SAUL MONZANI (Dottorando di ricerca – Università di Bergamo)

Il potere di sostituzione nell’ulteriore riforma costituzionale: una proposta migliorativa? Sommario: 1. Divergenze interpretative nella vigenza dell’attuale testo costituzionale. 2. Il progetto di riforma costituzionale: una conferma dell’operatività del potere di sostituzione in ambito legislativo. 1. Divergenze interpretative nella vigenza dell’attuale testo costituzionale. La disciplina dell’intervento sostitutivo, dettata dal vigente testo costituzionale, nonché dalla legislazione ordinaria attuativa[1], è stata oggetto di vivaci discussioni circa la natura del potere ad esso sotteso, soprattutto nella misura in cui esso è chiamato ad incidere sulla ripartizione ordinaria delle competenze tra Stato e autonomie territoriali e locali allo scopo di assicurare effettività alla realizzazione di esigenze di carattere unitario, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione[2].In particolare, le opinioni si sono divise tra chi limita la possibilità di un intervento sostitutivo alla funzione amministrativa e quanti ammettono, invece, una sostituzione in via legislativa.L’art. 8 della l. n. 131/2003, in particolare, fa esplicito riferimento alla natura “anche normativa” dei provvedimenti da adottare, fornendo un argomento testuale alla tesi secondo cui il potere sostitutivo possa spingersi fino al livello della normazione primaria e sollevando, per questo, rilevanti problemi interpretativi.Considerato che nella attuale formulazione costituzionale l’organo deputato ad adottare i provvedimenti sostitutivi è individuato nel Governo, la sostituzione normativa dovrebbe avvenire nelle forme del decreto-legge, una volta scartata l’ipotesi di fare ricorso ad una legge di delega che, magari con cadenza annuale, autorizzi in via generale la surrogazione (in difetto del requisito della fissazione sia dei principi e criteri direttivi, che è preclusa allo Stato nelle materie di potestà residuale delle Regioni, sia dell’oggetto, che non potrebbe essere così generico da comprendere tutte le materie attribuite alla competenza legislativa regionale). Senonché si tratterebbe di un decreto-legge atipico in quanto vincolato a presupposti formali diversi da quelli indicati nell’art. 77 Cost.: in particolare, nel caso della sostituzione prevista dal primo comma dell’art. 8 l. 131/2003, è previsto lo svolgimento di una procedura preparatoria, consistente nella messa in mora dell’ente territoriale e nella fissazione di un termine per provvedere, la quale appare incompatibile con la natura di un provvedimento che si giustifica solo per l’indifferibilità dell’intervento. In ogni caso, l’inutile decorso del termine e l’audizione dell’organo interessato vanno a costituire ulteriori presupposti procedimentali che alterano lo schema predisposto dalla Costituzione in merito. Nemmeno il modello di sostituzione previsto dal comma 4 dell’art. 8 cit., prevista per i casi di assoluta urgenza, qualora l’intervento sostitutivo non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’art. 120 Cost., ricalca lo schema di cui all’art. 77 Cost., in quanto attribuisce alla Conferenza Stato-Regioni o Stato-Città ed autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, la facoltà di chiedere un riesame che, perfettamente compatibile quando l’atto sostitutivo abbia natura amministrativa, mal si concilia con la struttura del decreto-legge: la richiesta non può avere efficacia sospensiva di un atto legislativo, ma nel contempo non dovrebbe essere uno strumento meramente politico, dovendoglisi riconoscere una certa efficacia giuridica. Si potrebbe allora ipotizzare che la richiesta debba assumere la veste di un emendamento, anche soppressivo, che il Governo sarebbe tenuto a presentare in sede di conversione[3]).Sull’istituzione da parte della l. n. 131/2003 di decreti-leggi atipici, ossia di atti integrativi dell’elenco costituzionale delle fonti normative di rango primario, si addensano, dunque, dubbi di legittimità costituzionale. Infatti, premesso che il principio di tassatività delle fonti primarie preclude alla legge ordinaria la possibilità di istituire fonti a sé concorrenziali in assenza di una autorizzazione costituzionale, si tratta di verificare se quest’ultima possa essere individuata nel vigente