n. 3-2003 - © copyright.
n. 3-2003
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CORTE DI GIUSTIZIA CE, SEZ. VI - Sentenza 27 febbraio 2003 nel procedimento C-327/00 - Pres. Puissochet - Santex S.p.A. c. Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia - Oggetto : «Direttiva 93/36/CEE - Appalti pubblici di forniture - Direttiva 89/665/CEE - Procedure di ricorso in materia di appalti pubblici - Termine di decadenza - Principio di effettività»
Giustizia amministrativa - Ricorso giurisdizionale - Termine per l’impugnazione - Disapplicazione delle norme nazionali che, prevedendo una decadenza, impediscono l’impugnazione di atti amministrativi - Nel caso di bandi di gara contrastanti con il diritto comunitario - Necessità.
La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE (che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE (che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi), deve essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorità - impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un'impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità (1).
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(1) Con la sentenza in rassegna, la Corte del Lussemburgo, nel recepire le conclusioni del'Avvocato generale Alber (riportate in calce al testo della sentenza), ha definito la prima questione sottopostale dalla III Sezione del T.A.R. Lombardia (con ordinanza 8 agosto 2000, n. 234, riportata dopo le conclusioni dell'Avvocato generale), in materia di disapplicazione del bando in sede d'impugnazione dell'aggiudicazione.
Sia pure nei limiti del divieto d'impedire o gravemente ostacolare l'esercizio di una pretesa di rango comunitario, la Corte ha fatto obbligo al giudice nazionale di disapplicare in una materia, in precedenza rigidamente esclusa dal Consiglio di Stato per l'assunta natura non regolamentare del bando.
Purtroppo la Corte non ha risposto al secondo quesito avanzato con l’ordinanza di rimessione, con cui si richiedeva di stabilire se sia o meno possibile l'applicazione ex officio del diritto comunitario: sia pure in assenza di risposta ad hoc, la conclusione affermativa al primo quesito ha implicitamente definito anche il secondo, proprio perché era una norma comunitaria che doveva (e deve ora) essere applicata ex officio in quel processo.
SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione)
27 febbraio 2003 (1)
«Direttiva 93/36/CEE - Appalti pubblici di forniture - Direttiva 89/665/CEE - Procedure di ricorso in materia di appalti pubblici - Termine di decadenza - Principio di effettività»
Nel procedimento C-327/00,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, a norma dell'art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, nella causa dinanzi ad esso pendente tra
Santex SpA
e
Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia,
con l'intervento di:
Sca Mölnlycke SpA,
Artsana SpA
e
Fater SpA,
domanda vertente sull'interpretazione dell'art. 22 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), e dell'art. 6, n. 2, UE,
LA CORTE (Sesta Sezione),
composta dal sig. J.-P. Puissochet, presidente di sezione, dai sigg. R. Schintgen e V. Skouris (relatore), dalla sig.ra F. Macken e dal sig. J.N. Cunha Rodrigues, giudici,
avvocato generale: sig. S. Alber
cancelliere: sig. H.A. Rühl, amministratore principale
viste le osservazioni scritte presentate:
- per il governo italiano, dal sig. U. Leanza, in qualità di agente, assistito dal sig. M. Fiorilli, avvocato dello Stato;
- per il governo francese, dalla sig.ra A. Bréville-Viéville e dal sig. G. de Bergues, in qualità di agenti;
- per il governo austriaco, dal sig. H. Dossi, in qualità di agente;
- per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. M. Nolin e R. Amorosi, in qualità di agenti,
vista la relazione d'udienza,
sentite le osservazioni orali del governo italiano, del governo francese e della Commissione all'udienza del 6 dicembre 2001,
sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 7 febbraio 2002,
ha pronunciato la seguente
1.
Con ordinanza 23 giugno 2000, pervenuta nella cancelleria della Corte il 4 settembre seguente, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha proposto, a norma dell'art. 234 CE, due questioni pregiudiziali vertenti sull'interpretazione dell'art. 22 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), e dell'art. 6, n. 2, UE.
2.
Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia tra la società Santex SpA (in prosieguo: la «Santex») e l'Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (in prosieguo: l'«USL»), avente ad oggetto una procedura di gara relativa ad un appalto di forniture.
Contesto normativo
Normativa comunitaria
3.
L'art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»), dispone quanto segue:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per
garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE
4.
Ai sensi dell'art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
(...)
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione».
5.
La direttiva 93/36 ha abrogato la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1). I riferimenti fatti dall'art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, in particolare alla direttiva così abrogata, vanno considerati come fatti alla direttiva 93/36, a norma dell'art. 33, secondo comma, di quest'ultima.
6.
L'art. 22 della direttiva 93/36 stabilisce:
«1. In linea di massima, la prova della capacità finanziaria ed economica del fornitore può essere fornita mediante una o più delle seguenti referenze:
(...)
c) una dichiarazione del fatturato globale dell'impresa e del fatturato per le forniture cui si riferisce l'appalto relativo agli ultimi tre esercizi finanziari.
2. Le amministrazioni precisano, nel bando di gara o nell'invito a presentare offerte, la referenza o le referenze di cui al paragrafo 1 da esse scelte, nonché le eventuali altre referenze da presentare.
3. Qualora, per giustificati motivi, non sia in grado di presentare le referenze richieste dall'amministrazione, il fornitore è ammesso a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento che l'amministrazione stessa ritenga appropriato».
Normativa nazionale
7.
L'art. 22 della direttiva 93/36 è stato recepito nell'ordinamento italiano mediante l'art. 13 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, intitolato «Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE» (GURI n. 188 dell'11 agosto 1992, Supplemento ordinario n. 104, pag. 5; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 358/1992»). Tale articolo prevede quanto segue:
«1. La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
(...)
c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, realizzate negli ultimi tre esercizi.
2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara quali dei documenti indicati al comma 1 devono essere presentati, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. (...)
3. Se il fornitore non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall'amministrazione».
8.
L'art. 36, primo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, contenente il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato (GURI n. 158 del 7 luglio 1924; in prosieguo: il «regio decreto n. 1054/1924»), l'applicazione del quale è stata estesa ai tribunali amministrativi per effetto dell'art. 19 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, relativa all'«Istituzione dei tribunali amministrativi regionali» (GURI n. 314 del 13 dicembre 1971, pag. 7891), così recita:
«Fuori dei casi nei quali i termini siano fissati dalle leggi speciali, relative alla materia del ricorso, il termine per ricorrere al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale è di giorni 60 dalla data in cui la decisione amministrativa sia stata notificata nelle forme e nei modi stabiliti dal regolamento, o dalla data in cui risulti che l'interessato ne ha avuta piena cognizione (...)».
9.
L'art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, «Legge sul contenzioso amministrativo» (in prosieguo: la «legge n. 2248/1865»), è formulato nei seguenti termini:
«In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi».
Controversia principale e questioni pregiudiziali
10.
Risulta dall'ordinanza di rinvio che in data 23 ottobre 1996 l'USL pubblicava nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee un bando di gara per la fornitura diretta a domicilio di prodotti assorbenti per l'incontinenza, per l'importo annuo presunto di ITL 1 067 372 000.
11.
Tale bando conteneva una clausola in base alla quale sarebbero state ammesse alla gara soltanto le imprese che avessero realizzato «un fatturato complessivo nell'ultimo triennio almeno triplo, per servizio identico a quello oggetto della gara, rispetto all'importo annuo presunto posto a base d'asta» (in prosieguo: la «clausola controversa»).
12.
Con lettera 25 novembre 1996 la Santex segnalava all'amministrazione aggiudicatrice che la suddetta clausola del bando di gara configurava a suo avviso un'indebita restrizione della concorrenza. Essa precisava che, tenuto conto della recentissima introduzione di questo tipo di servizio da parte delle aziende sanitarie locali, l'applicazione della suddetta clausola avrebbe comportato un vantaggio ingiustificato a favore dell'impresa che aveva vinto l'appalto in occasione della precedente procedura di gara, nonché l'esclusione di numerosi concorrenti, tra i quali anche la ricorrente, malgrado quest'ultima avesse raggiunto nell'ultimo anno un fatturato complessivo pari al doppio dell'importo annuo presunto della fornitura oggetto dell'appalto.
13.
In seguito a tali rilievi, l'USL rinviava la valutazione delle offerte e chiedeva agli offerenti l'invio di documentazione integrativa, affermando che la clausola controversa poteva interpretarsi come riferita al fatturato complessivo delle imprese interessate. Il fatturato relativo alle forniture di prodotti identici a quelli oggetto dell'appalto in questione sarebbe stato considerato non come un requisito di ammissione alla gara, bensì soltanto come un criterio utile ai fini della valutazione della qualità delle offerte.
14.
Tale interpretazione veniva contestata dalla ditta Sca Mölnlycke SpA (in prosieguo: la «Mölnlycke»), che aveva ottenuto l'appalto relativo alla fornitura di prodotti identici per il periodo precedente. Tale impresa inviava una lettera alla USL, pretendendo il puntuale rispetto della clausola controversa.
15.
Con lettera 24 gennaio 1997 l'USL, accogliendo implicitamente il suddetto rilievo della Mölnlycke, richiedeva nuovamente agli offerenti di comunicarle il fatturato da essi realizzato per forniture di prodotti identici a quelli oggetto dell'appalto in questione, nonché l'elencazione delle aziende sanitarie alle quali tali prodotti erano stati forniti.
16.
Il 20 febbraio 1997 l'USL adottava una decisione che escludeva dalla procedura di gara tutte le imprese che non soddisfacevano il requisito economico enunciato dalla clausola controversa, fra le quali la Santex (in prosieguo: la «decisione di esclusione»). Con decisione 8 aprile 1997 (in prosieguo: la «decisione di aggiudicazione») l'appalto veniva aggiudicato alla Mölnlycke.
17.
La Santex, ritenendo che, qualora fosse stata ammessa alla gara, avrebbe ottenuto l'aggiudicazione dell'appalto, proponeva dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia un ricorso diretto a ottenere l'annullamento, in particolare, della decisione di esclusione nonché della decisione di aggiudicazione e del bando di gara per violazione di legge ed eccesso di potere. Inoltre essa chiedeva, a titolo di provvedimenti provvisori, la sospensione dell'esecuzione degli atti così impugnati.
18.
L'USL e la Mölnlycke, costituitasi in giudizio nella causa principale, eccepivano la tardività dell'impugnazione del bando di gara. Orbene, solamente il suddetto bandoavrebbe arrecato un pregiudizio diretto alla Santex impedendole di partecipare alla procedura di gara.
19.
Con ordinanza cautelare 29 maggio 1997 il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia disponeva la sospensione dell'esecuzione degli atti impugnati. Esso affermava che, anche a ritenere tardiva l'impugnazione del bando di gara, si sarebbe dovuto procedere in ogni caso alla disapplicazione della clausola controversa a motivo della violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza.
20.
Con ordinanza 29 agosto 1997 il Consiglio di Stato italiano annullava la suddetta ordinanza del giudice a quo.
21.
Dopo la conclusione del procedimento cautelare, l'USL stipulava con la Mölnlycke il contratto.
22.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, al quale il Consiglio di Stato ha rinviato il fascicolo ai fini della definizione nel merito, sostiene, nell'ordinanza di rinvio, che la clausola controversa limita il diritto d'accesso alla gara in violazione dell'art. 22 della direttiva 93/36, testualmente ripreso dall'art. 13 del decreto legislativo n. 358/1992.
23.
Il giudice a quo osserva in particolare che la detta clausola viola i principi di proporzionalità e di non discriminazione, in quanto eccede le esigenze di verifica della capacità economica e finanziaria degli offerenti. Tale clausola concederebbe in tal modo un privilegio ingiustificato in favore delle imprese dominanti del mercato, in danno di quanti siano in grado di documentare aliunde la propria affidabilità.
24.
Il suddetto giudice considera tuttavia di dover preliminarmente statuire in ordine all'eccezione di irricevibilità sollevata dall'USL e dalla Mölnlycke. A tale proposito esso rileva che se fosse vero che la clausola controversa ha impedito alla Santex di partecipare alla gara sin dalla fase del bando di gara, bisognerebbe concludere che tale clausola avrebbe dovuto essere impugnata nel termine di 60 giorni dalla data in cui la Santex ne ha avuto conoscenza, come previsto dall'art. 36 del regio decreto n. 1054/1924.
25.
Il giudice a quo rileva che, fondandosi sull'art. 5 della legge n. 2248/1865, il Consiglio di Stato ha affermato, in via generale, che il giudice amministrativo può - al pari del giudice ordinario - disapplicare la norma regolamentare contrastante con una fonte sovraordinata e incidente su un diritto soggettivo.
26.
Tuttavia, risulterebbe dalla giurisprudenza costante del Consiglio di Stato in materia di appalti pubblici che gli atti immediatamente lesivi del diritto di partecipazione alla gara debbono essere impugnati nell'ordinario termine didecadenza di 60 giorni, superato il quale non si configura alcuna ulteriore possibilità di disapplicazione degli stessi bandi o di loro clausole.
27.
Orbene, il giudice a quo sostiene che il principio di cui all'art. 5 della legge n. 2248/1865 dovrebbe applicarsi anche alle clausole contenute in un bando di appalto pubblico che sono in contrasto con il diritto comunitario. Il detto giudice afferma che, al fine di assicurare l'effettività della tutela giurisdizionale dei diritti garantiti dall'ordinamento giuridico comunitario, esso deve avere la possibilità di disapplicare la clausola controversa, a prescindere dall'osservanza delle norme processuali nazionali.
28.
Secondo il giudice a quo, i fatti della causa principale appaiono tali da legittimare un diniego di applicazione della clausola controversa, conformemente alla tesi esposta al punto precedente. Da un lato, esso rileva che l'USL fece intendere alla Santex che la clausola controversa sarebbe stata interpretata in modo restrittivo ovvero riformulata nel corso della procedura di gara. In tal modo l'USL avrebbe creato una situazione di incertezza pregiudizievole ai fini della tempestiva impugnazione e reso così eccessivamente difficile, se non impossibile, l'applicazione del diritto comunitario alla procedura di aggiudicazione dell'appalto di forniture di cui trattasi nella causa principale.
29.
Dall'altro, il suddetto giudice afferma che la valutazione dell'illegittimità degli atti impugnati nella causa principale è funzionale all'interesse dell'amministrazione, che è quello di aprire la gara al maggior numero di concorrenti possibile.
30.
Il Tribunale
amministrativo regionale per la Lombardia ritiene peraltro utile esaminare
questa problematica alla luce della tutela giurisdizionale dei diritti
fondamentali sancita dagli artt.
31.
Alla luce di tutto quanto sopra considerato, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l'art. 22 della direttiva 93/36/CEE del 14.6.1993 sia interpretabile nel senso che le competenti giurisdizioni nazionali siano obbligate a tutelare i cittadini dell'Unione lesi da atti adottati in violazione del diritto comunitario, ricorrendo in particolare all'istituto della disapplicazione previsto dall'art. 5 della legge nazionale 20.3.1865, n. 2248, anche nei confronti delle clausole del bando di gara contrastanti con il diritto comunitario, ma non impugnate entro i brevi termini di decadenza previsti dal diritto processuale nazionale per applicare ex ufficio il diritto comunitario, ogni volta che possa essere riscontrato che, da una parte, l'applicazione di quest'ultimo sia stata gravemente impedita o comunque difficoltata e, dall'altra, ricorra un interesse pubblico di matrice comunitaria o nazionale che tale applicazione giustifichi.
