FATTO

La società ricorrente impugna, in via principale, la determinazione n. 27 in data 2 dicembre 2013 del Responsabile del Servizio Area Sviluppo del Comune di Corciano, di approvazione delle operazioni di gara per l’individuazione del concessionario della gestione della farmacia comunale di Corciano, sita in località San Mariano; in forza di tale provvedimento, prima graduata è risultata la società Antica Farmacia dei Caldari di Ceccarelli dott. Gianluca con un punteggio pari a 91,31/100, mentre al secondo posto è stata collocata la Leisa con punti 88,25/100.
Premette, ai fini della graduazione dei motivi di ricorso concernenti la procedura aperta indetta ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, di avere interesse in primo luogo all’esclusione dell’aggiudicataria, ed in subordine al travolgimento dell’intera procedura.
A) Quanto all’ammissione alla gara della controinteressata Antica Farmacia dei Caldari, deduce che sia illegittima per violazione di legge e violazione della lex specialis di gara, in quanto la posizione giuridica della società confligge con la disciplina generale in tema di titolarità ed esercizio-gestione delle farmacie nel nostro ordinamento. In particolare, seppure l’art. 7 della legge n. 362 del 1991 consente alle società di persone di gestire fino a quattro farmacie, al comma 3 prescrive comunque che la direzione della farmacia sia affidata ad uno dei soci che ne è il responsabile. La società controinteressata pretende di superare il vincolo normativo attribuendo la direzione della seconda farmacia ad un non socio.
Inoltre, sempre con riguardo all’ammissione alla gara della controinteressata, va rilevato che l’art. 15 del bando, in tema di “modalità di presentazione delle offerte”, dispone che «tutti i documenti a pena di esclusione dalla procedura, devono essere firmati dal partecipante alla gara», adempimento che non è stato rispettato nel caso di specie.
B) Motivi comportanti l’intero travolgimento della gara :
1) Illegittimità del bando per violazione dell’art. 83, comma 4, del codice degli appalti e dell’art. 6 del regolamento dei contratti del Comune di Corciano.
L’art. 11 del bando di gara, pure fatto oggetto di gravame, non rispetta la regola secondo cui devono essere messi a disposizione dei concorrenti, prima che formulino l’offerta, tutti i criteri che saranno utilizzati dalla Commissione per l’aggiudicazione dell’appalto; in particolare, l’art. 83, comma 4, del codice dei contratti pubblici dispone che il bando preveda i sub-criteri ed i sub-pesi o sub-punteggi; analogamente l’art. 15 del regolamento comunale sui contratti dispone che il bando debba essere improntato alla massima chiarezza ed indicare i criteri di aggiudicazione. I criteri di cui ai punti a) e b), che coprono un punteggio pari a 45 su 100 punti, sono molto generici, il che attribuisce alla Commissione un’amplissima discrezionalità.
2) Illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice, nella considerazione che la medesima ha predisposto i sub-criteri di valutazione dell’offerta dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, e quindi allorché erano già noti i nomi dei concorrenti.
3)Violazione dell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 in ordine alla composizione della Commissione giudicatrice, lamentando che dall’esame dei curricula professionali dei componenti la Commissione appare evidente che gli stessi non erano titolari delle competenze tecniche necessarie per la valutazione dell’offerta tecnica predisposta dalle società concorrenti; la dr.ssa Vania Ceccarani riveste la carica di segretario comunale, la dr.ssa Daniela Vincenzini è il responsabile dell’Area Amministrativa comunale, la dr.ssa Barbara Paltriccia è la responsabile dell’Area Sviluppo del Territorio, Politiche Comunitarie e Polizia Amministrativa, attività, queste, che non hanno alcuna attinenza con lo specifico oggetto del contratto.
Sarebbe stata necessaria una competenza tecnica qualificata nel settore farmaceutico, ed anche di natura finanziaria, trattandosi di un’attività imprenditoriale che deve produrre reddito nell’interesse non solo del concessionario, ma anche dell’Amministrazione titolare del servizio.
4) Illegittimità del soggetto che ha approvato i lavori della Commissione, lamentandosi che l’impugnata delibera n. 27 del 2 dicembre 2013 è sottoscritta dal Responsabile del Servizio Barbara Paltriccia, che è anche il funzionario che ha nominato la Commissione, di cui è poi stata presidente. L’art. 7 del regolamento comunale prescrive che il verbale di gara è trasmesso immediatamente al settore competente per l’adozione degli atti conseguenti; e per “settore competente” non può che intendersi altro settore rispetto a quello proprio dei dipendenti interni membri della Commissione giudicatrice.