art. 120, secondo comma, Cost., nella parte in cui esso affida alla legge il compito di definire “le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”.Su tale punto cruciale si registra, come già anticipato, una divergenza tra la posizione che ammette l’esercizio diretto del potere sostitutivo ex art. 120, secondo comma, Cost., in via legislativa[4] e quella che invece si esprime in senso opposto[5].Dal primo punto di vista, si potrebbe argomentare che l’art. 8 della l. n. 131/2003 specifica, in diretta attuazione dell’art. 120, secondo comma, Cost., le condizioni procedimentali in cui trova espressione il principio costituzionale di leale collaborazione, venendo così elevato al rango di norma interposta in un eventuale giudizio di legittimità costituzionale sugli atti di sostituzione in via legislativa (così, in ipotesi, il decreto-legge sostitutivo che, in contrasto con l’art. 8, fosse adottato prima del decorso del termine fissato per l’adempimento o senza avere sentito l’organo interessato, sarebbe incostituzionale per violazione mediata dell’art. 120 Cost., ed in particolare del principio di leale collaborazione ivi enunciato)[6].Dal secondo punto di vista il disposto di cui all’art. 8 l. n. 131/2003 andrebbe interpretato nel senso che il Governo può disciplinare con decreto-legge solo modalità di esercizio del potere sostitutivo, attivando istituti come la nomina del commissario ad acta o l’annullamento in via amministrativa previa diffida ad adempiere, ma senza la possibilità di alterare il regime giuridico dell’atto sostituito, proprio in ossequio all’art. 120, secondo comma, Cost. che impone significativamente di limitarsi a disciplinare “le procedure”.A prescindere, poi, dalla posizione adottata rimane ferma la constatazione che la Costituzione, nell’attribuire poteri normativi primari all’esecutivo, ha sempre ribadito con enfasi la natura eccezionale del conferimento, fondando il principio che il Governo, soggetto lessicale dell’art. 120 Cost. nella formulazione vigente, non è abilitato ad esercitare funzioni di rango legislativo se non in presenza di una espressa, inequivoca autorizzazione costituzionale, la quale non potrebbe essere rinvenuta nel disposto di cui all’art. 120, secondo comma, Cost. nella misura in cui esso si presta ad essere interpretato in maniere diametralmente opposte[7]. 2. Il progetto di riforma costituzionale: una conferma dell’operatività del potere di sostituzione in ambito legislativo. La disciplina del potere sostituivo contenuta nel testo di legge costituzionale (recante “Modifiche alla Parte II della Costituzione”) approvato in seconda deliberazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi, dei membri di ciascuna Camera e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 269 del 18 novembre 2005, costituisce, insieme all’attribuzione allo Stato di ulteriori competenze legislative esclusive (in un’ottica di bilanciamento rispetto alla competenza esclusiva regionale) e al sindacato parlamentare sulle leggi regionali per contrasto con l’interesse nazionale, un “contrappeso” alla logica della c.d. devoluzione che pervade l’intero disegno[8].Il progetto di riforma, tramite la modifica dell’art. 120, secondo comma, Cost., sembra fornire elementi in grado di sciogliere alcuni nodi testuali che fondavano i dubbi in precedenza segnalati, attribuendo, da un lato, il potere in esame allo “Stato” (anziché al “Governo”), in modo da eliminare uno degli ostacoli che attualmente si oppongono alla sua esercitabilità in ambito legislativo, e riferendolo espressamente, d’altro lato, anche alle funzioni di cui all’art. 117 Cost. (a conferma dell’estensione alla legislazione). Esso, infatti, dispone che “Lo Stato può sostituirsi alle Regioni, alle Città metropolitane, alle Province e ai Comuni nell'esercizio delle funzioni loro attribuite dagli articoli 117 e 118 nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali e nel rispetto dei principi di leale collaborazione e di sussidiarietà”.La riconosciuta dimensione normativa del potere sostitutivo, che risulterebbe dalla nuova formulazione dell’art. 120 Cost., potrebbe conferire un rinnovato slancio all’operatività di tale meccanismo come strumento in grado di attenuare la rigidità del riparto delle competenze legislative per materia[9] che caratterizza