2) Se alla stessa conclusione conduca l'art. 6, n. 2, UE che, nel
codificare il rispetto da parte dell'Unione dei diritti fondamentali garantiti
dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio dell'effettività della
tutela giurisdizionale stabilito dagli artt.
Sulla prima questione
Osservazioni presentate alla Corte
32.
Il governo italiano rileva che è il principio della certezza del diritto quello che giustifica l'inoppugnabilità di un bando di gara una volta che sono decorsi oltre 60 giorni dalla sua pubblicazione. In caso contrario, verrebbe arrecato pregiudizio alle legittime aspettative dei concorrenti convinti della regolarità della gara di appalto.
33.
Richiamando la giurisprudenza della Corte secondo cui, in mancanza di una disciplina comunitaria, spetterebbe all'ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario aventi effetto diretto, il governo italiano afferma che la normativa nazionale in questione nella causa principale soddisfa le condizioni stabilite dalla suddetta giurisprudenza. Esso nota, in particolare, che l'ordinamento italiano non effettua alcuna discriminazione, poiché qualsiasi violazione di una norma - sia nazionale che comunitaria - ad opera di un atto amministrativo può comportare l'annullamento di tale atto, e che nessun ostacolo impedisce l'effettiva applicazione del diritto comunitario.
34.
Il governo italiano sostiene altresì che ove si consentisse al giudice nazionale, nel caso in cui l'atto illegittimo sia impugnato per violazione del diritto comunitario, di disapplicare le norme processuali nazionali, ciò porterebbe ad un'ingiustificata differenziazione della tutela dei diritti dei singoli a seconda che tali diritti derivino dal diritto comunitario o dal diritto interno.
35.
Il governo francese ritiene che un giudice nazionale non sia obbligato a verificare d'ufficio la compatibilità di un atto di diritto interno con una norma comunitaria, nel caso in cui l'atto suddetto non sia stato impugnato entro il termine previsto dalle norme di procedura nazionali.
36.
Le norme di decadenza di cui trattasi nella causa principale costituirebbero norme di ordine pubblico, che debbono essere osservate dalle parti e dal giudice nazionale. In particolare, il termine di decadenza di 60 giorni sarebbe diretto ad applicare il principio della certezza del diritto circoscrivendo e limitando nel tempo la facoltà di impugnare le clausole di un bando di gara. Tale termine non renderebbe praticamente impossibile od eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario.
37.
Secondo il governo francese, solo nell'ipotesi in cui l'autorità aggiudicatrice avesse contribuito, con il suo comportamento, all'inosservanza del termine di decadenza sarebbe configurabile che all'interessato fosse riconosciuta, oltre alla possibilità di ottenere un indennizzo per il pregiudizio subito, la facoltà di proporre un ricorso dopo la scadenza del detto termine. Tuttavia il detto governo rileva che, nella fattispecie della causa principale, la Santex non poteva ignorare la necessità di introdurre nei termini, a titolo precauzionale, un ricorso avverso il bando di gara d'appalto controverso nella causa principale, pur continuando le sue discussioni con l'autorità aggiudicatrice.
38.
Il governo austriaco ritiene che con la prima questione pregiudiziale il giudice a quo intenda stabilire se le norme comunitarie in materia di appalti pubblici ostino all'applicazione di norme di diritto nazionale a carattere preclusivo. Esso ne deduce che occorre far riferimento alla direttiva 89/665.
39.
Dato che tale direttiva non conterrebbe alcuna norma che subordini la presentazione di ricorsi relativi a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a termini di decadenza, gli Stati membri potrebbero disciplinare tale materia alla duplice condizione che gli obiettivi della detta direttiva non siano elusi e che siano rispettati i principi di effettività e di parità di trattamento sanciti dal Trattato CE.
40.
Il governo austriaco aggiunge che le norme nazionali di cui trattasi nella causa principale hanno per effetto non solo di accelerare il procedimento di gara, ma anche quello di ridurre il rischio di abuso di ricorsi, favorendo la tutela dei diritti degli offerenti nel loro complesso. Tali norme non arrecherebbero alcun pregiudizio ai principi di effettività e di parità. Pertanto, la direttiva 89/665 non osterebbe alla loro applicazione.
41.
Riguardando la controversia della causa principale un appalto pubblico, anche secondo la Commissione occorre esaminare la prima questione alla luce della direttiva 89/665.
42.
A tale proposito, essa rileva che la suddetta direttiva prevede l'obbligo per gli Stati membri di provvedere affinché le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici possano formare oggetto di ricorsi efficaci e rapidi che permettano di annullarle qualora illegittime, indipendentemente dal fatto che una decisione precedente sia stata o meno impugnata nei termini previsti. Orbene, i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione costituirebbero decisioni dell'autorità aggiudicatrice nel senso fatto proprio dalla direttiva.
Giudizio della Corte
43.
A titolo
preliminare occorre rammentare che, come rilevato ai punti
44.
Tuttavia, come precisato nell'ordinanza di rinvio, il suddetto giudice non può dichiarare ricevibile il ricorso della causa principale se applica le norme processuali nazionali in forza delle quali, una volta decorso il termine previsto per l'impugnazione di un bando di gara, sono irricevibili anche tutti i motivi di diritto che sono stati dedotti in ordine all'asserita illegittimità di tale bando al fine di contestare un altro provvedimento dell'autorità aggiudicatrice.
45.
Inoltre, risulta dall'ordinanza di rinvio che il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia considera che il comportamento dell'autorità aggiudicatrice nella causa principale ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario all'offerente leso dalla clausola controversa.
46.
Risulta dunque che il giudice a quo chiede che gli sia chiarito se, alla luce di quanto esposto, sia tenuto in forza del diritto comunitario, a disapplicare le norme nazionali di decadenza, al fine di dichiarare ricevibile il motivo relativo a una violazione del diritto comunitario da parte della clausola controversa, addotto a sostegno dell'impugnazione di decisioni successivamente adottate dall'autorità aggiudicatrice sulla scorta di tale clausola.
47.
Orbene, occorre rilevare al riguardo che la direttiva 93/36 non disciplina le forme di controllo giurisdizionale delle decisioni adottate nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, ma che si tratta di materia disciplinata unicamente dalla direttiva 89/665. Quest'ultima stabilisce i requisiti minimi che le procedure d'impugnazione previste dagli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare per garantire l'osservanza delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici.
48.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la prima questione va intesa come diretta a stabilire, in sostanza, se la direttiva 89/665 debba essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorità - impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un'impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità.
49.
Per rispondere alla questione così riformulata, occorre rammentare che la Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi in via generale sulla compatibilità con la direttiva 89/665 di norme nazionali che prevedono termini di decadenza per leimpugnazioni avverso decisioni delle autorità aggiudicatrici di cui alla detta direttiva.
50.
Infatti, al punto 79 della sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a. (non ancora pubblicata nella Raccolta), la Corte ha statuito che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine all'uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso debba essere sollevata nel medesimo termine, a pena di decadenza, di modo che, scaduto tale termine, non è più possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarità, a condizione che il termine in parola sia ragionevole.
51.
In particolare,
la Corte ha constatato che, sebbene spetti all'ordinamento nazionale di ogni
Stato membro definire le modalità relative al termine di ricorso destinate ad
assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai
candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni
aggiudicatrici, tali modalità non devono mettere in pericolo l'effetto utile
della direttiva 89/665, la quale è intesa a garantire che le decisioni
illegittime di tali amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un
ricorso efficace e quanto più rapido possibile (sentenza Universale-Bau e a.,
cit., punti 71,
52.
E' in tale contesto che la Corte ha rilevato che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza risponde, in linea di principio, all'esigenza di effettività derivante dalla direttiva 89/665, in quanto costituisce l'applicazione del principio della certezza del diritto (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 76).
53.
Si deve pertanto verificare se il termine di decadenza di cui trattasi nella causa principale risponda alle esigenze della direttiva 89/665, come elaborate dalla giurisprudenza ricordata ai punti 50-52 della presente sentenza.
54.
A tale proposito occorre rilevare, da un lato, che il termine di decadenza di 60 giorni applicabile in materia di appalti pubblici in forza dell'art. 36, n. 1, del regio decreto n. 1054/1924, come interpretato dal Consiglio di Stato, risulta ragionevole sotto il profilo sia dell'obiettivo della direttiva 89/665 sia del principio della certezza del diritto.
55.
Dall'altro, occorre constatare che un tale termine, che decorre dalla data di notifica dell'atto o dalla data in cui risulta che l'interessato ne ha avuto piena conoscenza, è conforme anche al principio d'effettività, in quanto non è idoneo, di per sé, a rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti eventualmente riconosciuti all'interessato dal diritto comunitario.
56.
Tuttavia, ai fini dell'applicazione del principio d'effettività, ciascun caso in cui si pone la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l'applicazione del diritto comunitario dev'essere esaminatotenendo conto, in particolare, del ruolo di detta norma nell'insieme del procedimento, nonché dello svolgimento e delle peculiarità di quest'ultimo (v. sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93, Peterbroeck, Racc. pag. I-4599, punto 14).
57.
Pertanto, se un termine di decadenza come quello della causa principale non è, di per sé, contrario al principio di effettività, non si può escludere che, nelle particolari circostanze della causa sottoposta al giudice a quo, l'applicazione di tale termine possa comportare una violazione del detto principio.
58.
In tale prospettiva, occorre prendere in considerazione il fatto che, nel caso di specie, sebbene la clausola controversa sia stata portata a conoscenza degli interessati all'atto della pubblicazione del bando di gara, l'autorità aggiudicatrice, con il suo comportamento, ha creato uno stato d'incertezza in ordine all'interpretazione da dare a tale clausola e che questa incertezza è stata dissipata solo con l'adozione della decisione di esclusione.
59.
Infatti, come risulta dalle informazioni fornite dal giudice a quo, l'USL all'inizio ha lasciato intendere che avrebbe tenuto conto delle riserve espresse dalla Santex e che non avrebbe applicato nella fase dell'ammissione delle offerte il requisito economico di cui alla clausola controversa. Soltanto con la decisione di esclusione, che ha estromesso dalla procedura di gara tutti gli offerenti che non rispondevano al detto requisito, l'autorità aggiudicatrice ha espresso la sua posizione definitiva sull'interpretazione della clausola controversa.
60.
Si deve pertanto riconoscere che, nella fattispecie principale, l'offerente leso ha potuto conoscere l'effettiva interpretazione della detta clausola del bando di gara da parte dell'autorità aggiudicatrice soltanto quando è stato informato della decisione di esclusione. Orbene, tenuto conto del fatto che, a quel punto, il termine previsto per l'impugnazione del detto bando era già scaduto, tale offerente è stato privato, per effetto delle norme di decadenza, di qualsiasi possibilità di far valere in giudizio, nei confronti di successive decisioni arrecantigli pregiudizio, l'incompatibilità di tale interpretazione con il diritto comunitario.
61.
Nella fattispecie principale, si può affermare che il comportamento mutevole dell'autorità aggiudicatrice, vista l'esistenza di un termine di decadenza, ha reso eccessivamente difficile per l'offerente leso l'esercizio dei diritti conferitigli dall'ordinamento giuridico comunitario.
62.
Poiché solamente il giudice a quo è competente a interpretare e applicare la normativa nazionale, spetta ad esso, in circostanze quali quelle della causa principale, interpretare, per quanto possibile, le norme che prevedono tale termine di decadenza in modo da garantire il rispetto del principio di effettività derivante dalla direttiva 89/665.
63.
Come risulta dalla giurisprudenza della Corte, infatti, spetta al giudice nazionale conferire alla legge nazionale che è chiamato ad applicare un'interpretazione per quanto possibile conforme ai precetti del diritto comunitario (v., in particolare, sentenze 5 ottobre 1994, causa C-165/91, Van Munster, Racc. pag. I-4661, punto 34, e 26 settembre 2000, causa C-262/97, Engelbrecht, Racc. pag. I-7321, punto 39).
64.
Se una tale applicazione conforme non è possibile, il giudice nazionale ha l'obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, eventualmente disapplicando ogni disposizione nazionale la cui applicazione, date le circostanze della fattispecie, condurrebbe a un risultato contrario al diritto comunitario (v., in particolare, sentenze 5 marzo 1998, causa C-347/96, Solred, Racc. pag. I-937, punto 30, e Engelbrecht, cit., punto 40).
65.
Ne consegue che, in circostanze quali quelle della causa principale, spetta al giudice a quo assicurare il rispetto del principio di effettività derivante dalla direttiva 89/665, applicando il proprio diritto nazionale in modo tale da consentire all'offerente leso da una decisione dell'autorità aggiudicatrice, adottata in violazione del diritto comunitario, di conservare la possibilità di addurre motivi di diritto inerenti a tale violazione a sostegno di impugnazioni avverso altre decisioni dell'autorità aggiudicatrice, ricorrendo, se del caso, alla possibilità, derivante secondo il suddetto giudice dall'art. 5 della legge n. 2248/1865, di disapplicare le norme nazionali di decadenza che disciplinano tali impugnazioni.
66.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la prima questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorità - impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un'impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità.
Sulla seconda questione
67.
Tenuto conto della risposta alla prima questione, non occorre risolvere la seconda.
Sulle spese
68.
Le spese sostenute dai governi italiano, francese e austriaco, nonché dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogoa rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione),
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia con ordinanza 23 giugno 2000, dichiara:
La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretata nel senso che essa - una volta accertato che un'autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell'Unione leso da una decisione di tale autorità - impone ai giudici nazionali competenti l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un'impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità.
| Puissochet
Schintgen Skouris Macken Cunha Rodrigues |
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 27 febbraio 2003.
Il cancelliere
Il presidente della Sesta Sezione
R. Grass
J.-P. Puissochet
1: Lingua processuale: l'italiano.
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
SIEGBERT ALBER
presentate il 7 febbraio 2002 (1)
Causa C-327/00
Santex SpA
contro
Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia
(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia)
«Appalti pubblici - Procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di forniture - Impugnazione di una clausola del bando di gara - Termine»
I - Introduzione
1.
Nel presente procedimento pregiudiziale, il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (in prosieguo: il «giudice a quo») chiede se possa non tener conto dell'avvenuto consolidamento di un bando di gara relativo ad un appalto pubblico di forniture, non impugnato entro il termine prescritto dal diritto nazionale, al fine di poter valutare, nell'ambito di una (successiva) procedura di ricorso promossa da un offerente contro la sua esclusione dalla gara, il contrasto di una clausola del detto bando con il diritto comunitario. Nel caso di specie, la questione verte in concreto sulla prova della capacità di un offerente ai sensi dell'art. 22 della direttiva 93/36/CEE (2), che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (in prosieguo: la «direttiva sugli appalti»). Il giudice a quo intende sapere se il principio di diritto nazionale della disapplicazione degli atti amministrativi non conformi alla legge (art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248) sia applicabile anche in relazione a clausole di un bando di gara contrastanti con il diritto comunitario. Il detto giudice chiede inoltre se tale principio si imponga anche in forza dell'art. 6 del Trattato sull'Unione europea, letto in connessione al diritto ad un leale procedimento ed all'effettività dei ricorsi di cui agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Oltre a ciò, l'esame delle questioni pregiudiziali sollevate comporta l'interpretazione della direttiva 89/665/CEE (3), che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (in prosieguo anche: la «direttiva ricorsi» o la «direttiva impugnazioni»).