Si è costituita in giudizio l’Antica Farmacia dei Caldari di Ceccarelli dr. Gianluca S.a.s. eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza nel merito del ricorso.
Con un primo atto di motivi aggiunti la Leisa S.a.s. ha impugnato i verbali di gara del 27 e del 29 novembre 2013, nei confronti dei quali vengono reiterate le censure svolte nel ricorso introduttivo al punto B), sub nn. 1 e 2. In particolare, dal verbale del 27 novembre si desume che la Commissione di gara ha introdotto i “sottocriteri”, invero assolutamente nuovi e diversi rispetto a quelli disposti dal bando, e per di più tali sottocriteri sono stati previsti dopo l’apertura delle offerte tecniche, contenute nella busta “B”, e della busta “A” contenente la documentazione amministrativa dei concorrenti, e quindi dopo che i nominativi dei concorrenti erano già noti.
Deduce inoltre la Leisa S.a.s. la non comprensibilità dell’attribuzione di un giudizio di equivalenza alle due proposte con riferimento al criterio a) del punto 11 del bando; analogamente la mancanza di criteri rende non motivata l’attribuzione del giudizio per i sottocriteri b4, b5 e b6; ancor più evidente il vizio della motivazione con riguardo ai sub-criteri b1 e b2. Illogico è poi il giudizio relativo al sottocriterio b1 “dotazione quantitativa e qualitativa del personale”, rispetto al quale la ricorrente ha ricevuto la valutazione “non presente”, mentre avrebbe dovuto avere, quanto meno, il punteggio di “buono”, al pari della controinteressata.
Viziato è anche il punteggio relativo ai servizi offerti, rispetto al quale è stato attribuito ad entrambi i concorrenti “buono”, mentre Leisa avrebbe dovuto ricevere un punteggio sicuramente superiore in ragione della tipologia di prestazioni e servizi resi.
La controinteressata Antica Farmacia dei Caldari, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale avverso il provvedimento con cui Leisa è stata ammessa alla gara, deducendo i seguenti motivi di diritto:
5)Violazione della lex specialis; violazione degli artt. 7 ed 8 della legge n. 362 del 1991, dei principi in materia, ricavabili anche dal r.d. n. 1265 del 1934, dagli artt. 3 e 32 della Costituzione, dalla sentenza della Corte costituzionale 24 luglio 2003, n. 275; eccesso di potere per genericità, carenza assoluta dei motivi, difetto di istruttoria, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, illogicità manifesta.
L’offerta della Leisa non doveva essere ammessa alla gara per incompatibilità dell’oggetto sociale con lo svolgimento dell’attività. L’art. 4, comma 1, n. 2, del bando era chiaro nel limitare la partecipazione alla gara alle sole società di persone o di capitali aventi un oggetto sociale compatibile con la “gestione della farmacia”.
Dalle visure intestate alla Leisa risulta invece che la stessa non ha nell’ambito del proprio oggetto sociale la gestione di una o più farmacie, ma è stata costituita per esercitare, come attività principale, la “compravendita di immobili effettuata su beni propri”, e come secondarie, una gamma di altre attività che nulla hanno a che vedere con la gestione di una farmacia, dallo “svolgimento di attività turistico-alberghiera ricettiva rurale (agriturismo)” a “l’esercizio di magazzini e di custodie e deposito e frigoriferi”.
In ogni caso, il r.d. n. 1265 del 1934, all’art. 102, dispone che l’esercizio della farmacia non può essere cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie; per i farmacisti di farmacie comunali l’art. 372 dello stesso r.d. n. 1265 del 1934, rinviando all’art. 78, sancisce l’incompatibilità con qualsiasi forma di attività commerciale. L’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991 dispone che quando titolare dell’esercizio di una farmacia privata sia una società (di persone), questa debba avere come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La sentenza n. 275 del 2003 della Corte costituzionale, da parte sua, ha ribadito che, per essere ammessa a concorrere alla concessione di una farmacia comunale, una società deve avere come oggetto sociale solo la gestione di una farmacia e deve essere composta da soli farmacisti regolarmente iscritti all’albo, ed inoltre che non può svolgere altra attività nel settore della produzione, intermediazione ed informazione scientifica del farmaco. Pertanto la Leisa doveva essere esclusa in quanto : a) ha un oggetto sociale che le consente di svolgere una gamma indeterminata di attività lato sensu commerciali, ma non comprende la gestione di una farmacia ed annovera tra i propri soci, come accomandanti, almeno due soggetti che non sono farmacisti (Leonardo Rossi ed Isabella Rossi); b) con un simile oggetto sociale esercita già attività di fornitura ed intermediazione nel commercio di farmaci, come risulta dalla relazione prodotta in gara.