il nostro sistema costituzionale, in un’ottica di avvicinamento alle principali esperienze federali europee[10]. Da questo punto di vista, il riferimento allo Stato, piuttosto che al Governo, eliminerebbe una delle incongruenze presenti nell’attuale testo dell’art. 120 Cost., il quale, attribuendo al secondo piuttosto che al primo l’adozione dei provvedimenti volti a realizzare le esigenze di unitarietà ivi indicate, escluderebbe da tale processo il Parlamento e le sue leggi[11], con ciò obbligando l’interprete a quella faticosissima ricostruzione dogmatica circa i decreti-legge “atipici” illustrata in precedenza, sulla cui conformità alla Costituzione pare legittimo perlomeno un dubbio[12].Inoltre, l’eliminazione del riferimento alla definizione delle modalità di esercizio del potere sostitutivo ad opera della legge sembra confermare ulteriormente come essa stessa possa costituire diretto esercizio del potere sostitutivo, e non semplicemente uno strumento di fissazione delle sole procedure di un intervento che si svolgerebbe poi in via amministrativa.In definitiva, i correttivi apportati dal progetto di ulteriore riforma della Costituzione nel campo in esame sembrano seguire una logica migliorativa, in particolare nella misura in cui si recupera il ruolo del Parlamento nell’esercizio del potere sostitutivo, soprattutto se, come viene proposto, il Senato sarà configurato come una Camera espressiva, in qualche modo, delle esigenze delle comunità regionali, non legata al Governo da alcun rapporto di fiducia, così come avviene negli Stati federali[13]. Peraltro, da tale meccanismo non possono attendersi effetti maggiori di quanti possa produrne un potere “sostitutivo”, cioè la facoltà riconosciuta ad un soggetto altrimenti incompetente di sostituirsi provvisoriamente al titolare della competenza mediante atti da questo derogabili, con conseguente impossibilità di ravvisarvi uno strumento di unificazione della disciplina (o di nazionalizzazione delle regole) in quel settore[14].E’ pur vero che il suo esercizio è previsto, già dal testo vigente, anche “quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica”, secondo un concetto di flessibilità caratteristico di un tipo di potestà legislativa presente nei modelli federali mitteleuropei[15], ma tale previsione, ripresa dall’art. 72, comma 2, della Legge fondamentale tedesca, non tiene conto della circostanza che gli obiettivi di tutela posti dall’art. 120 Cost. possono essere adeguatamente realizzati solo spostando al centro la competenza legislativa (che è quanto accade in Germania con la competenza concorrente), non certo mediante l’esercizio di un potere precario[16] che non sposta alcuna competenza, ma che si limita a provvedere temporaneamente all’esercizio di funzioni che rimangono comunque attribuite all’ente sostituito.Non a caso, infatti, lo strumento individuato nell’ordinamento tedesco per assicurare la tutela dell’unità del diritto è non già il potere sostitutivo, bensì l’esercizio, da parte del Parlamento, della konkurrierende gesetzgebung, la quale non comporta l’adozione provvisoria di atti da parte di un organo costituzionalmente incompetente per ovviare all’inerzia, o al comportamento illegittimo, dell’ente competente, ma l’attrazione al centro di poteri spettanti alla periferia in determinate materie. In altri termini, il meccanismo in esame, a differenza di quello adottato nel nostro ordinamento, non interviene sull’esercizio, bensì sulla titolarità della competenza, rendendola derogabile, sulla base del principio che una disciplina unitaria è attuabile solo dal legislatore centrale, non certo da quelli periferici[17].   _____________________________   [1] In generale, sul tema, si v. De Marco C., Sussidiarietà, federalismo, potere sostitutivo, in L’attuazione del Titolo V della Costituzione, atti del L convegno di studi di scienza dell'amministrazione, Varenna, 16-18 settembre 2004, Milano, 2005, 839; R. Dickmann, Note sul potere sostitutivo nella giurisprudenza della Corte costituzionale, ivi, 853; F. Biondi, I poteri sostitutivi, in N. Zanon, A. Concaro, L’incerto federalismo, Milano, 2005, 99-142; P. Bianchi, Poteri sostitutivi statali e perseguimento degli interessi unitari, in Id., Il rispetto delle regole, Milano, 2005, 273-284; P. Capacci, A. Martin, Il