II - Situazione di fatto e procedimento
2.
Nel procedimento a quo, la Santex SpA (in prosieguo: la «ricorrente») ha proposto un ricorso contro l'Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (in prosieguo: la «convenuta») a motivo della sua esclusione da una gara per l'aggiudicazione di un appalto di forniture. A tal fine, la ricorrente impugna la delibera di aggiudicazione nonché il bando di gara, il quale, a suo avviso, contiene un requisito di ammissione contrario al diritto comunitario.
3.
In base all'esposizione dei fatti contenuta nell'ordinanza di rinvio pregiudiziale, la convenuta pubblicava nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee in data 23 ottobre 1996 un bando di gara per la «fornitura diretta a domicilio di prodotti assorbenti per l'incontinenza», per l'importo annuo presunto di ITL 1 067 372 000. Tale bando conteneva una clausola in base alla quale sarebbero state ammesse alla gara soltanto le imprese che avessero potuto dimostrare l'esistenza di un fatturato complessivo nell'ultimo triennio almeno triplo,per servizi identici a quelli oggetto della gara, rispetto all'importo annuo presunto posto a base d'asta.
4.
Con lettera 25 novembre 1996, la ricorrente segnalava al commissario straordinario della convenuta che la suddetta clausola del bando di gara configurava un'indebita restrizione della concorrenza. Nella stessa lettera veniva precisato che, tenuto conto della recentissima introduzione di quel tipo di servizio da parte delle aziende sanitarie locali, l'applicazione della clausola in questione avrebbe comportato l'esclusione di numerosi concorrenti, tra i quali anche la ricorrente, malgrado quest'ultima avesse raggiunto nell'ultimo anno un fatturato complessivo pari al doppio dell'importo annuo presunto della fornitura oggetto dell'appalto.
5.
In seguito a tali rilievi, la commissione aggiudicatrice della convenuta rinviava l'apertura delle offerte e chiedeva alle imprese interessate l'invio di una documentazione completa, affermando che la clausola in questione poteva essere interpretata nel senso che si riferiva al fatturato complessivo delle imprese partecipanti e che, pertanto, la fornitura di prodotti identici a quelli oggetto della gara costituiva non un requisito di ammissione alla gara stessa, bensì soltanto un titolo che sarebbe stato utilizzato ai fini dell'assegnazione del punteggio di qualità (4).
6.
Tale interpretazione veniva contestata dalla ditta Sca Mölnlycke SpA, titolare dell'appalto relativo alla fornitura di prodotti dello stesso tipo per il periodo precedente. Tale impresa inviava una lettera alla convenuta, pretendendo il puntuale rispetto della clausola del bando di gara controversa.
7.
Successivamente, la convenuta richiedeva alle imprese partecipanti di integrare la documentazione già presentata con la dichiarazione del fatturato da esse raggiunto relativo alle forniture di prodotti identici e di elencare le aziende sanitarie alle quali tali forniture erano state prestate.
8.
La gara si concludeva con l'esclusione della ricorrente e di altre due imprese e con l'aggiudicazione dell'appalto alla ditta Mölnlycke.
9.
La ricorrente, rilevando che, qualora fosse stata ammessa, avrebbe ottenuto l'aggiudicazione dell'appalto, ha impugnato sia l'esclusione dalla gara disposta nei suoi confronti e la successiva aggiudicazione, sia il bando di gara, per violazione di legge ed eccesso di potere.
10.
La convenuta e la ditta Mölnlycke, costituitasi in giudizio, eccepiscono la tardività dell'impugnazione del bando di gara, chiedendone la reiezione nel merito perché infondata.
11.
Il giudice a quo ha accolto l'istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati connessa con il ricorso, a motivo del fatto che sussisterebbe una violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza. A suo avviso, il bando di gara, stabilendo il criterio di un livello di fatturato minimo, comporta una limitazione ingiustificata ed eccessiva della partecipazione delle imprese concorrenti. Anche nel caso in cui l'impugnazione del bando di gara dovesse considerarsi tardiva, dovrebbe in ogni caso procedersi alla disapplicazione della clausola controversa di quest'ultimo a motivo del suo contrasto con il diritto comunitario.
12.
La detta ordinanza di sospensione è stata annullata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato italiano con ordinanza 29 agosto 1997, la quale non è motivata né in fatto né in diritto.
13.
Dopo la conclusione del procedimento cautelare, la convenuta, che nel frattempo aveva prorogato il servizio di fornitura precedentemente assicurato dalla Mölnlycke S.p.A., stipulava definitivamente con quest'ultima il contratto per il periodo successivo.
14.
Nell'ambito del
procedimento principale, il giudice a quo ha dunque chiesto alla Corte di
giustizia di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla questione se l'art. 22
della direttiva 93/36, ovvero l'art. 6, n. 2, del Trattato sull'Unione europea,
letto in connessione con gli artt.
15.
Il governo italiano, quello francese e quello austriaco, nonché la Commissione, hanno preso parte alla fase scritta del procedimento dinanzi alla Corte di giustizia, presentando proprie osservazioni.
III - La domanda di pronuncia pregiudiziale
16.
Nella motivazione dell'ordinanza di rinvio pregiudiziale, il giudice a quo afferma che è essenziale, ai fini della sua decisione, il fatto che il bando di gara contenga una clausola illegittima in base al diritto comunitario ed alla corrispondente norma nazionale di attuazione (5). In particolare, il requisito di ammissione costituito dall'avere conseguito nell'ultimo triennio, per servizi identici a quelli oggetto della gara, un fatturato complessivo almeno triplo rispetto all'importo annuo presunto posto a base d'asta violerebbe il principio di proporzionalità nonché il divieto di discriminazione tra le imprese partecipanti.Tuttavia, in base alle norme processuali nazionali, la prima questione da risolvere riguarderebbe l'eccezione di tardività del ricorso.
17.
Tale eccezione di tardività si fonda sul fatto che la ricorrente avrebbe subito un pregiudizio quanto alla sua partecipazione alla gara già per effetto della clausola del bando di gara controversa. Tale clausola avrebbe leso in maniera immediata e diretta l'interesse della ricorrente a partecipare alla gara d'appalto ed avrebbe quindi dovuto essere impugnata dalla ricorrente medesima nel termine di 60 giorni dalla sua piena conoscenza, come previsto dall'art. 36 del regio decreto 6 giugno 1924, n. 1054 (6).
18.
Tuttavia, a parere del giudice a quo, i diritti e gli interessi dei partecipanti alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici debbono ricevere una tutela effettiva sia nel settore dell'applicazione del diritto comunitario sia in quello dell'ordinamento nazionale. Pertanto, le clausole dei bandi di gara dovrebbero essere disapplicate nel caso in cui restringessero indebitamente il criterio della massima partecipazione alle gare pubbliche.
19.
Il giudice a quo rileva come a tal fine sia stato fatto costantemente ricorso a due diversi istituti giuridici: da un lato, l'inserzione automatica di norme imperative nella normativa di gara in applicazione analogica dell'art. 1339 del codice civile (7), che, tuttavia, non parrebbe praticabile nella fattispecie in esame; dall'altro, la disapplicazione prevista dal tuttora vigente art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, Allegato E (8).
20.
Per quanto attiene alla possibilità di ricorrere alla disapplicazione, il Consiglio di Stato italiano avrebbe affermato, in via generale, che il giudice amministrativo può - al pari del giudice ordinario ed in applicazione della normativa privatistica - disapplicare la norma regolamentare contrastante con una fonte sovraordinata ed incidente su un diritto soggettivo. Tuttavia, il Consiglio di Stato avrebbe ritenuto non applicabile tale principio alla procedura di gara in questione a causa della mancanza di un diritto soggettivo azionabile. Pertanto, posto che il bando di gara avrebbe dovuto essere impugnato nel termine di sessanta giorni e che tale termine di impugnazione è ormai scaduto, le clausole del detto bando dovrebbero essere necessariamente applicate.
21.
Il giudice a quo osserva come il diritto italiano operi una distinzione tra interessi legittimi, i quali richiedono sempre la tempestiva impugnazione dei provvedimenti sfavorevoli, e diritti soggettivi, che possono essere tutelati mediante l'istituto giuridico della disapplicazione. Tale distinzione, consueta nell'ambito dell'ordinamento nazionale italiano, sembrerebbe improponibile sul piano del diritto comunitario.
22.
Il giudice a quo richiama la sentenza Simmenthal (9), nella quale la Corte di giustizia ha statuito che il giudice nazionale, adito per ottenere l'applicazione del diritto comunitario, ha l'obbligo di garantire la piena efficacia delle norme comunitarie e di disapplicare all'occorrenza qualsiasi disposizione nazionale contrastante, senza doverne sollecitare o attendere la previa rimozione.
23.
Inoltre, ad avviso del giudice a quo, occorre verificare, alla luce delle pronunce della Corte di giustizia nelle cause van Schijndel e van Veen (10) ed Eco Swiss (11), se, tenuto conto del peculiare sviluppo del procedimento amministrativo preordinato al conferimento dell'appalto di fornitura in questione, l'applicazione del diritto comunitario sia stata resa sensibilmente più difficile ovvero impossibile e se, in tal modo, sia stata pregiudicata l'effettività della tutela giurisdizionale con riferimento alle norme di diritto comunitario.
24.
Il giudice a quo reputa che il comportamento inizialmente tenuto dalla convenuta, che sembrava intenzionata ad interpretare restrittivamente ovvero a modificare la clausola controversa, abbia indotto la ricorrente a ritenere che l'impugnazione del bando di gara non fosse necessaria. Con il suo comportamento, la convenuta avrebbe creato un'oggettiva situazione di incertezza giuridica per la ricorrente. Per questo motivo, nella presente fattispecie dovrebbero applicarsi i medesimi principi che sono stati sviluppati dalla Corte di giustizia nella sentenza Peterbroeck (12).
25.
Nel presente caso, sussisterebbe un interesse pubblico alla valutazione dell'eventuale illegittimità della decisione di esclusione impugnata, determinato, in particolare, da un lato, dall'esigenza di far prevalere effettivamente il diritto comunitario e, dall'altro, dall'interesse della pubblica amministrazione all'apertura della gara al maggior numero di concorrenti possibile, quale strumento per l'individuazione del prodotto qualitativamente migliore al prezzo più conveniente.
26.
Secondo il giudice a quo, sarebbe legittimo un intervento d'ufficio da parte del giudice nazionale. In tal senso si sarebbe pronunciata la Corte di giustizia nellasentenza Océano Grupo Editorial (13) nel settore dei contratti conclusi dai consumatori, laddove ha dichiarato che il giudice nazionale, nell'esaminare l'ammissibilità di un'istanza propostagli, è legittimato a valutare d'ufficio l'illiceità delle clausole contrattuali di cui si controverte.
27.
Secondo il giudice a quo, nella presente fattispecie non sussistono i presupposti di fatto e di diritto per ritenere applicabile il principio affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza Eco Swiss (14), secondo cui, in caso di violazione di determinate norme processuali nazionali, non si deve procedere all'applicazione d'ufficio del diritto comunitario.
28.
Il giudice a quo sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
«1. Se l'art. 22 della direttiva 93/36/CEE del 14.6.1993 sia interpretabile nel senso che le competenti giurisdizioni nazionali siano obbligate a tutelare i cittadini dell'Unione lesi da atti adottati in violazione del diritto comunitario, ricorrendo in particolare all'istituto della disapplicazione previsto dall'art. 5 della legge nazionale 20.3.1865, n. 2248 anche nei confronti delle clausole del bando di gara contrastanti con il diritto comunitario, ma non impugnate entro i brevi termini di decadenza previsti dal diritto processuale nazionale per applicare ex ufficio il diritto comunitario, ogni volta che possa essere riscontrato che, da una parte, l'applicazione di quest'ultimo sia stata gravemente impedita o comunque difficultata e, dall'altra, ricorra un interesse pubblico di matrice comunitaria o nazionale che tale applicazione giustifichi.
2. Se alla stessa conclusione conduca l'art. 6, 2° comma, del
Trattato
(15) che, nel codificare il rispetto da parte dell'Unione dei diritti
fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio
dell'effettività della tutela giurisdizionale stabilito dagli artt.
IV - Contesto normativo
A - Normativa comunitaria
29.
La direttiva 96/36/CEE (direttiva sugli appalti) stabilisce, all'art. 22:
«1. In linea di massima, la prova della capacità finanziaria ed economica del fornitore può essere fornita mediante una o più delle seguenti referenze:
a) - b) (...)
c) una dichiarazione del fatturato globale dell'impresa e del fatturato per le forniture cui si riferisce l'appalto, relativo agli ultimi tre esercizi finanziari.
2. Le amministrazioni precisano, nel bando di gara o nell'invito a presentare offerte, la referenza o le referenze di cui al paragrafo 1 da esse scelte, nonché le eventuali altre referenze da presentare.
3. Qualora, per giustificati motivi, non sia in grado di presentare le referenze richieste dall'amministrazione, il fornitore è ammesso a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento che l'amministrazione stessa ritenga appropriato.»
30.
Nella presente
fattispecie sono altresì rilevanti gli artt. 1, nn.
Art. 1
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per
garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE
2. (...)
3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l'autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso.»
Art. 2
«1. Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione;
c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione.
2. - 5. (...)
6. Gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione.
7. - 8. (...)»
Art. 3
«1. La Commissione può invocare la procedura prevista nel
presente articolo se, anteriormente alla conclusione di un contratto, essa
ritiene che una violazione chiara e manifesta delle disposizioni comunitarie in
materia di appalti pubblici sia stata commessa in una procedura di
aggiudicazione di appalto disciplinata dalle direttive 71/305/CEE
2. - 5. (...)»
B - Normativa italiana
31.
L'art. 13 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, intitolato «Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delledirettive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE», costituisce la norma di attuazione dell'art. 22 della direttiva 93/36 e prevede quanto segue:
«1. La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) - b) (...)
c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo alle forniture identiche a quella oggetto della gara, realizzate negli ultimi tre esercizi.
2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara quali dei documenti indicati al comma 1 devono essere presentati, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. (...)
3. Se il fornitore non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall'amministrazione.»
32.
Inoltre, ai fini della presente controversia assume rilievo anche l'art. 36, primo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, contenente il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, l'applicazione del quale è stata estesa ai tribunali amministrativi per effetto dell'art. 19 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (in prosieguo: l'«art. 36 della legge 26 giugno 1924»); il detto art. 36 recita:
«Fuori dei casi nei quali i termini siano fissati dalle leggi speciali, relative alla materia del ricorso, il termine per ricorrere al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale è di giorni 60 dalla data in cui la decisione amministrativa sia stata notificata nelle forme e nei modi stabiliti dal regolamento, o dalla data in cui risulti che l'interessato ne ha avuta piena cognizione. (...)»
33.
Occorre infine citare, ai fini della presente controversia, l'art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, il quale è formulato nei seguenti termini:
«In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.»
V - Allegazioni delle parti
34.
