione della percentuale del 2,50% sugli utili netti medesimi.

Il Collegio non conviene con una siffatta interpretazione, da ritenersi artificiosa e pretestuosa.

Innanzitutto mette qui conto rilevare come di difficile comprensione risulti il "revirement" interpretativo dopo una lunga ( e legittima, anzi dovuta) prassi in senso diverso, utilizzando modalità di cointeressenza cui faceva riferimento il nuovo schema di convenzione di concessione, ove , però, la percentuale competitiva ed approssimabile ai valori di mercato è risultata, come d’altronde si evince dalle risultanze di gara, nettamente più alta, anche con riferimento all’offerta della sola SACEM, la più bassa di quelle proposte, quasi a voler dimostrare, accostando le modalità esecutive della vecchia convenzione a quelle della nuova come, anche in ragione dell’atteggiarsi concreto della vecchia concessione, le offerte giudicate anomale apparissero giustificatamente spropositate. Sul punto della corretta interpretazione, quale dato decisivo e dirimente, va detto che l’articolo 12 della convenzione, sopra citato, distingue chiaramente, nel suo esprimersi, la finalità di "partecipazione agli utili", con le modalità per ottenere l’effetto stesso ovvero il riferimento al "(partecipa agli utili di impresa sul) fatturato del gas venduto nella misura del…………2,50% dal 1.1.1984"; il richiamo, poi, al comma 4 dell’art. 265 del T.U.F.L. 14.9.1931 altro non può valere che come esplicitazione della fonte normativa che legittima e propone l’utilizzo del metodo della cointeressenza come equivalente del canone concessorio. Ancora è opportuno rilevare che, anche ipotizzando una (peraltro inesistente) oscurità dell’espressione letterale del citato art. 12, si sarebbe imposto il canone interpretativo, da utilizzarsi in connubio con quello letterale, del comportamento delle parti (arg. ex art. 1362 C.C) che, in questo caso, pacificamente avevano applicato la percentuale del 2,50% sul fatturato.

I convenuti, responsabili in ragione delle loro competenze, direttamente concernenti la gestione e gli introiti della concessione di servizio pubblico di cui si va discutendo, escluso quindi il G ed il C, rispetto all’indicazione della Procura, per evidente errore materiale, devono rispondere perciò della somma addebitata in citazione, defalcata di £ 30.000.000 - ma comprensiva anche del consolidato titolo di credito della somma di £ 23.798.469 - versate dalla Sacem, senza che possa arguirsi il preciso titolo giuridico della debenza ( quasi a voler attenuare i lauti guadagni derivanti dalle mutate condizioni contrattuali o la cattiva manutenzione delle condutture), dazione che, però, attiene alla medesima vicenda di cui si discute. Com'è noto, infatti, l'art. 1 bis della l. 20\94, come modificato dalla l. 639\96, impone di tener conto dei vantaggi conseguiti dall'Ente danneggiato o dalla collettività amministrata ( per una esplicazione del principio Corte dei conti Sez. Lombardia, n.329\98).

Riassumendo, quindi, con riferimento ai profili di nocumento prospettati dalla Procura:

per la voce di danno sub A) individuabile, stante quanto sopra detto in £ 46.258.739, devono rispondere …………., nessuna censura essendo ravvisabile nel C e nel G, per i motivi sopra menzionati;

per la voce di danno sub B), verificata la sostanziale estraneità dalla pretesa erariale nei confronti della P, e assolta quindi, sul punto, la stessa, vanno condannati, per un quinto ciascuno della somma £ 606.604.849…………..

La condanna alle spese segue la soccombenza

P.Q.M.

La Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Regione Lombardia

C F, G G B

previa assoluzione di P M, R C e C F, per un quinto ciascuno della somma di £ 606.604.849, sempre in favore dell'Amministrazione comunale di S. C al L .

A ciascuna somma va aggiunta la rivalutazione più gli interessi dalla condanna al soddisfo.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza, con ripartizione proporzionale secondo l'entità della condanna comminata

Compensa le spese di giudizio.

Così deciso in Milano, nelle camera di Consiglio del giorno 15.3.2000.

IL PRESIDENTE

SENTENZA pubbicata nella publica udienza del giorno 4.10.2000, ai sensi dell’art. 23 del TU 1038 del 1933.