Ove l’ammissione alla gara della Leisa fosse ritenuta possibile dall’art. 4, comma 1, n. 2, dell’avviso pubblico del 27 settembre 2013, fatto oggetto di gravame, sarebbe illegittima per contrasto con le norme ed i principi prima ricordati.
6) Violazione della lex specialis; violazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 362 del 1991, nonché dei principi in materia; eccesso di potere per carenza assoluta dei motivi, difetto di istruttoria, difetto e/o errata valutazione dei presupposti, illogicità manifesta.
Il farmacista che, a qualunque titolo personale, disponga di una farmacia (quale titolare, gestore provvisorio, etc.), non può partecipare ad una società che, a sua volta, sia titolare od ambisca a gestire, in qualsiasi forma, altre farmacie.
L’oggetto sociale della Leisa comprende ben due farmacisti titolari di farmacie private : si tratta del socio accomandatario, che è titolare individualmente della “Farmacia Cortonese di Rossi Alessandro” e della moglie del dr. Rossi, socia accomandante, che è titolare, sempre individualmente, della “Farmacia Bianchi di Marek dott.ssa Heidemarie” con sede in Cortona, viale Matteotti n. 6. Lo schermo societario è dunque un espediente per permettere ai due farmacisti titolari (Rossi e Marek) di divenire titolari o comunque gestire, violando i divieti di legge, altre farmacie, private o pubbliche che siano.
7) Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità ed arbitrarietà manifesta.
La società Leisa ha invocato l’esclusione dell’attuale aggiudicataria (provvisoria) in quanto, a suo dire, l’art. 15, comma 4, dell’avviso pubblico in data 27 settembre 2013 comminerebbe la sanzione a carico del ricorrente che non avesse sottoscritto tutti i documenti allegati all’offerta, ovvero quelli diversi dalla domanda di partecipazione e dall’offerta; a scopo cautelativo viene impugnata la predetta prescrizione della lex specialis, ove interpretata nel senso proposto dalla ricorrente principale, per violazione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione; ne deriverebbe infatti la nullità delle norme gravate incidentalmente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Corciano, eccependo l’inammissibilità del ricorso introduttivo avente ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria, l’irricevibilità con riguardo all’impugnativa (dell’art. 11) del bando di gara, e comunque la sua infondatezza nel merito.
La Leisa S.a.s. ha dunque esperito ulteriori motivi aggiunti avverso la determinazione n. 5 in data 7 marzo 2014, disponente l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Società Antica Farmacia dei Caldari di Ceccarelli dr. Gianluca, reiterando le censure svolte con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, anche nella prospettiva dell’illegittimità derivata, allegando altresì la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 de 2006, nell’assunto che la Stazione appaltante non avrebbe accertato la regolarità fiscale e contributiva in capo all’Antica Farmacia dei Caldari anche al momento della presentazione dell’offerta.
A seguito della proposizione dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva da parte della ricorrente principale, la controinteressata Antica Farmacia dei Caldari ha reiterato il proprio ricorso incidentale, finalizzato principalmente ad ottenere l’esclusione dalla gara della Leisa S.a.s.
All’udienza del 24 settembre 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Seguendo l’insegnamento giurisprudenziale, da ultimo, riaffermato da Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, occorre preliminarmente esaminare il ricorso incidentale esperito dalla controinteressata Antica Farmacia dei Caldari avverso l’ammissione alla gara della Leisa S.a.s., avente quindi carattere escludente.