Il governo italiano rileva come il giudice a quo parta dal presupposto che le norme comunitarie abbiano effetto diretto e che la tutela dell'ordinamento giuridico comunitario imponga di conseguenza al giudice nazionale di garantire l'effettiva applicazione di tali norme indipendentemente dal rispetto delle norme processuali nazionali.
35.
Il detto governo osserva però che recentemente, con sentenza 7 aprile 1998, il Consiglio di Stato italiano, confermando la propria giurisprudenza in merito ai bandi di gara, ha precisato che l'atto pregiudizievole del diritto di un concorrente a partecipare ad una procedura di gara deve essere impugnato nell'ordinario termine di decadenza di 60 giorni. Una volta decorso tale termine, l'atto amministrativo non potrebbe più essere disapplicato. L'atto in questione diverrebbe inoppugnabile ed ogni impugnazione diretta contro di esso diverrebbe inammissibile, così come dovrebbero essere respinti tutti i motivi di impugnazione relativi all'illegittimità di tale atto.
36.
Sempre secondo il governo italiano, il consolidamento dell'atto amministrativo sanzionerebbe l'inerzia del soggetto che assume di essere leso nei propri diritti e rafforzerebbe la fiducia nella legittimità dell'azione delle autorità pubbliche. L'istituto dell'inoppugnabilità degli atti amministrativi sarebbe imposto, al pari degli istituti della prescrizione e del giudicato, dall'esigenza di garantire la certezza delle situazioni giuridiche. Qualora il bando di gara rimanesse esposto ad eventuali impugnazioni, verrebbero lesi il legittimo affidamento e gli interessi economici dei concorrenti.
37.
Ai fini del procedimento a quo avrebbe importanza non tanto la natura giuridica dell'art. 22 della direttiva 93/36, bensì la questione se le prescrizioni del bando di gara relative alla capacità finanziaria ed economica siano legittime o meno. Ad avviso del detto governo, non vi sono dubbi su tale legittimità. Peraltro, l'art. 22 della direttiva non sarebbe neppure direttamente applicabile.
38.
In considerazione del generale obbligo di collaborazione incombente agli Stati membri nell'ambito dell'attuazione del diritto comunitario in forza dell'art. 10 CE, il quale riguarda anche i giudici nazionali di tali Stati, si porrebbe la questione di stabilire in quale rapporto tale obbligo di collaborazione si ponga rispetto ai principi del diritto processuale nazionale.
39.
Il governo italiano richiama la costante giurisprudenza della Corte di giustizia secondo cui, in mancanza di una disciplina comunitaria in tale materia, spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario aventi effetto diretto. In base a tale giurisprudenza, le dette modalità procedurali non potrebbero essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna, né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario.
40.
Il detto governo osserva come il diritto italiano preveda che gli atti amministrativi debbano essere impugnati nel termine di sessanta giorni. Qualsiasi violazione di una norma, sia di natura interna che comunitaria, potrebbe comportare la dichiarazione di illegittimità dell'atto amministrativo impugnato. Pertanto, non vi sarebbe alcuna discriminazione e nessun ostacolo impedirebbel'effettiva applicazione del diritto comunitario. Ove si consentisse al giudice, in caso di violazione del diritto comunitario direttamente applicabile, di disapplicare le norme processuali nazionali, ciò porterebbe ad un'ingiustificata discriminazione rispetto alle norme giuridiche interne di pari natura sostanziale.
41.
Il principio di
effettività della tutela giurisdizionale, ricavabile dagli artt.
42.
Di conseguenza, il governo italiano propone di statuire sulle questioni pregiudiziali sollevate come segue:
«Nell'ipotesi in cui non sia riscontrabile obiettivamente una differenza di trattamento giuridico processuale dei diritti fondati su norme comunitarie direttamente applicabili nello Stato membro e su norme interne parimenti sostanziali non [può] farsi luogo alla disapplicazione della norma processuale dello Stato membro che regolamenta l'esercizio dell'azione in giudizio per la tutela del diritto di cui si assume la violazione.»
43.
Il governo austriaco ritiene che la prima questione pregiudiziale sia diretta a stabilire se il diritto comunitario vigente in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici osti all'applicazione di norme di diritto nazionale a carattere preclusivo. Pertanto, il contesto normativo della controversia sarebbe da individuare nell'ambito della direttiva 89/665 sulle impugnazioni in materia di appalti pubblici.
44.
La Repubblica d'Austria sostiene la tesi secondo cui sarebbe legittimo subordinare all'osservanza di termini di decadenza la presentazione di istanze dinanzi all'organo competente a conoscere dei ricorsi relativi a procedure di aggiudicazione, nel caso in cui, in tal modo, non vengano elusi gli obiettivi stabiliti dalla direttiva ricorsi e non venga violato il principio di efficienza e di parità di trattamento desumibile dal Trattato CE. La stessa direttiva non conterrebbe una disciplina vincolante in materia di organizzazione degli organi competenti per i ricorsi e delle procedure da osservare dinanzi a questi ultimi. Pertanto, spetterebbe agli Stati membri disciplinare le modalità procedurali.
45.
Secondo il governo austriaco, il termine di decadenza di 60 giorni previsto per l'impugnazione degli atti amministrativi, costituente l'oggetto del presente procedimento, non pregiudica neppure la tutela giurisdizionale dei candidati e degli offerenti. Piuttosto, il detto termine di decadenza garantirebbe - conformemente all'interesse degli altri candidati ed offerenti, nonché nel rispetto del pubblico interesse ad un'amministrazione efficiente e, non da ultimo, dell'interesse degli stessi soggetti impugnanti - che eventuali atti illegittimi vengano impugnati e rimossi quanto prima possibile una volta che il soggetto interessato ne abbia avuto conoscenza.
46.
Di conseguenza, la Repubblica d'Austria propone di risolvere la questione pregiudiziale sollevata come segue:
«La direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale che preveda - una volta avuta conoscenza di una illegittimità nella procedura di aggiudicazione - un termine per l'introduzione di una procedura di ricorso avverso una determinata decisione dell'amministrazione appaltante, con la conseguenza che, in caso di inosservanza di tale termine, la detta decisione non possa più essere impugnata nel prosieguo della procedura di gara. Il termine previsto non può essere tale da rendere praticamente impossibile od eccessivamente difficile l'attivazione ovvero lo svolgimento delle procedure di ricorso. E' possibile prevedere, per il caso in cui taluno venga a conoscenza di un'illegittimità nella procedura di aggiudicazione, che qualsiasi vizio debba essere fatto valere a pena di decadenza entro il termine a tal fine previsto.»
47.
Il governo francese interpreta la prima questione pregiudiziale come diretta a stabilire se un giudice nazionale sia obbligato a verificare d'ufficio la compatibilità di un atto di diritto interno con una norma comunitaria, nel caso in cui l'atto suddetto non sia stato impugnato entro il termine previsto dalle norme di procedura nazionali. Il detto governo propone di risolvere in senso negativo tale questione.
48.
Anche il Governo francese richiama la sentenza Peterbroeck (16) della Corte di giustizia, arrivando alla conclusione che un termine di impugnazione di sessanta giorni - quale quello previsto in Italia per l'impugnazione degli atti amministrativi - non rende praticamente impossibile od eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario.
49.
Le norme di preclusione servirebbero a rendere effettivo il principio della certezza del diritto nei confronti di tutte le parti, in quanto le dette regole fornirebbero una disciplina normativa della facoltà di impugnazione, delimitando tale facoltà dal punto di vista temporale. La certezza del diritto farebbe parte dei principi fondamentali dell'ordinamento giuridico comunitario. Tali principi costituirebbero norme di ordine pubblico che debbono essere osservate dalle parti e dal giudice.
50.
A fronte della tesi del giudice a quo secondo cui nel presente caso il comportamento dell'autorità aggiudicatrice dopo la pubblicazione del bando di gara avrebbe contribuito a rendere inammissibile l'impugnazione della ricorrente, il governo francese richiama la sentenza Edis (17). Esso osserva come tale sentenza effettivamente riconosca che il comportamento di un'autorità nazionale, combinato all'esistenza di un termine di decadenza, può giungere a privare totalmente ilricorrente della possibilità di far valere i suoi diritti dinanzi ai giudici nazionali. Tuttavia, non sarebbe possibile per un'impresa come la ricorrente non riconoscere la necessità di presentare un'impugnazione a scopo tuzioristico entro i termini previsti, anche nel caso in cui essa stia contemporaneamente conducendo trattative con l'autorità aggiudicatrice.
51.
Pertanto, il governo francese propone di statuire sulle questioni pregiudiziali come segue:
«Il diritto comunitario non impone ad un giudice nazionale, investito di una causa nell'ambito della sua competenza, di valutare d'ufficio la compatibilità di un atto di diritto interno con il diritto comunitario, qualora tale atto non sia stato impugnato dagli interessati nel termine previsto dalle norme di procedura nazionali.
Neppure l'art. 6, n. 2, del Trattato sull'Unione europea, nella
misura in cui fa rinvio alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e in
particolare agli artt.
52.
Nelle sue osservazioni, la Commissione rileva in primo luogo che i criteri di valutazione dei sistemi nazionali di tutela indicati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia - quali il divieto di discriminazione e l'esigenza che i detti sistemi non rendano praticamente impossibile ovvero eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti - possono essere applicati soltanto nel caso in cui il diritto comunitario non abbia previsto esso stesso, vuoi direttamente, vuoi attraverso l'adozione di norme armonizzate, le disposizioni che devono essere applicate nel diritto interno. In materia di appalti pubblici esisterebbe la direttiva 89/665, ed è pertanto alla luce di quest'ultima che dovrebbe essere affrontata la questione posta dal giudice a quo.
53.
Pertanto, la Commissione suggerisce di riformulare la questione pregiudiziale sollevata nei seguenti termini:
«Se la direttiva 89/665 del 21 dicembre 1999 debba essere interpretata nel senso che le competenti giurisdizioni nazionali siano obbligate a tutelare i cittadini dell'Unione lesi da atti adottati in violazione della direttiva 93/36, ricorrendo in particolare all'istituto della disapplicazione, anche nei confronti delle clausole del bando di gara contrastanti con il diritto comunitario, ma non impugnate entro i brevi termini di decadenza previsti dal diritto processuale nazionale, per applicare ex ufficio il diritto comunitario, in ciascuno stadio della procedura di aggiudicazione di una gara d'appalto comprendente anche la decisione di aggiudicazione.»
54.
Secondo la Commissione, considerato che la direttiva ricorsi 89/665 prevede l'obbligo degli Stati membri di consentire che le decisioni delle autorità aggiudicatrici possano formare oggetto di ricorsi efficaci e rapidi che permettano di annullarle qualora illegittime, indipendentemente dal fatto che sia stata impugnata nei termini previsti una decisione precedente, occorre verificare se iprovvedimenti di aggiudicazione e di esclusione impugnati nella causa principale possano essere considerati «decisioni» nel senso fatto proprio dalla direttiva.
55.
L'elencazione delle decisioni illegittime delle quali si può chiedere l'annullamento, contenuta nell'art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva ricorsi, avrebbe carattere meramente esemplificativo e non esaustivo. Per quanto riguarda la decisione di aggiudicazione, la Commissione richiama la sentenza Alcatel (18), secondo la quale il provvedimento di aggiudicazione costituisce una decisione ai sensi della direttiva 89/665.
56.
Per quanto riguarda il provvedimento di esclusione, la Commissione rileva come tale atto costituisca la risposta dell'autorità aggiudicatrice all'istanza con la quale l'impresa chiede di essere ammessa a partecipare alla gara di appalto. In tale provvedimento, l'amministrazione si confronterebbe con le norme generali e speciali pertinenti, prendendo pertanto posizione in ordine alla loro interpretazione. Di conseguenza, tale atto costituirebbe una nuova ed autonoma determinazione. In caso di contrasto del bando di gara con disposizioni comunitarie, l'amministrazione sarebbe addirittura obbligata ad applicare direttamente il diritto comunitario e ad adottare una decisione legittima.
57.
Pertanto, il
provvedimento di esclusione costituirebbe una decisione ai sensi della direttiva
89/
58.
Nel caso di specie, peraltro, la stessa autorità aggiudicatrice avrebbe lasciato in un primo momento intendere che la controversa clausola del bando di gara avrebbe potuto essere considerata come criterio di aggiudicazione e non di selezione, in tal modo dando al bando di gara un'interpretazione conforme al diritto comunitario ovvero, da un altro punto di vista, applicandolo direttamente.
59.
Secondo la Commissione, i lavori preparatori della direttiva 89/665 confermano la tesi sopra esposta. Infatti, la proposta iniziale della Commissione avrebbe previsto quanto segue: «Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari atti a garantire, [in] qualsiasi fase della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, la possibilità di ricorsi amministrativi e/o giurisdizionali efficaci (...)» (19). Nel corso dei lavori del Consiglio sarebbe stata soppressa, senza alcuna spiegazione, la locuzione «in qualsiasi fase della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico», mentre la delegazione italiana chiedeva che il termine «le decisioni» venisse sostituito con quello «qualsiasi decisione». Tale richiesta sarebbe stata poi ritirata a seguito di una valutazione complessiva dell'art. 1, riportata nel processo verbale, dalla quale risulta che: «Il Consiglio e la Commissione dichiaranoche ai sensi della presente direttiva, qualsiasi persona esclusa dalla partecipazione ad una gara di appalto pubblico in ragione di una asserita violazione è una persona che ha o ha avuto un interesse ad ottenere l'attribuzione di un appalto pubblico, o che è stata lesa o che rischia di essere lesa».
60.
La Commissione propone di statuire sulle questioni pregiudiziali sollevate come segue:
«La direttiva 89/665 del 21 dicembre 1989 impone alle competenti giurisdizioni nazionali di tutelare i cittadini dell'Unione lesi da atti adottati in violazione della direttiva 93/36, ricorrendo in particolare all'istituto della disapplicazione, anche nei confronti delle clausole del bando di gara contrastanti con il diritto comunitario, ma non impugnate entro i brevi termini di decadenza previsti dal diritto processuale nazionale, per applicare ex ufficio il diritto comunitario, in ciascuno stadio della procedura di aggiudicazione di una gara di appalto comprendente anche la decisione di aggiudicazione.»
VI - La mia valutazione
61.
Ove si leggano le questioni sollevate nel contesto della domanda di pronuncia pregiudiziale, appare evidente che il giudice a quo, contrariamente alla formulazione della prima questione, in realtà non chiede alcuna interpretazione dell'art. 22 della direttiva 93/36. Il detto giudice nazionale sembra essere convinto dell'illegittimità della controversa clausola del bando di gara. Esso parte dal presupposto che tale clausola viola sia l'art. 22 della direttiva 93/36 sia l'art. 3, primo comma, lett. c) del decreto 24 luglio 1992, n. 358, diretto a trasporre la detta norma comunitaria nel diritto nazionale.
62.
Di fatto, il governo italiano ha lasciato intendere che ritiene la clausola di cui si discute conforme alle norme rilevanti nel caso di specie. Tuttavia, qualora la clausola controversa dovesse ritenersi non contraria al diritto comunitario, diverrebbe priva di oggetto l'ulteriore questione sollevata dal giudice a quo diretta a stabilire se, ed eventualmente in presenza di quali presupposti, la detta clausola possa essere disapplicata. Pertanto, ai fini dell'ulteriore valutazione delle questioni pregiudiziali sollevate, occorre partire dal presupposto, assunto come tale anche dal giudice a quo, che la clausola controversa è illegittima sia dal punto di vista del diritto comunitario sia sotto il profilo delle norme di attuazione nazionali.