potere sostitutivo dopo la modifica del Titolo V della Costituzione (brevi note a margine della sentenza della Corte costituzionale 27 gennaio 2004, n. 43), in Il diritto della Regione, 2004, 393 ss.; G.P.M. Aiello, Il potere sostitutivo di cui all’art. 120 della Costituzione: dalla dottrina alla giurisprudenza costituzionale del 2004, in Comuni d’Italia, 2004, 60-63; R. Dickmann, Osservazioni in tema di sussidiarietà e poteri sostitutivi dopo la legge cost. n. 3 del 2001 e la legislazione di attuazione, in Giur. cost., 2003, 485 ss.; C. Mainardis, Il potere sostitutivo (commento all’art. 8), in G. Falcon (a cura di), Stato, Regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, 2003, 157 ss.; A. Papa, Art. 8, in AA.VV., Il nuovo ordinamento della Repubblica. Commento alla L. 5 giugno 2003 n. 131 (La Loggia), Milano, 2003, 233 ss.; V. Cerulli Irelli, Attuazione dell’art. 120 della Costituzione sul potere sostitutivo, in AA.VV, La legge “La Loggia”, Rimini, 2003, 172 ss; P. Iovino, Brevi considerazioni sul potere sostitutivo normativo introdotto dalla l. n. 131/2003. gli atti sostitutivi normativi: inquadramento nel sistema delle fonti, in Nuove autonomie, 2003, 943-945; Q. Lorelli, Il potere sostitutivo: ambito e limiti, in S. Gambino (a cura di), Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2003, 181. [2] Come è noto, in tale prospettiva la Corte Costituzionale, a partire dalla sentenza 27 gennaio 2004, n. 43, in Foro amm. CdS, 2004, 83, , ha riconosciuto la legittimità di un potere sostituivo regionale nei confronti degli enti locali. Sul punto di v. anche S. Brizi, Il potere sostitutivo nelle leggi regionali, in Amm. it., 2005, 174 ss.; R. Todero, Il principio di leale collaborazione: la Corte precisa i limiti e le modalità di esercizio del potere sostitutivo da parte delle Regioni nei confronti degli enti locali, in Cons. Stato, 2004, 1685 ss.; C. Ventimiglia, La Corte costituzionale ammette i poteri sostitutivi regionali: una scelta coerente con i principi di sussidiarietà e leale collaborazione, in Foro amm. CdS, 2004; F. Benvisto, Affermati e confermati i limiti del potere di controllo sostitutivo da parte delle Regioni nei confronti degli enti locali, in Enti pubblici, 2004, 463 ss.; F. Merloni, Una definitiva conferma della legittimità dei poteri sostitutivi regionali, in Le Regioni, 2004, 1074 ss.; R. Dickmann, I poteri sostitutivi regionali al vaglio della Corte, in Foro amm. CdS, 2004, 637 ss. [3] G. Scaccia, Il potere di sostituzione nella legge n. 131 del 2003, in Le Regioni, 2004, 883 ss. [4] Sono favorevoli a tale ipotesi, tra gli altri, G.M. Salerno, I poteri sostitutivi del Governo nella legge n. 131 del 2003, in B. Caravita (a cura di), I processi di attuazione del federalismo in Italia, Milano, 2004, 348 ss; G. Fontana, Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2, Cost., in F. Modugno, P. Carnevale, Nuovi rapporti Stato-Regione dopo la legge costituzionale n. 3 del 2001, Milano, 2003, 63 ss.; D. Piccione, Gli enigmatici orizzonti dei poteri sostitutivi del Governo: un tentativo di razionalizzazione, in Giur. cost., 2003, 1211 ss.; G.U. Rescigno, Note per la costruzione di un nuovo sistema delle fonti, in Dir. pubbl., 2002, 786 ss.; P. Caretti, Rapporti tra Stato e Regioni: funzione di indirizzo e coordinamento e potere sostitutivo, in Le Regioni, 2002, 1334 ss.; A. Cerri, Alla ricerca dei ragionevoli principi della riforma regionale, in AA.VV., Problemi del federalismo, Milano, 2001, 211. [5] Nel senso di limitare l’esercizio del potere di sostituzione con riferimento alle sole funzioni amministrative cfr. V. Cerulli Irelli, C. Pinelli, Verso il federalismo. Normazione e amministrazione nel nuovo assetto costituzionale dei pubblici poteri, Bologna, 2004, 81; F. Sorrentino, Le fonti del diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniello, XXXV, Padova, 2004, 227; E. De Marco, Tutela dei diritti e potere sostitutivo nel nuovo Titolo V della Costituzione, in Studi per Giovanni Motzo, Quaderni della Rassegna Parlamentare, Milano, 2003, 174; A. Moscarini, Competenza e sussidiarietà nel sistema delle fonti, Padova, 2003, 272; S. Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 151; A. Anzon, I poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino, 2002, G. Veronesi, Il regime dei poteri sostitutivi alla luce del nuovo art. 120, comma 2, della Costituzione, in Ist. fed., 2002, 742; 217; L. Principato, I diritti costituzionali e l’assetto delle fonti dopo la riforma dell’art. 117 della Costituzione, in Giur. cost., 2002, 1186; G.U Rescigno, Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002, 735; G. Marchetti, Le autonomie locali fra Stato e Regioni, Milano, 2002, 187; C. Mainardis, I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, in Le Regioni, 2001, 1357. [6] L’ordinamento costituzionale italiano rappresenta, dopo la revisione effettuata con la legge cost. n. 3 del 2001, un esempio unico di costituzionalizzazione espressa del principio di leale collaborazione. Una delle Costituzioni più esplicite in materia è quella svizzera del 1999, la quale fa riferimento alla “collaborazione fra Confederazioni e Cantoni”, mentre nessun riferimento espresso è contenuto nelle Carte fondamentali degli altri Paesi europei, benché norme costituzionali indirettamente riconducili al principio di leale collaborazione siano contenute nelle Costituzioni di Germania, Austria, Spagna e Belgio. Per un quadro comparato si rinvia a V. Tamburrini, Il potere sostitutivo in Germania, Spagna, Austria e Belgio, in Amministrare, 2004, 457 ss. Per un approfondimento sul principio in esame si v. F. Merloni, La leale collaborazione nella Repubblica delle autonomie, in Dir. pubbl., 2002, 843; R. Bin, Il principio di leale collaborazione nei rapporti tra poteri, in Riv. dir. cost., 2001, 3 ss. [7] Cfr. G. Scaccia, op. cit. [8] Si v. in tal senso, A. D’Atena, La nuova riforma del titolo V, la Costituzione a rigidità debole ed il bipolarismo di coalizone, in Atti del seminario sul d.d.l. costituzionale contenente modifiche alla parte seconda della Costituzione, Roma, Luiss Guido Carli, 16 maggio 2005, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2005. Si v. altresì sul tema R. Morzenti Pellegrini, La ulteriore revisione costituzionale e le nuove potestà legislative fra Stato e Regioni: è vera riforma? in questa rivista, 2006. [9] M. Scudiero, La legislazione: interessi unitari e riparto della competenza. Relazione al convegno organizzato dall’ISSiRFA-CNR su Regionalismo in bilico tra attuazione e riforma della riforma, Roma, 30 giugno 2004, in www.issirfa.cnr.it. [10] P. Caretti, Relazione, in G. Berti, G.C. De Martin (a cura di), Le autonomie territoriali: dalla riforma amministrativa alla riforma costituzionale, Milano, 2001, 63. [11] Sul punto si v. E. Gianfrancesco, Il potere sostitutivo, in T. Groppi, M. Olivetti (a cura di), La Repubblica delle autonomie. Regioni e enti locali nel nuovo titolo V, Torino, 2003, 239 ss. [12] In tema si v. S. Ganci, Brevi considerazioni sul potere sostitutivo normativo introdotto dalla l. n. 131/2003. La sostituzione normativa: un’ipotesi di dubbia legittimità costituzionale, in Nuove autonomie, 2003, 945-948. [13] Sul fatto che la mancata regionalizzazione di una delle due Camere del Parlamento renda il potere di intervento di cui all’art. 120 Cost. meno equilibrato rispetto alle corrispondenti esperienze degli Stati federali cfr. A. D’Atena, Note introduttive in tema di federalismo e regionalismo, in Id., Lezioni di diritto costituzionale, Torino, 2001, 45 ss. Tuttavia molti commentatori, tra cui il medesimo a. appena citato, esprimono forti dubbi circa il fatto che il modello di Senato proposto dal progetto di riforma costituzionale sia effettivamente di tipo “federale” : sul punto cfr. A. D’Atena, La riforma del regionalismo riformato. A proposito del testo licenziato dal Senato il 25 marzo 2004 - Intervento alla tavola rotonda su La riforma della riforma svoltasi nel quadro del convegno organizzato dall’ISSiRFA-CNR su Regionalismo in bilico tra attuazione e riforma della riforma, Roma, 30 giugno 2004, in Iustitia, 2004, 407-418; inoltre si v, per tutti, M. Della Torre, Del Senato federale e della disfunzione legislativa, in questa Rivista, 2006, ivi ulteriori riferimenti. [14] A. D’Atena, La nuova riforma del Titolo V, la Costituzione a rigidità debole ed il bipolarismo di coalizione, cit. [15] Cfr. E. Gianfrancesco, op. cit., 238. [16] A. D’Atena, op. ult. cit.. [17] Cfr. A. D’Atena, Poteri sostitutivi e konkurrierende gesetzgebung, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2003.