PREMESSO:

Di interesse generale è la problematica relativa al perfezionamento del rapporto giuridico nei negozi in cui sia parte la pubblica amministrazione, in particolare nell’ambito delle procedure di scelta del contraente privato.

Sembra necessario stabilire, al riguardo, quale sia il rapporto tra norme di contabilità di stato e norme sui lavori pubblici, e tra norme di azione delle stazioni appaltanti e diritto civile.

RITENUTO IN DIRITTO:

Occorre richiamare, innazitutto, l’art. 16 comma 4 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, il quale stabilisce che "i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto".

Ai sensi della suddetta disposizione, quindi, il vincolo contrattuale sorge in coincidenza con la data del processo verbale, in quanto l’aggiudicazione contiene la dichiarazione negoziale della pubblica amministrazione alla quale si ricollega l’effetto della formazione del consenso e di costituzione del rapporto giuridico d’appalto. Il provvedimento di approvazione, invece, è espressione di una potestà di controllo in capo all’organo competente a manifestare la volontà dell’ente, pertanto esterna e successiva al momento di perfezionamento del contratto.

In tal senso, la stipulazione del contratto avrebbe, quindi, un valore meramente riproduttivo della già perfezionata manifestazione di volontà negoziale, rappresentando una mera formalità, fatto salvo il caso in cui dal verbale emerga l’intento della pubblica amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della stipulazione dell’atto.

Tuttavia, occorre rilevare che una simile impostazione propria del sistema delle norme di contabilità di Stato, oggi non appare più applicabile al sistema degli appalti pubblici nè in linea con i rapporti tra pubblica amministrazione ed imprese. Infatti, le norme di contabilità di Stato non costituiscono più la disciplina "normale" degli appalti pubblici, essendo questi ultimi compiutamente regolati dalla Legge 109/94 e s.m. e dal regolamento attuativo.

Tale affermazione trova conforto nella recente giurisprudenza, ed in particolare in una pronuncia della Corte di Cassazione – sezioni unite – (sent. n. 5807 del 1998) che ha riconosciuto natura meramente dispositiva al co. 4 dell’art. 16 del R.D. 2440/1923; conseguentemente, la pubblica amministrazione, la quale deve compiere una valutazione dell’interesse pubblico, può rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo contrattuale al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non sussiste il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione dello stesso.

Anche il Consiglio di Stato si è espresso per l’inapplicabilità della disposizione dell’art. 16 sia ai contratti conclusi dagli enti locali, sia alle fattispecie di operatività del d.lgs. 490/94 in materia di informazioni antimafia. Infatti, lo stesso Consiglio di Stato (sent. n. 4065 del 25.07.2001) ha evidenziato come le procedure che la pubblica amministrazione, in applicazione della vigente normativa in materia di lavori pubblici, deve attivare anteriormente alla stipulazione del contratto, e segnatamente le verifiche per l’antimafia, indeboliscono l’assunto di cui al co. 4 dell’art. 16 del R.D. 2440/1923, secondo il quale il verbale di aggiudicazione ha valore di contratto: "la norma stessa deve essere in ogni caso coordinata con la più recente normativa antimafia: con la conseguenza che per i contratti indicati dall’art. 4 del d.lgs.n. 490/94, è sempre necessaria la stipulazione del contratto perchè si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga dunque il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del contratto stesso".

Detto assunto appare ancor più significativo considerando anche le disposizioni di cui all’art. 10 co. 1 quater della L. 109/94 e s.m., che rinviano ad un momento successivo all’atto di aggiudicazione le necessarie verifiche sull’aggiudicatario ai fini della stipula del contratto.

Inoltre, le norme di contabilità di Stato sembrano non trovare più applicazione nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, essendo intervenuto il D.P.R. 554/99 che, nel titolo VIII, disciplina in maniera analitica la fase del perfezionamento della volontà contrattuale.

L’art. 109 co. 1 del suddetto regolamento, infatti, stabilisce che la stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario. L’inciso "deve stipulare", sembra, dunque, rappresentare un obbligo di stipula del contratto, prescrivendo che lo stesso deve indicare ai soggetti protagonisti della vicenda negoziale le azioni ed i comportamenti da tenere durante il rapporto sinallagmatico. Il momento della stipulazione assume, dunque, una rilevanza ed un carattere fondamentale realizzando tra i soggetti contraenti un’assoluta parità di diritto.

E’ dunque con la stipulazione del contratto d’appalto, e non più con il solo verbale di aggiudicazione definitiva che può considerarsi instaurato il vincolo contrattuale tra le parti.

Occorre aggiungere, inoltre, che nell’attuale sistema normativo, come innovato dal D.P.R. 554/99, e come pure affermato da questa Autorità con determinazione n. 54/2000, nella fase immediatamente precedente alla stipula del contratto, la posizione dell’amministrazione appare diversificata rispetto alla posizione del privato contraente. Per quest’ultimo, infatti, esiste un vero e proprio obbligo giuridico di prestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantito dalla prestazione della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione e mancato esercizio della facoltà di recesso, come stabilito dall’art. 109 co. 3 del regolamento, viene incamerata dalla stazione appaltante. Per l’amministrazione, invece, esiste l’obbligo di concludere il procedimento attivato, ma la stessa possiede il potere discrezionale in ordine al contenuto della sua determinazione, e la facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico, non essendo il procedimento ancora concluso.

Tuttavia, dall’esame delle disposizioni regolamentari, si evince che l’amministrazione non può rimanere inattiva, ma ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i termini fissati dal legislatore (sessanta giorni o trenta a seconda della procedura). Ciò al fine di evitare che l’impresa titolare di interessi legittimi (in questa fase) e non di diritti soggettivi, possa permanere in posizione di incertezza.

Pertanto, nel caso in cui l’amministrazione non si determini per la stipula nei suddetti termini, l’aggiudicatario matura il diritto ad essere liberato dall’impegno contrattuale con la restituzione del deposito cauzionale ed il rimborso delle spese contrattuali.

Dalle considerzioni svolte, segue che:

- la disciplina degli appalti di lavori pubblici è contenuta nella Legge 109/94 e s.m. e nel relativo regolamento di cui al D.P.R. 554/99;

- la stipulazione del contratto d’appalto, e non il solo verbale di aggiudicazione definitiva, instaura il vincolo contrattuale delle parti;

- l’amministrazione ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula del contratto entro i termini fissati dal legislatore nell’art. 109, co. 1, del D.P.R. 554/99.