63.
Nel decidere la causa dinanzi ad esso pendente, il giudice a quo si trova dunque a doversi confrontare con il problema costituito dal fatto che esso ritiene illegittima la clausola che ha determinato l'esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, laddove però tale clausola è diventata inoppugnabile in forzadelle norme processuali nazionali (20). Dalle osservazioni presentate dal governo italiano si desume non soltanto che è inammissibile un'impugnazione tardiva dell'atto amministrativo, ma anche che debbono essere rigettati, in quanto inammissibili, tutti i motivi di impugnazione relativi all'illegittimità di tale atto proposti in un altro procedimento. Ciò significa che, di norma, in un successivo giudizio amministrativo non è più possibile neppure effettuare un esame incidentale dell'atto amministrativo controverso.
64.
All'udienza, a seguito di quesiti rivolti dal giudice relatore, si è sviluppata una discussione che ha portato alle seguenti conclusioni: in linea di principio, la possibilità di procedere ad un esame incidentale di un atto amministrativo asseritamente illegittimo non è estranea al diritto italiano. Tale esame incidentale è senz'altro possibile nei giudizi civili, nel caso in cui, ad esempio, la causa verta su una pretesa di risarcimento dei danni cagionati da un atto amministrativo illegittimo. Soltanto nell'ambito dei giudizi amministrativi, nei quali sussiste un pubblico interesse al consolidamento dell'atto amministrativo, non può essere fatta valere come motivo di impugnazione l'illegittimità dell'atto amministrativo stesso.
65.
Nella sua ordinanza di rinvio pregiudiziale, il giudice a quo ha per parte sua richiamato l'attenzione sul fatto che, conformemente alla giurisprudenza del Consiglio di Stato italiano, anche il giudice amministrativo, al pari del giudice ordinario, è legittimato a disapplicare le norme regolamentari contrastanti con una norma di rango superiore allorché si tratta di garantire la tutela di diritti soggettivi. Il giudice a quo non ha alcun dubbio sul fatto che tale principio valga anche in relazione agli atti amministrativi contrastanti con il diritto comunitario.
66.
Sembra pertanto che assuma rilievo determinante la qualificazione della posizione giuridica soggettiva del potenziale ricorrente - vale a dire il fatto che quest'ultimo possa far valere diritti soggettivi ovvero «soltanto» interessi legittimi - perché sia possibile procedere, sulla scorta del diritto nazionale, alla verifica incidentale dell'eventuale illegittimità di un atto amministrativo.
67.
Poiché la
violazione dell'art. 22 della direttiva 93/
68.
Sulla scorta di tali premesse, la prima questione pregiudiziale sollevata dal giudice a quo dovrebbe essere intesa - diversamente da quanto prospettato dalle parti nell'ambito del procedimento dinanzi alla Corte di giustizia - come intesa a stabilire se l'art. 22 della direttiva 93/36 attribuisca ad un offerente diritti soggettivi. In tale ottica, la questione verterebbe sulla definizione della posizione giuridica soggettiva di cui sono titolari, in forza dell'art. 22 della direttiva 93/36, i partecipanti alla procedura di gara.
69.
Sotto questo profilo, assumerebbero rilievo anche le osservazioni svolte dal governo italiano in ordine alla natura giuridica dell'art. 22 della direttiva 93/36 ed all'eventuale applicabilità diretta di tale norma; tuttavia, i principi formulati dalla Corte di giustizia in merito alla diretta applicabilità delle norme di una direttiva presuppongono la sussistenza di posizioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela attribuite ai singoli dalla direttiva stessa. Sulla scorta della giurisprudenza nel frattempo consolidatasi, i singoli possono far valere nei confronti dello Stato le disposizioni di una direttiva che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, in quanto siano atte a definire diritti (21).
70.
L'art. 22 è contenuto nel titolo IV della direttiva 93/36, e precisamente nel capitolo 2, intitolato «Criteri di selezione qualitativa». La detta norma stabilisce quali sono le prove che l'amministrazione aggiudicatrice può pretendere dai potenziali fornitori affinché questi dimostrino la loro capacità finanziaria ed economica. A tal fine, la direttiva prevede tre alternative:
«a) idonee dichiarazioni bancarie;
b) la presentazione del bilancio del fornitore o di estratti dello stesso, qualora la pubblicazione del bilancio sia prescritta dal diritto del paese nel quale il fornitore è stabilito;
c) una dichiarazione del fatturato globale dell'impresa e del fatturato per le forniture cui si riferisce l'appalto, relativo agli ultimi tre esercizi finanziari.»
71.
Dall'art. 22, n. 2, della direttiva 93/36 emerge che le diverse prove possono essere richieste sia alternativamente che cumulativamente, e che l'elencazione dei mezzi di prova della capacità finanziaria ed economica non è esaustiva. Pertanto, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta anche ad indicare nel bando di gara ovvero nell'invito a presentare offerte quali altre prove, diverse da quelle indicate al paragrafo 1 della norma, devono essere presentate. Inoltre, il paragrafo 3 dell'art. 22 attribuisce al potenziale fornitore la facoltà di fornire la prova della sua capacità economica e finanziaria mediante la presentazione di altri documenti ritenuti idonei dall'amministrazione aggiudicatrice, nel caso in cui egli, «pergiustificati motivi», non sia in grado di presentare le referenze richieste da quest'ultima.
72.
La norma, pertanto, attribuisce senz'altro garanzie a favore del potenziale fornitore quanto alla sua possibilità di partecipare alla procedura di aggiudicazione.
73.
Tuttavia, nella presente fattispecie, la questione non riguarda l'applicazione diretta di disposizioni di una direttiva, in quanto la norma della direttiva 93/36 che qui rileva è stata trasposta nell'ordinamento nazionale in maniera indubbiamente corretta (22). I problemi che si determinano nell'ambito del procedimento a quo a causa della violazione di tali norme attengono al piano della tutela giurisdizionale.
74.
La tutela giurisdizionale dinanzi ad una clausola di un bando di gara ritenuta illegittima può assumere rilievo su piani differenti. Da un lato, può venire in questione l'immediata impugnazione del bando di gara, la quale nel diritto italiano - come già illustrato - deve essere proposta entro 60 giorni. Tuttavia, dall'altro lato, può anche accadere che, nelle successive fasi del procedimento, l'illegittimità permanga, eventualmente si aggravi, o addirittura solo allora giunga a rivelarsi, laddove in tal caso oggetto d'impugnazione non è più il bando di gara in quanto tale, bensì la decisione che disciplina ovvero conclude la corrispondente fase procedimentale. Nel procedimento a quo, tale decisione è costituita dal provvedimento di esclusione, che ha colpito in modo diretto la ricorrente e costituisce l'oggetto dell'impugnazione di quest'ultima.
75.
Posta in codesti termini, la questione consiste nello stabilire se, ed eventualmente in quale misura, l'iniziale illegittimità di una clausola di un bando di gara possa determinare l'annullamento della decisione successivamente adottata.
76.
In linea di principio, spetta agli ordinamenti degli Stati membri disciplinare l'impugnabilità degli atti amministrativi. Tuttavia, ove si tratti di garantire l'effettività del diritto comunitario, debbono essere rispettati i principi sviluppati dalla Corte di giustizia nella sua costante giurisprudenza. A tal fine rilevano, in particolare, il principio di equivalenza ed il principio di effettività. Secondo tali principi, qualificati come tali nella più recente giurisprudenza della Corte di giustizia (23), le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di naturainterna, né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (24).
77.
Nell'ambito di una giurisprudenza consolidata, la Corte di giustizia ha ripetutamente statuito (25) che i giudici nazionali sono tenuti, in forza del principio di collaborazione, a garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in virtù delle norme di diritto comunitario aventi effetto diretto. «In mancanza di disciplina comunitaria in materia, spetta all'ordinamento giuridico interno (...) designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario aventi effetto diretto.» (26)
78.
Occorre pertanto verificare anzitutto se esista una disciplina comunitaria applicabile alla situazione di fatto rilevante nel caso di specie. La direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, prescrive determinati requisiti minimi quanto alla tutela giurisdizionale da garantire. L'art. 1, n. 1, della direttiva stabilisce che gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, qualora tali decisioni abbiano violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici. Ai sensi del successivo paragrafo 3 di tale norma, gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata.
79.
Pertanto, un offerente colpito da provvedimento di esclusione rientra indubbiamente nel novero dei soggetti giuridici che possono introdurre una procedura di ricorso. Tuttavia, con ciò non risulta ancora chiarito quali siano le decisioni che possono o debbono costituire l'oggetto del controllo in sede di ricorso. La direttiva non contiene un elenco esaustivo delle decisioni impugnabili. L'art. 2, n. 1, lett. b), stabilisce soltanto: «Gli Stati membri fanno sì che (...) [venganoprevisti] i poteri che permettano di (...) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione».
80.
Sebbene sia possibile che nel procedimento a quo siano in questione specifiche economiche o finanziarie a carattere discriminatorio, con ciò non risulta ancora chiarito in quale stadio della procedura di gara tale discriminatorietà debba essere fatta valere. Pertanto, assume rilievo decisivo stabilire se il provvedimento di esclusione costituisca in quanto tale una decisione impugnabile ai sensi della direttiva e se, eventualmente, la formulazione in senso discriminatorio di specifiche economiche o finanziarie possa essere fatta valere nell'ambito del detto procedimento.
81.
Nella causa Alcatel (27), la Corte di giustizia era stata chiamata a pronunciarsi in merito alla questione se la decisione di aggiudicazione costituisca una decisione ai sensi della direttiva 89/665. Tale quesito è stato risolto dalla Corte di giustizia in senso affermativo. Nell'esaminare tale questione, la Corte di giustizia ha preso le mosse dalla distinzione, operata dalla direttiva 89/665, tra le diverse fasi della procedura di gara. «Infatti, la direttiva 89/665 opera una distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto, alla quale si applica l'art. 2, n. 1, e la fase successiva alla conclusione, riguardo alla quale, in base all'art. 2, n. 6, secondo comma, uno Stato membro può prevedere che i poteri dell'organismo responsabile delle procedure di ricorso si limitino a riconoscere un risarcimento danni a qualunque soggetto pregiudicato da una violazione.» (28)
82.
Dal punto di vista concettuale, la decisione di esclusione si colloca necessariamente prima della decisione di aggiudicazione, sebbene nella prassi tale anteriorità temporale sia talvolta costituita soltanto da un «istante logico-giuridico». A questo proposito, sotto il profilo della sequenza procedimentale, non si vede il motivo per cui una decisione di esclusione non debba essere assoggettata ad un controllo pieno in sede di procedura di ricorso.
83.
Sulla scorta dell'obiettivo stabilito dall'art. 1, n. 3, della direttiva 89/665, secondo cui le procedure di ricorso sono accessibili per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture, occorre che la decisione che dispone direttamente in merito all'ulteriore partecipazione ovvero all'esclusione dalla procedura per l'aggiudicazione dell'appalto possa formare l'oggetto di un ricorso. La decisione di esclusione costituisce anche una decisione con la quale l'amministrazione aggiudicatrice interpreta le clausole del bando di gara, applicandoleautonomamente nei confronti di un determinato candidato. In tale applicazione individualizzata di condizioni preventivamente stabilite è senz'altro insita una determinazione autonoma, la quale deve poter formare l'oggetto di un ricorso (29).
84.
Tale tesi risulta confermata dalla genesi storica della direttiva, che è stata espressamente richiamata dalla Commissione nell'ambito del presente procedimento (30). In tal senso, la dichiarazione comune che infine è stata riportata a verbale risulta formulata nei seguenti termini: «Il Consiglio e la Commissione dichiarano che ai sensi della presente direttiva, qualsiasi persona esclusa dalla partecipazione ad una gara di appalto pubblico in ragione di una asserita violazione è una persona che ha o ha avuto un interesse ad ottenere l'attribuzione di un appalto pubblico, e che è stata lesa o rischia di essere lesa.»
85.
Sia per quanto riguarda il soggetto giuridico legittimato alla presentazione del ricorso, sia per quanto attiene alla natura delle decisioni impugnabili, la detta dichiarazione depone a favore dell'intento di assicurare una tutela giurisdizionale completa avverso le decisioni dell'autorità aggiudicatrice.
86.
Pertanto, la decisione di esclusione deve essere considerata come una decisione che può costituire l'oggetto di un ricorso. Qualora la procedura di ricorso nazionale, introdotta nell'esercizio dei poteri degli Stati membri ai sensi dell'art. 1 della direttiva 89/665, assuma la forma di un ricorso di annullamento dinanzi ai tribunali amministrativi, occorre che un tale ricorso sia proponibile contro un'eventuale decisione di esclusione. L'eventuale omessa impugnazione di atti procedimentali antecedenti non può, in quanto tale, ostare all'ammissibilità di un ricorso di annullamento avverso una decisione di esclusione.
87.
Rimane tuttavia da stabilire quali effetti produca il consolidamento di un atto amministrativo adottato in una fase anteriore della procedura di aggiudicazione sulla fondatezza dell'impugnazione proposta contro la decisione di esclusione. Infatti, dal punto di vista sostanziale, l'inoppugnabilità del bando di gara produce gli effetti di una norma di preclusione, poiché - come già illustrato in precedenza (31) - i motivi di impugnazione relativi alla illegittimità del detto bando di gara devono essere respinti in quanto inammissibili.
88.
La Corte di giustizia ha già più volte avuto occasione di pronunciarsi in merito all'ammissibilità di norme nazionali di preclusione a fronte di domande fondate sul diritto comunitario (32). In tali occasioni, la Corte di giustizia ha verificato in modo assai puntuale i presupposti e le circostanze che escludevano la possibilità di far valere le norme di diritto comunitario di volta in volta invocate, al fine di pronunciarsi, alla luce di queste ultime, in merito all'ammissibilità ovvero all'inammissibilità di determinate norme di preclusione. Pertanto, non è possibile risolvere in modo generalizzato la questione relativa all'ammissibilità di una determinata norma di preclusione.
89.
Nella già più volte citata causa Peterbroeck (33), relativa ad una lite tra l'omonima società e lo Stato belga, la questione verteva sull'aliquota d'imposta applicabile ai non residenti. Nel procedimento principale all'origine della causa suddetta, il motivo relativo alla violazione del diritto comunitario era stato dedotto per la prima volta come motivo nuovo dinanzi alla Cour d'Appel. In forza delle norme nazionali applicabili in quella fattispecie, il singolo non poteva più far valere, dinanzi alla Cour d'Appel, un nuovo motivo di ricorso fondato sul diritto comunitario dopo la scadenza del termine di 60 giorni dalla data del deposito, da parte del direttore delle imposte, della copia autentica del provvedimento impugnato (34).
90.
Secondo la Corte di giustizia, un termine di 60 giorni imposto ai singoli non è di per sé censurabile (35). Tuttavia, la Corte ha affermato che, alla luce dei principi di equivalenza ed effettività, ciascun caso in cui si pone la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l'applicazione del diritto comunitario deve essere esaminato tenendo conto del ruolo di detta norma nell'insieme del procedimento, dello svolgimento e delle peculiarità dello stesso, dinanzi ai vari organi giurisdizionali nazionali. La Corte ha aggiunto che, sotto tale profilo, si devono considerare, se necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio della certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento (36).
91.
In quel caso, la Corte di giustizia, dopo aver esaminato le particolarità del procedimento in questione, è arrivata alla conclusione che il diritto comunitario osta all'applicazione di una norma processuale nazionale che vieti al giudice nazionale, adito nell'ambito della sua competenza, di valutare d'ufficio la compatibilità di un provvedimento di diritto nazionale con una disposizionecomunitaria, quando quest'ultima non sia stata invocata dal singolo entro un determinato termine (37).
92.
Nelle cause riunite van Schijndel e van Veen (38), il giudizio verteva sull'applicabilità delle norme del Trattato CE in materia di concorrenza in una controversia relativa all'iscrizione obbligatoria ad un sistema pensionistico di categoria. In quel caso, il motivo relativo alla violazione del diritto comunitario era stato dedotto per la prima volta nell'ambito del ricorso per cassazione presentato dinanzi allo Hoge Raad dei Paesi Bassi. Rientra nella natura del ricorso per cassazione che i motivi nuovi possano essere dedotti soltanto se sono di mero diritto. A sostegno della loro doglianza, i ricorrenti avevano fatto valere fatti e circostanze che non erano stati dedotti nei precedenti gradi di giudizio (39). Il giudice remittente si poneva il quesito se fosse comunque tenuto a valutare d'ufficio l'applicabilità del diritto comunitario.
93.
In proposito, la Corte di giustizia ha affermato: «Poiché, in forza del diritto nazionale, i giudici devono sollevare d'ufficio i motivi di diritto basati su una norma interna di natura vincolante che non siano stati addotti dalle parti, siffatto obbligo si impone anche qualora si tratti di norme comunitarie vincolanti (...). Lo stesso vale se il diritto nazionale conferisce al giudice la facoltà di applicare d'ufficio la norma di diritto vincolante (...)» (40). Sulla scorta di una disamina dei principi di equivalenza e di effettività, la Corte ha dichiarato che ciascun caso «dev'essere esaminato tenendo conto del ruolo di detta norma nell'insieme del procedimento, dello svolgimento e delle peculiarità dello stesso, dinanzi ai vari organi giurisdizionali nazionali» (41).
94.
La Corte di giustizia è arrivata alla conclusione che il giudice nazionale deve prendere in considerazione d'ufficio le norme imperative comunitarie allo stesso modo delle norme imperative nazionali. Tuttavia, tale principio vale soltanto a condizione che il giudice non sia obbligato «a rinunciare al principio dispositivo, alla cui osservanza [è] tenut[o], esorbitando dai limiti della lite quale è stata circoscritta dalle parti» (42).
95.
Nella causa Edis (43), oggetto della controversia era il rimborso di somme indebitamente pagate per una tassa di concessione contraria al diritto comunitario.La contrarietà al diritto comunitario della tassa era emersa soltanto a seguito di una sentenza della Corte di giustizia (44). L'amministrazione opponeva, dinanzi alle richieste di rimborso presentate dai contribuenti che avevano pagato tale tassa, un termine di decadenza triennale previsto dalla normativa tributaria. La Corte di giustizia ha statuito che il diritto comunitario non vieta a uno Stato membro di opporre alle azioni di ripetizione dei tributi riscossi in violazione del diritto comunitario un termine nazionale di decadenza triennale, purché tale termine si applichi allo stesso modo alle azioni di ripetizione di tali tributi fondate sul diritto comunitario e a quelle fondate sul diritto interno.
96.
Nella causa Eco Swiss (45), era in discussione, tra l'altro, la questione se un giudice nazionale debba disapplicare una norma processuale nazionale, ai sensi della quale un lodo arbitrale acquista efficacia di giudicato in presenza di determinate condizioni, al fine di poter applicare la normativa comunitaria alla fattispecie in esame (46). La Corte di giustizia ha risolto tale questione in senso negativo. A giudizio della Corte di giustizia, il termine previsto dall'ordinamento giuridico nazionale per la presentazione del ricorso di annullamento non era tale da rendere eccessivamente difficile o praticamente impossibile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (47).
97.
Allo scopo di trarre dalla giurisprudenza sopra illustrata le conseguenze da applicare al presente caso, occorrerà partire dal presupposto che un eventuale termine di decadenza non è di per sé censurabile. Come nella sentenza Peterbroeck, un termine di decadenza di 60 giorni non può essere impugnato in quanto tale. Dal punto di vista del diritto comunitario, anche l'applicazione di termini di decadenza nell'ambito di procedimenti di aggiudicazione di appalti pubblici non può di per sé essere censurata. In tal senso mi sono espresso anche nelle mie conclusioni dell'8 novembre 2001 nella causa C-470/99 (48).
98.
Tuttavia, dalle sentenze sopra esposte (49) risulta che, nell'esaminare la compatibilità di norme di preclusione con il diritto comunitario, occorre tenere presenti i principi di equivalenza e di effettività nonché le concrete circostanze di fatto e di diritto del caso di specie (50).
99.
Per quanto riguarda i principi di equivalenza e di effettività, si è in precedenza (51) già chiarito che essi intervengono in particolare nel caso in cui non vi siano normative comunitarie disciplinanti la materia di cui trattasi. Per quanto riguarda la possibilità di impugnare una decisione di esclusione, si è rivelato necessario prendere in esame a tal fine la direttiva ricorsi 89/665. Tuttavia, si tratta ora di verificare l'ammissibilità di norme di preclusione nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di forniture. In proposito, la direttiva 89/665 non contiene alcuna disciplina espressa (52). Pertanto, ai fini della verifica dell'ammissibilità di norme di preclusione assume rilievo l'osservanza dei principi di equivalenza e di effettività.
100.
Quanto al principio di equivalenza, occorre partire dal presupposto - in mancanza di informazioni in senso contrario - che il termine di decadenza trova applicazione indifferentemente, a prescindere dalla circostanza che le posizioni giuridiche soggettive fatte valere siano fondate sulle norme nazionali oppure sulle norme comunitarie.
101.
Dal punto di vista sostanziale, il principio di effettività impone (53) che le procedure nazionali non rendano praticamente impossibile od eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento comunitario. Qualora nell'ambito di una procedura di gara emerga la contrarietà al diritto comunitario di un atto amministrativo precedente, occorre partire dal presupposto che il termine di impugnazione di 60 giorni non osta all'effettiva applicazione del diritto comunitario. A favore di tale tesi, depongono le esigenze della certezza del diritto e del regolare svolgimento dei procedimenti. Il rispetto di tali esigenze costituisce il presupposto della tutela dell'affidamento dei concorrenti in ordine al regolare svolgimento di fasi procedimentali già esauritesi.
102.
Neppure la direttiva 89/665, che impone l'adozione di provvedimenti atti a garantire che le decisioni dell'autorità aggiudicatrice possano essere oggetto di un ricorso «efficace» e «rapido» (54), offre a priori un qualche sostegno per una critica del termine di impugnazione di 60 giorni. D'altra parte, già in sede di valutazione dell'impugnabilità di una decisione di esclusione si è fatto presente che, nel corso di una procedura di aggiudicazione, una decisione successiva può costituire un atto avente carattere di determinazione autonoma con il quale viene data concretezza ad una precedente decisione.
103.
Pertanto, una valutazione puramente astratta del termine di decadenza non sarebbe congrua rispetto alla problematica del caso di specie. Occorre piuttosto prendere le mosse anche dalle circostanze di fatto e dalle vicende concrete del procedimento precedenti l'impugnazione della decisione di esclusione. Infatti, la clausola all'origine della controversia è stata pubblicata con il bando di gara. Di conseguenza, essa è stata resa nota ai soggetti interessati all'appalto. Già in questo stadio la ricorrente nutriva riserve in ordine alla legittimità della clausola e le aveva comunicate anche all'autorità aggiudicatrice.
104.
Dinanzi alle riserve formulate dalla ricorrente, l'autorità aggiudicatrice ha reagito rinviando l'apertura delle offerte e richiedendo alle imprese interessate di trasmettere una documentazione completa, «ritenendo che la clausola potesse interpretarsi come riferita al fatturato complessivo delle imprese partecipanti e che le forniture di prodotti identici a quelli richiesti (...) potessero quindi essere valutate, non già quali requisiti di ammissione alla gara, ma esclusivamente quali titoli per l'assegnazione del punteggio di qualità» (55).
105.
In tal modo, l'autorità aggiudicatrice ha lasciato intendere che avrebbe tenuto conto dei rilievi formulati dalla ricorrente, facendo presumere che avrebbe applicato la clausola controversa in un senso conforme al diritto comunitario. Soltanto con l'adozione della decisione di esclusione, l'amministrazione ha preso definitivamente posizione in merito all'interpretazione delle clausole del bando di gara da essa compiuta. In tale contesto, l'autorità aggiudicatrice ha proceduto ad un'interpretazione delle clausole del bando di gara che faceva apparire queste ultime - quantomeno secondo la valutazione del giudice nazionale investito della controversia - illegittime (dal punto di vista del diritto comunitario).
106.
Di grande importanza è il fatto che una diversa interpretazione delle clausole del bando di gara sarebbe valsa ad impedire l'illegittimità della clausola controversa e che in un primo tempo l'autorità aggiudicatrice aveva suscitato l'impressione di voler procedere in tal senso. La ricorrente è riuscita ad ottenere definitiva chiarezza in merito all'interpretazione - a suo avviso illegittima - delle clausole del bando di gara soltanto in virtù della decisione di esclusione. Soltanto attraverso tale decisione si è concretizzata un'illegittimità che già risiedeva in maniera latente nelle clausole del bando di gara.
107.
Pertanto, si può anche sostenere che la ricorrente ha avuto conoscenza definitiva dell'illegittimità della clausola del bando di gara soltanto per effetto della decisione di esclusione. Il perfezionarsi di tale conoscenza potrebbe, dal canto suo, avere conseguenze in ordine alla decorrenza del termine di 60 giorni. In ultima analisi, deve essere risolta nell'ambito del diritto processuale nazionale la questione se tale termine inizi a decorrere sempre dalla pubblicazione del bando di garaovvero, piuttosto, in circostanze quali quelle presenti, soltanto dal momento in cui l'interessato viene a conoscenza dell'illegittimità di una determinata clausola.
108.
Ad ogni modo, alla luce di tali fatti, occorrerà partire dal presupposto che alla ricorrente è stato reso eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferitile dall'ordinamento giuridico comunitario. Si rivela pertanto iniqua l'ipotesi che la ricorrente non possa più far valere, nell'ambito di un procedimento giurisdizionale instaurato contro la decisione di esclusione, una violazione del diritto comunitario che, pur essendo insita nelle clausole del bando di gara, ha leso i suoi diritti soltanto per effetto dell'adozione della detta decisione di esclusione.
109.
In proposito, il governo francese ha fatto presente che la ricorrente avrebbe potuto presentare, a scopo tuzioristico, un ricorso contro il bando di gara controverso, malgrado stesse conducendo trattative con l'amministrazione in merito alla clausola del bando da essa reputata illegittima. Tale rilievo potrebbe essere esatto nel caso in cui l'autorità aggiudicatrice non avesse reagito ai rilievi formulati dalla ricorrente. Tuttavia, quest'ultima, tenuto conto del modo in cui l'amministrazione aveva risposto in un primo momento ai suoi rilievi, poteva legittimamente confidare nel fatto che le sue richieste avrebbero trovato ascolto e che ad esse, se del caso, sarebbe stato dato anche un seguito. In tale contesto, non si può nemmeno trascurare il fatto che la ricorrente si trovava in una condizione di fiduciosa aspettativa in ordine all'aggiudicazione dell'appalto e forse, in tale situazione, non era opportuno pregiudicare con un ricorso le sue future relazioni con l'amministrazione appaltante (56).
110.
Non sembra neppure conforme allo spirito della direttiva 89/665 presentare un ricorso a scopo meramente tuzioristico. All'art. 1, n. 3, seconda frase, della direttiva si legge quanto segue: «In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l'autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso». L'attribuzione di tale facoltà agli Stati membri lascia trasparire anche l'intento di aprire la strada ad una composizione amichevole prima che venga presentato un ricorso. In ogni caso, le parti non hanno interesse a trascinare inopinatamente l'amministrazione in giudizio.
111.
Per quanto riguarda le conseguenze di tale impostazione, sorge il quesito se il termine di 60 giorni per l'impugnazione del bando di gara non fosse già sospeso. E' ipotizzabile anche un'interruzione del termine di impugnazione per effetto del comportamento dell'autorità aggiudicatrice, in quanto quest'ultima in un primo momento ha manifestamente accolto i rilievi formulati dalla ricorrente, richiedendo, non soltanto alla ricorrente stessa, ma anche ad altri offerenti interessati, informazioni ulteriori rispetto a quelle inizialmente richieste. Posto che allaricorrente, nel caso concreto, è stato reso eccessivamente difficile l'azionamento delle posizioni giuridiche soggettive conferitele dal diritto comunitario, risulta comunque inopportuna l'astratta osservanza del termine di 60 giorni.
112.
Spetta al giudice a quo utilizzare tutte le possibilità offertegli dall'ordinamento nazionale per rendere applicabili al caso concreto le norme comunitarie. Ove non risultino applicabili strumenti meno incisivi, il giudice a quo può essere obbligato - come da esso stesso chiarito - a fare ricorso all'istituto giuridico della disapplicazione ex art. 5 della legge italiana 20 marzo 1865, n. 2248. Le ulteriori conseguenze giuridiche che dovessero derivare da un eventuale annullamento della decisione di esclusione rappresentano una questione che riguarda l'ordinamento nazionale.
113.
L'approccio testé suggerito fa sì che non sia più necessario affrontare la seconda questione pregiudiziale sollevata dal giudice a quo, in quanto esso, nell'ottica della corretta applicazione del diritto comunitario, tiene in debita considerazione l'interesse alla tutela giurisdizionale dell'offerente escluso, prevedendo l'utilizzazione delle possibilità offerte dall'ordinamento giuridico nazionale.
VII - Conclusione
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, propongo di risolvere la questione pregiudiziale sollevata nei seguenti termini:
La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, deve essere interpretata nel senso che i giudici nazionali competenti sono obbligati a riconoscere la possibilità di proporre un'impugnazione efficace e rapida contro qualsiasi decisione dell'autorità aggiudicatrice - compresa quella che dispone l'esclusione di una determinata impresa - indipendentemente dal fatto che sia stata impugnata una precedente decisione, nel caso e nei limiti in cui l'autorità con il suo comportamento abbia reso impossibile od eccessivamente difficile per un cittadino dell'Unione, leso nei suoi diritti da provvedimenti contrari al diritto comunitario, far valere in giudizio i diritti riconosciutigli da quest'ultimo. Spetta al giudice nazionale, nell'ambito di tale procedimento, decidere se a tal fine sia necessario fare ricorso all'istituto giuridico della disapplicazione di cui all'art. 5 della legge italiana 20 marzo 1865, n. 2248.
1: - Lingua originale: il tedesco.
2: - Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993 (GU L 199 del 9.8.1993, pag. 1).
3: - Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989 (GU L 395 del 30.12.1989, pag. 33).
4: - Verbale n. 1 del 12 dicembre 1996 della commissione aggiudicatrice.
5: - Il giudice a quo reputa sussistente una violazione sia dell'art. 22 della direttiva 93/36 sia dell'art. 3, n. 1, lett. c), del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358.
6: - Regio decreto 6 giugno 1924, n. 1054, contenente il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato italiano, applicabile anche ai procedimenti dinanzi ai tribunali amministrativi regionali in forza dell'art. 19 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
7: - «Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge (...), sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.»
8: - «In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.»
9: - Sentenza 9 marzo 1978, causa 106/77 (Racc. pag. 629).
10: - Sentenza 14 dicembre 1995, cause riunite C-430/93 e C- 431/93 (Racc. pag. I-4705).
11: - Sentenza 1° giugno 1999, causa C-126/97 (Racc. pag. I-3055).
12: - Sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93 (Racc. pag. I-4599).
13: - Sentenza 27 giugno 2000, cause riunite da C-240/98 a C-244/98 (Racc. pag. I-4941).
14: - Sentenza nella causa C-126/97 (citata alla nota 11).
15: - Il riferimento è al Trattato sull'Unione Europea (nota dello scrivente).
16: - Citata alla nota 12, punto 12.
17: - Sentenza 15 settembre 1998, causa C-231/96 (Racc. pag. I-4951, punto 48).
18: - Sentenza 28 ottobre 1999, causa C-81/98, Alcatel Austria e a. (Racc. pag. I-7671).
19: - GU C 230 del 28.08.1987, pag. 6.
20: - Cfr. art. 36 del regio decreto 6 giugno 1924, n. 1054, in forza del quale gli atti amministrativi debbono essere impugnati entro 60 giorni dalla conoscenza dei medesimi, diventando in caso contrario inoppugnabili.
21: - Quanto a tale principio, cfr. sentenza 19 gennaio 1982, causa 8/81, Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt (Racc. pag. 53, punto 25).
22: - Quanto meno, un vizio di tal genere nella trasposizione della norma comunitaria in questione non è stato evidenziato, né è senz'altro riconoscibile come tale.
23: - Cfr. sentenza Edis (citata alla nota 17, punto 34).
24: - Cfr. le pronunce citate nella sentenza Peterbroeck (citata alla nota 12, punto 12), nonche alla pag. 9 delle osservazioni del governo italiano.
25: - Cfr., tra le altre, sentenze 16 dicembre 1976, causa 33/76, Rewe (Racc. pag. 1989, punto 5), e causa 45/76, Comet (Racc. pag. 2043, punti 12-16), 27 febbraio 1980, causa 68/79, Just (Racc. pag. 501, punto 25), 9 novembre 1983, causa 199/82, San Giorgio (Racc. pag. 3595, punto 14), 25 febbraio 1988, cause riunite 331/85, 376/85 e 378/85, Bianco e Girard (Racc. pag. 1099, punto 12), 24 marzo 1988, causa 104/86, Commissione/Italia (Racc. pag. 1799, punto 7), 14 luglio 1988, cause riunite 123/87 e 330/87, Jeunehomme e EGI (Racc. pag. 4517, punto 17), 9 giugno 1992, causa C-96/91, Commissione/Spagna (Racc. pag. I-3789, punto 12), 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich e a. (Racc. pag. I-5357, punto 43), e Peterbroeck (citata alla nota 12, punto 12).
26: - Cfr. sentenza Peterbroek (citata alla nota 12, punto 12) - Il corsivo è mio.
27: - Sentenza nella causa C-81/98 (citata alla nota 18).
28: - Cfr. punto 37 della sentenza.
29: - Per una tutela giurisdizionale in senso ampio nei confronti di tutte le decisioni adottate nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, cfr. le conclusioni dell'avvocato generale Tizzano del 28 giugno 2001 nella causa C-92/00 (non ancora pubblicate nella Raccolta, paragrafi 21 e segg.); in senso implicitamente favorevole alla proponibilità di un ricorso contro decisioni adottate nell'ambito di una procedura di aggiudicazione successivamente ad altre decisioni, cfr. le conclusioni dell'avvocato generale Mischo del 10 giugno 1999 nella causa C-81/98, Alcatel Austria e a. (Racc. pag. I-7671, paragrafo 46).
30: - Cfr. supra, paragrafo 59.
31: - Cfr. supra, paragrafo 63.
32: - Cfr., ad esempio, le sentenze Peterbroeck (citata alla nota 12), van Schijndel e van Veen (citata alla nota 10), Edis (citata alla nota 17) ed Eco Swiss (citata alla nota 11).
33: - Causa C-312/93 (citata alla nota 12).
34: - Cfr. punto 15 della sentenza.
35: - Cfr. punto 16 della sentenza.
36: - Cfr. punto 14 della sentenza.
37: - Cfr. punto
38: - Sentenza nelle cause riunite
C-430/
39: - Cfr. punto 11 della sentenza.
40: - Cfr. punti
41: - Cfr. punto 19 della sentenza.
42: - Cfr. il dispositivo della sentenza.
43: - Causa C-231/96 (citata alla nota 17).
44: - Sentenza 20 aprile 1993, cause
riunite C-71/
45: - Sentenza nella causa C-126/97 (citata alla nota 11).
46: - Cfr. punto 43 della sentenza.
47: - Cfr. punto 45 della sentenza.
48: - Causa Universale-Bau AG (non ancora pubblicate nella Raccolta, paragrafo 68).
49: - Cfr. supra, paragrafi 86-89.
50: - Cfr. sentenze Peterbroek (citata
alla nota 12, punti
51: - Cfr. paragrafi
52: - Cfr., in proposito, le considerazioni da me svolte nelle conclusioni nella causa Universale Bau AG (non ancora pubblicata nella Raccolta, paragrafo 69).
53: - Cfr. la costante giurisprudenza formatasi su tale punto (citata alla nota 25).
54: - Cfr. art. 1, n. 1, della direttiva.
55: - Tale è il tenore letterale dell'ordinanza di rinvio pregiudiziale, che fa riferimento al verbale n. 1 del 12 dicembre 1996 della commisione aggiudicatrice.
56: - In relazione ad una situazione analoga, cfr. le conclusioni dell'avvocato generale Mischo del 10 giugno 1999 nella causa Alcatel Austria e a. (citate alla nota 29, paragrafo 38).
TESTO DELL'ORDINANZA DEL TAR LOMBARDIA, SEZ. III, 8 agosto 2000, n. 234
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sez. III - ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
sul ricorso n. 2357/97 proposto da Santex S.p.A. , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Calesella e Simona Serretti ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Milano , Via Camperio n. 14,
contro
l’Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia , in persona del legale rappresentante pro tempore, costituita in giudizio, rappresentata e difesa dall’ avv. Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano, Corso Monforte n. 15,
e nei confronti
di Sca Mönlycke S.p.A. , in persona del legale rappresentante pro tempore, costituita in giudizio, rappresentata e difesa dall’ avv. Giuseppe Macchi ed elettivamente domiciliata presso lo studio in Milano dell’avv. Polli, Via Canova n. 15 ,
di Artsana S.p.A., non costituita,
e di Fater S.p.A., non costituita,
per l’annullamento
della delibera di aggiudicazione n.
Visto il ricorso con i relativi allegati ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie pretese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 15 ottobre 1999 , il relatore dott. Raffaello Sestini;
Uditi altresì i difensori delle parti ;
Considerato in fatto e diritto:
che a seguito della pubblicazione del bando di gara indicato in epigrafe, la società ricorrente segnalava con lettera in data 25.11.1996 al Commissario straordinario dell’Unità sanitaria locale n. 42 di Pavia che la clausola del bando volta ad accertare la capacità tecnica e finanziaria dei concorrenti ai sensi dell’art. 13, lettera c), del D.lgs. 24.7.1992, n.358, con cui il Legislatore italiano ha dato attuazione alle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE, configurava un’indebita restrizione della concorrenza, essendo stato ivi prescritto che ciascuna impresa partecipante dimostrasse l’esistenza di un fatturato complessivo nell’ultimo triennio almeno triplo, per servizio identico a quello oggetto di gara, rispetto all’importo annuo presunto posto a base d’asta di L. 1.068.700.000, e cioè di L. 3.206.100.000;
che veniva nella stessa lettera precisato che, tenuto conto della recentissima introduzione di quel tipo di servizio da parte delle aziende sanitarie locali, l’applicazione della suddetta clausola avrebbe comportato l’esclusione di numerose concorrenti, fra le quali la ricorrente, che pure nell’ultimo anno aveva raggiunto un fatturato pari al doppio dell’importo annuo presunto della fornitura;
che di fronte a tali osservazioni la Commissione rinviava l’apertura delle buste e chiedeva alle società interessate da tale problema l’invio di documentazione integrativa, ritenendo che la clausola potesse interpretarsi come riferita al fatturato complessivo delle imprese partecipanti e che le forniture di prodotti identici a quelli richiesti (assorbenti per l’incontinenza urinaria) potessero quindi essere valutate, non già quali requisiti di ammissione alla gara, ma esclusivamente quali titoli per l’assegnazione del punteggio di qualità (verbale n. 1 del 12 dicembre 1996 della commissione aggiudicatrice);
che contro tale interpretazione insorgeva la controinteressata Sca Mönlycke, che con lettera senza data indirizzata all’Unità sanitaria locale e pervenuta l’8.1.1997, richiamava quest’ultima al puntuale rispetto della clausola del suddetto bando;
che con successiva lettera del 24.1.1997 l’U.S.L., implicitamente accogliendo il suesposto rilievo, richiedeva alle imprese partecipanti di integrare la documentazione già inoltrata con la dichiarazione del fatturato relativo alle forniture di prodotti identici con elencazione delle aziende cui le stesse erano state prestate;
che la gara si concludeva quindi con l’esclusione delle società
Santex, Silc e Fater (quest’ultima poi riammessa a seguito della presentazione
di documentazione integrativa), e con l’aggiudicazione dell’appalto alla società
Sca Mönlycke con il punteggio complessivo di 93,99 (54,7 per il prezzo e di
39,29 per la qualità) rispetto al punteggio di 92,04 (60 per il prezzo
che la Santex S.p.A., rilevando che, qualora fosse stata ammessa, avrebbe conseguito l’aggiudicazione con il punteggio di 94,022 (58.022 per il prezzo e di 36 per la qualità), ha impugnato sia l’esclusione dalla gara disposta nei suoi confronti sia la conseguente aggiudicazione, unitamente al bando di gara, per violazione di legge ed eccesso di potere;
che l’Unità sanitaria locale di Pavia e la società aggiudicataria, costituitesi in giudizio, hanno eccepito nelle proprie memorie la tardività dell’impugnazione del bando di gara, richiedendone nel merito la reiezione perchè infondata;
che in sede di richiesta incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati questa Sezione, constatata la violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza, sospendeva l’efficacia degli atti impugnati con ordinanza 29 maggio 1997, n. 1777;
che è stato in quell’occasione affermato che “anche a ritenere tardiva l’impugnazione del bando, ciò non può comportare l’inammissibilità del ricorso, in quanto la natura regolamentare della lex specialis di gara ne consente la disapplicazione, qualora confliggente con norme sovraordinate”, ovvero “con i principi comunitari volti a favorire il più ampio manifestarsi della concorrenza, avendo individuato, quale parametro (per l’aggiudicazione della gara), un livello di fatturato che comporta un’ingiustificata ed eccessiva limitazione alla partecipazione da parte delle imprese concorrenti”;
che l’indicata ordinanza cautelare è stata annullata dalla Sez. V del Consiglio di Stato con ordinanza 29.8.1997, n. 1593, che non è stata peraltro motivata né in fatto, né in diritto;
che dopo l’esaurimento della fase di tutela cautelare l’Unità sanitaria locale, che aveva prorogato nel frattempo il servizio di fornitura precedentemente assicurato dalla stessa Sca Mönlycke S.p.A., stipulava definitivamente il contratto con la medesima società per il successivo periodo;
Rilevato:
che la ricorrente deduce a sostegno dell’impugnazione della propria esclusione dalla gara e dell’aggiudicazione alla suddetta società la violazione dell’art. 13 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358, che ha dato attuazione alle già ricordate direttive in materia di appalti pubblici di forniture;
che è stata altresì dedotta la violazione degli artt.
che è stato anche impugnato l’art. 9 del capitolato speciale d’oneri, che attribuisce ben 15 punti alla valutazione dell’organizzazione del servizio, all’affidabilità ed all’esperienza (rispetto ai 20 punti relativi alle caratteristiche dei prodotti ed ai 5 punti per il loro confezionamento);
che è stato al riguardo dedotto che l’assegnazione del detto punteggio introdurrebbe un’arbitraria discriminazione fra le imprese, attribuendo un ulteriore indebito privilegio in favore delle sole poche imprese in possesso di assai elevati fatturati, sempre relativi a precedenti identiche forniture di prodotti assorbenti per l’incontinenza;
Ritenuto:
che ai fini della definizione del merito della prodotta impugnativa appaiono a parere del Collegio decisive le censure relative all’affermata indebita restrizione dell’accesso alla gara per violazione del diritto comunitario e delle corrispondenti norme di attuazione nazionali (art. 22 della direttiva 93/36/CEE del 14.6.1994 e art. 3, 1° comma, lett. C del D.Lgs. 24.7.1992, n. 358);
che, in particolare, la previsione di un requisito di ammissibilità implicante lo svolgimento di identico servizio nell’ultimo triennio per un importo triplo a quello della gara, e quindi non parametrato alla gara stessa, sembra violare sia il principio di proporzionalità sia quello di non discriminazione fra le imprese partecipanti;
che detta prefissione pare, infatti, eccedere largamente ed in modo del tutto incongruo le esigenze di verifica della necessaria capacità economica e finanziaria delle imprese, precostituendo nel contempo un’ingiustificata situazione di privilegio in favore dei soggetti dominanti del mercato in danno di quanti siano in grado di documentare aliunde il possesso di adeguati indici di affidabilità operativa;
Considerato:
che in conformità alla disciplina nazionale del processo dinanzi al giudice amministrativo questa Sezione deve però prendere preliminarmente posizione in ordine all’eccezione di tardività del ricorso sollevata dall’Amministrazione resistente e dalla società aggiudicataria, secondo cui la clausola del bando che espressamente impediva la partecipazione della ricorrente alla gara (prevedendo un requisito, non posseduto dalla ricorrente, “a pena di inammissibilità”) si poneva come immediatamente e direttamente lesiva del proprio interesse a concorrere alla gara stessa, ed avrebbe quindi dovuto essere impugnata dalla data della sua piena conoscenza entro il termine tassativo di 60 giorni previsto dall’art. 36 del R.D. 6.6.1924, n. 1054, contenente il T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato italiano, richiamato anche per la procedura da seguire davanti ai Tribunali amministrativi regionali in base all’art. 19 della L. 6.12.1971, n. 1034;
che l’impugnazione successivamente proposta contro il conseguente ed inevitabile provvedimento di esclusione sarebbe dunque tardiva e che l’indicata eccezione sarebbe dunque fondata, restando conseguentemente esclusa la possibilità di accertare la sussistenza della denunciata violazione del diritto comunitario nei profili più sopra illustrati;
che questa Sezione ha tuttavia ritenuto di garantire una tutela effettiva dei diritti e degli interessi dei ricorrenti nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi sia nel settore dell’applicazione diretta del diritto comunitario sia in quello dell’ordinamento nazionale, non applicando le clausole dei relativi bandi di gara, ove ritenute indebitamente restrittive del criterio di massima partecipazione alle gare pubbliche, che costituisce diretto corollario dei principi comunitari di concorrenza, di libera prestazione dei servizi e di non discriminazione, nonché dei principi costituzionali nazionali di libertà d’iniziativa economica, d’imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione, mediante la selezione della migliore offerta sul piano qualitativo al prezzo più conveniente per l’Amministrazione stessa (cfr. sent. 13-27.2.1997, n. 354 della Sezione);
che è stato fatto a tal fine costantemente ricorso al duplice criterio, da una parte, della inserzione automatica di norme imperative nella normativa di gara in applicazione analogica dell’art. 1339 del codice civile, che stabilisce che “Le clausole, i prezzi dei beni o di servizi, imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti” (cfr. sent. 20.10.1998, n. 2398) e, dall’altra, della disapplicazione prevista dal tuttora vigente art. 5 della L. 20.3.1865, n. 2248 – All. E, che prescrive che “Le Autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi”;
che la prima delle indicate possibilità non risulta praticabile
nella fattispecie in esame, in quanto l’art. 13 del D.Lgs. n. 358/
che quest’ultima resta dunque controllabile sola alla stregua del generalissimo divieto di discriminazione fra le imprese concorrenti, della sussistenza di motivi imperativi d’interesse generale che giustifichino la prefissione della clausola e dell’osservanza del principio di proporzionalità, relativamente all’idoneità del mezzo prescelto per garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito, che non deve eccedere quanto necessario per il suo raggiungimento (cfr. Corte di giustizia 23.5.2000 in causa C-58/99 Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana);
che per quanto attiene la seconda delle indicate possibilità la
sez. V del Consiglio di Stato ha in via generale affermato che, in caso di norma
regolamentare contrastante con una fonte sovraordinata ed incidente su un
diritto soggettivo, il Giudice amministrativo può, al pari dell’Autorità
giudiziaria ordinaria ed in applicazione degli artt. 1,
che a parere del Collegio non sembra possa dubitarsi della possibilità di estendere il richiamato strumento della disapplicazione degli atti amministrativi e dei regolamenti non conformi a legge nazionale anche alla diversa ipotesi in cui questi ultimi siano in contrasto con l’ordinamento comunitario;
che a tale stregua è ormai ius receptum nella giurisprudenza della Corte di Giustizia che le disposizioni comunitarie direttamente applicabili sono fonte immediata di diritti ed obblighi per tutti coloro che esse riguardano, siano essi gli Stati membri ovvero i singoli, soggetti di rapporti giuridici disciplinati dal diritto comunitario, e che tale effetto è direttamente cogente nei confronti delle pubbliche Amministrazioni operanti nel territorio dell’Unione;
che conseguentemente tutti i Giudici nazionali e, in particolare, quelli amministrativi hanno il compito, in quanto organi di uno Stato membro, di tutelare i diritti attribuiti ai singoli dal diritto comunitario (così la sentenza in data 9.3.1978, in causa n. 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato contro Simmenthal S.p.A.);
che la stessa sentenza ha precisato che il Giudice nazionale incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto comunitario, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione (conforme, fra le altre, la sentenza in data 5.3.1998, Causa 347/96, Solred SA contro Administracion General de Estado);
Considerato:
che detto orientamento della Sezione non è stato condiviso dal Consiglio di Stato con particolare riferimento ai bandi di gara per il conferimento di appalti pubblici, avendo esso affermato che detti atti, ove abbiano un’efficacia immediatamente lesiva del diritto alla partecipazione alla gara, debbono essere impugnati nell’ordinario termine di decadenza di 60 giorni, superato il quale non si configura alcuna ulteriore possibilità di disapplicazione degli stessi bandi o di loro clausole;
che il visto indirizzo emerge sia nel presente giudizio, essendo stata annullata senza motivazione alcuna l’ordinanza emessa in primo grado, che aveva accolto la domanda cautelare di sospensione della disposta esclusione e della connessa aggiudicazione della gara alla controinteressata, sia in sede di merito (cfr. decisione del Consiglio di Stato – Sez. IV 7.4.1998, n. 568, con cui è stata annullata la sentenza 13-27.2.1997, n. 354 della Sezione);
che deve dunque concludersi che, in relazione a siffatto orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, resta interdetto l’ingresso e l’applicazione nel processo amministrativo di pretese direttamente tutelate dal diritto comunitario, il cui spessore le assimila, anche sotto il profilo dell’eventuale risarcimento del danno, a diritti soggettivi perfetti;
che la distinzione di genesi nazionale fra diritti soggettivi (tutelabili con lo strumento della disapplicazione) ed interessi legittimi (che richiedono sempre la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo di essi) pare comunque improponibile sul piano del diritto comunitario;
Ritenuto:
che ai fini dell’eventuale rinvio della questione alla Corte di
Giustizia del Lussemburgo vanno conseguentemente considerate le sentenze della
stessa Corte 14.12.1995 in causa Peterbroek, Van Campenhout & Cie SCS/Stato
belga, Van Schijndel e Van Veen (cause 430/
che va, quindi, sotto un primo profilo verificato se si siano in concreto configurati un serio aggravamento ovvero l’impossibilità di applicazione del diritto comunitario alla stregua del peculiare sviluppo del procedimento amministrativo preordinato al conferimento dell’appalto di fornitura in questione, che abbiano inciso sull’effettività della tutela giurisdizionale con riferimento all’applicazione delle norme europee;
che va, altresì, indagato se sussista o meno un interesse pubblico che giustifichi l’intervento ex officio del Giudice nazionale, che possa eccezionalmente surrogare una carente od intempestiva iniziativa processuale della parte in causa interessata;
che, infine, va risolto il diverso problema se lo strumento della disapplicazione, che è vigente ed applicato in Italia con riguardo ai regolamenti, possa egualmente applicarsi ex officio anche ai bandi di gara per il conferimento di appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi disciplinati dal diritto comunitario e se, infine, tale applicazione non contrasti con una norma imperativa fondamentale dell’ordinamento nazionale;
Rilevato:
che per quanto concerne il primo problema sopra indicato la valutazione complessiva del procedimento di gara evidenzia che, di fronte alle rimostranze della ricorrente inoltrate in via amministrativa, l’Unità sanitaria locale fece intendere di poter esercitare un sostanziale ius poenitendi, proponendo una lettura della contestata clausola del bando di gara che facesse riferimento, quanto al requisito di capacità economico-finanziaria, solo al fatturato complessivo del triennio precedente la gara e, invece, alle forniture di prodotti identici solo quali titoli per il conseguimento di un migliore punteggio;
che successivamente l’Amministrazione, dopo aver preso atto dei rilievi contrari della Soc. Sca Mönlycke, dava peraltro integrale e letterale applicazione all’indicata clausola del bando, escludendo la ricorrente dalla gara;
che in relazione a quanto sopra è avviso del Collegio che il comportamento tenuto dall’Unità sanitaria locale abbia seriamente aggravato il procedimento, inducendo la ricorrente a ritenere che la contestata clausola sarebbe stata riduttivamente interpretata ovvero modificata in via di autotutela nel corso della stessa procedura di gara, e creando pertanto una oggettiva situazione di incertezza pregiudizievole ai fini della tempestiva impugnazione in sede giurisdizionale della clausola rivelatasi lesiva per la ricorrente;
che in conclusione sembra ricorrere in concreto il presupposto indicato dalla giurisprudenza della Corte del Lussemburgo nella sentenza Peterbroeck in causa C-312/93;
che in ordine al secondo profilo emergente dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e, cioè, alla sussistenza di un interesse pubblico alla valutazione dell’eventuale illegittimità dell’impugnata esclusione pare di poter affermare che lo stesso è costituito non solo dalla generale necessità di far in ogni caso prevalere il diritto comunitario e di garantire la tutela effettiva dei diritti dallo stesso riconosciuti, ma anche dall’interesse della stessa pubblica Amministrazione all’apertura della gara ad una maggiore concorrenza, quale strumento per l’individuazione della scelta del prodotto migliore sul piano qualitativo al prezzo più conveniente;
che viene, inoltre, in rilievo l’osservanza dei già ricordati principi generali di genesi comunitaria di proporzionalità dell’azione amministrativa e di non discriminazione, di modo che la riammissione in gara della ricorrente, pur non in possesso dei requisiti arbitrariamente richiesti dal bando, pare configurarsi quale ripristino, anziché violazione, del normale criterio della par condicio fra le imprese partecipanti;
che anche sotto questo profilo sembrano dunque evidenti circostanze idonee ad illustrare sufficienti ragioni per un intervento d’ufficio da parte del Giudice amministrativo;
che quanto, infine, al problema dell’eventuale vulnerazione del
diritto nazionale, indotta dalla suddetta applicazione d’ufficio dell’art. 13
del D.lgs. 24.7.1992, n.
che allo stesso fine va fatto riferimento alla pronuncia 27.6.2000 Océano Grupo Editorial in causa C-240/98, con cui la Corte ha statuito che la tutela accordata ai consumatori dalla direttiva del Consiglio 5.4.1993, 93/13/CEE, concernente le clausole vessatorie nei contratti stipulati con i consumatori, comporta che il Giudice nazionale, nell’esaminare l’ammissibilità dell’istanza propostagli, possa valutare d’ufficio l’illiceità di una clausola del contratto di cui è causa, nonché dalla precedente pronuncia della stessa Corte 29.4.1999 in causa C-224/97, secondo cui un “divieto emanato…non attraverso una norma generale ed astratta, bensì attraverso un provvedimento amministrativo individuale e concreto divenuto definitivo, che sia in contrasto con la libera prestazione di servizi, va (ugualmente) disapplicato nella valutazione della legittimità di un’ammenda irrogata per l’osservanza di tale divieto”;
che la Sezione è ben consapevole che il principio dell’applicazione d’ufficio del diritto comunitario, se obbedisce alla regola di assicurarne la possibile interpretazione conforme nell’intero territorio della Comunità, appare prevalente espressione di un ordinamento processuale amministrativo, com’è quello di derivazione germanica, che non vincola i Giudici alla domanda di parte ed ai motivi dalla stessa dedotti, a differenza di quanto è espressamente previsto dalla disciplina del processo amministrativo francese e di quello italiano;
che per tale aspetto l’ordinamento processuale tedesco federale, che vincola invece il Giudice ad una verifica d’ufficio di ogni problema di legittimità dell’atto o del comportamento dell’Amministrazione, è direttamente giustificato dall’ interesse pubblico a verificare in toto un atto amministrativo, ogni volta che la sua arbitrarietà sia anche genericamente denunciata davanti al Giudice amministrativo;
che tale principio, pur estraneo all’ordinamento nazionale italiano, pare peraltro dover essere introdotto anche nel processo amministrativo italiano attraverso lo strumento della disapplicazione di atti amministrativi o di regolamenti contrastanti con le norme comunitarie;
che ricorrono quindi gli estremi di fatto e di diritto per ritenere non applicabile nel caso all’esame il principio di diritto statuito dalla Corte di giustizia con la sentenza Echo Swiss China Time Ltd contro Benetton International NV del 1.9.1999, non integrando l’applicazione d’ufficio del diritto comunitario nella vicenda all’esame la violazione di un principio informatore dell’ordinamento processuale nazionale;
che né il principio del diritto nazionale che sancisce l’imperatività dei provvedimenti amministrativi pur illegittimamente adottati, né quello processuale della tassatività dei brevi termini per la loro impugnazione davanti al giudice amministrativo, appaiono, infatti, pregiudicati dalla possibilità che il giudice, ai sensi del richiamato art. 5 della L. n. 2248 del 1865 riconosca incidentalmente il contrasto con il diritto comunitario di atti, anche provvedimentali, non impugnati, ma costituenti presupposti necessari per la decisione di una controversia, ai fini della loro mera disapplicazione e della conseguente decisione della controversia stessa in conformità al diritto comunitario, senza alcun effetto diretto sull’esistenza e anche sulla generale efficacia dello stesso atto;
che la questione della possibilità di ricorrere allo strumento della disapplicazione nella fattispecie in esame incide in modo immediato e diretto sulla decisione del ricorso indicato in epigrafe in conformità alle disposizioni comunitarie, e deve essere quindi esaminata in relazione alla richiesta di interpretazione preventiva delle stesse disposizioni comunitarie formulata con la presente ordinanza;
che l’esercizio dell’indicato potere-dovere da parte del giudice
nazionale pare, altresì, mezzo diretto per assicurare l’effettività della tutela
giurisdizionale dei diritti garantiti dall’ordinamento comunitario anche ai
sensi e per gli effetti di cui agli artt.
che la presente questione presenta carattere di urgenza, trattandosi di questione di massima capace di influenzare in un senso ovvero nell’altro la giurisprudenza del Giudice amministrativo italiano in materia di appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi;
che si pone pertanto la necessità di accertare, con conseguente rimessione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’art. 234 del Trattato dell’Unione Europea, se le norme del Trattato che, nell’interpretazione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sanciscono la tutela, da parte delle competenti giurisdizioni nazionali, dei cittadini comunitari lesi da atti adottati in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, debbano esser interpretate nel senso che l’atto di esclusione dalla gara consenta, ricorrendo al riguardo idonee circostanze l’applicazione ex ufficio del diritto comunitario in ordine ai successivi provvedimenti adottati nel corso della procedura di gara;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sez.III, riservata ogni ulteriore questione in rito, in merito e sulle spese,
ORDINA
alla Segreteria della Sezione di trasmettere la presente ordinanza, unitamente agli atti di causa ed a copia delle norme giuridiche nazionali citate, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, perché decida, ai sensi dell’art. 234 del Trattato di Roma, sul seguente quesito: “se l’art. 22 della direttiva 93/36/CEE sia interpretabile nel senso che le competenti giurisdizioni nazionali siano obbligate a tutelare i cittadini dell’Unione lesi da atti adottati in violazione del diritto comunitario, ricorrendo in particolare all’istituto della disapplicazione previsto dall’art. 5 della legge nazionale 20.3.1865, n. 2248 anche nei confronti delle clausole del bando di gara contrastanti con il diritto comunitario, ma non impugnate entro i brevi termini di decadenza previsti dal diritto processuale nazionale per applicare ex ufficio il diritto comunitario, ogni volta che possa essere riscontrato che, da una parte, l’applicazione di quest’ultimo sia stata gravemente impedita o comunque difficultata e, dall’altra, ricorra un interesse pubblico di matrice comunitaria o nazionale che tale applicazione giustifichi” e “se alla stessa conclusione conduca l’art. 6, 2° comma del Trattato che, nel codificare il rispetto da parte dell’Unione dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ha fatto proprio il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale stabilito dagli artt. 6 e 13 della stessa Convenzione,
SOSPENDE
il giudizio in corso fino alla pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla prospettata questione pregiudiziale.
Così deciso in Milano, nelle Camere di consiglio del 15 ottobre 1999, 17 dicembre 1999, 30 marzo 2000 e 23 giugno 2000 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori:
Francesco Mariuzzo - Presidente
Raffaello Sestini - Giudice estensore
Carlo Deodato - Giudice
Ordinanza pubblicata l’8.8.2000, con il n. 234