2. - Con il primo mezzo incidentale si deduce in particolare che l’offerta della Leisa non poteva essere ammessa alla gara per incompatibilità del proprio oggetto sociale con l’attività di gestione della farmacia, secondo quanto prescritto dall’art. 4, comma 1, n. 2, dell’avviso di procedura aperta, ed anche in forza dei principi desumibili dalla normativa di rango primario vigente, in specie dagli artt. 102 e 372 del r.d. n. 1265 del 1934, nonché dall’art. 7 della legge n. 362 del 1991, che stabiliscono l’incompatibilità dell’esercizio della farmacia con qualsiasi altra forma di attività commerciale, secondo l’interpretazione offertane dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 275 del 2003 proprio con riguardo alla partecipazione a società di gestione di farmacie comunali; più precisamente, ad avviso della ricorrente incidentale, Leisa non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto il proprio oggetto sociale non comprende la gestione di una farmacia, ed annovera fra i propri soci due soggetti che non sono farmacisti.
Il motivo, nei termini che seguono, è fondato, e meritevole pertanto di positiva valutazione.
L’attività dichiarata come prevalente dalla Leisa è la “compravendita e locazione di beni immobili propri”; nella “relazione tecnica” versata agli atti della gara la stessa società incentra l’attenzione, tra le varie attività declinate nell’oggetto sociale, su “il commercio all’ingrosso e/o al dettaglio in sede nazionale ed internazionale di tutti i prodotti commerciabili per il settore alimentare e per il settore non alimentare, ivi inclusa l’attività di import-export”, sottolineandosene la compatibilità con la gestione di farmacie.
Ritiene il Collegio che un siffatto oggetto sociale non sia in realtà compatibile con la gestione della farmacia, servizio oggetto di gara, ai sensi della normativa vigente in materia di disciplina del settore farmaceutico, cui fa rinvio l’art. 4 dell’avviso pubblico.
Tale soluzione rinviene il proprio fondamento nella normativa vigente; in generale, l’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991 dispone che le società titolari dell’esercizio della farmacia privata hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia ed i relativi soci sono farmacisti iscritti all’albo; il successivo art. 8 prevede che la partecipazione alle società titolari di farmacie è incompatibile con qualsiasi altra attività esplicata nel settore della produzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco, con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia, con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato. Proprio sull’art. 8, comma 1, lett. a), della legge n. 362 del 1991 è intervenuta la sentenza 24 luglio 2003, n. 275 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità della disposizione nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.
La preclusione alla partecipazione alla gara della Leisa discende dunque dal fatto che nell’oggetto sociale della stessa non è contemplata la gestione della farmacia.
Viene obiettato che un conto è la titolarità di una farmacia, cui si riferisce la prescrizione dell’art. 7, comma 2, della legge n. 362 del 1991, un conto è la gestione di una farmacia, verificandosi la scissione tra i due momenti nella partecipazione alla gestione di una farmacia comunale. Peraltro, a bene considerare, tale scissione giustifica la deroga all’art. 12, comma 11, della legge n. 475 del 1968, consentendo dunque l’affidamento della gestione a terzi della farmacia, ma non anche all’esclusività dell’oggetto sociale, il cui fondamento va rinvenuto nell’obiettivo finale di evitare conflitti di interesse che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico, e, mediatamente, sul diritto alla salute.
Né a diverso opinamento può pervenirsi alla luce della previsione conclusiva dell’art. 5, comma 1, del d.l. n. 223 del 2006, il cui riferimento è limitato agli esercizi commerciali nella stessa disposizione contemplati (le c.d. parafarmacie).
Per quanto concerne, poi, l’art. 2, comma 16, del d.lgs. n. 274 del 2007 , si limita a prevedere che i farmacisti e le società di farmacisti titolari di farmacie o che gestiscono farmacie comunali possono svolgere attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali, senza che ciò incida sull’esclusività dell’oggetto sociale, che viene esteso dalla vendita al pubblico alla distribuzione all’ingrosso.
3. - L’accoglimento dello scrutinato motivo del ricorso incidentale, comportando l’esclusione dalla gara della ricorrente principale, esime il Collegio dalla disamina del secondo motivo incidentale, come pure del terzo, quest’ultimo, indirizzato nei confronti dell’art. 15, comma 4, della lex specialis di gara in tema di “modalità di presentazione delle offerte”, peraltro condizionato all’accoglimento del ricorso introduttivo, e comunque privo di carattere escludente.
4. - L’accoglimento del ricorso incidentale determina, di regola, l’inammissibilità del ricorso principale, per carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario che doveva essere escluso dalla gara.
Peraltro, secondo quanto chiarito dalla già citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014, recependo il dictum di Corte Giustizia U.E., Sez. X, 4 luglio 2013, in causa C-100/12 (Fastweb), permane la legittimazione del ricorrente principale, estromesso dalla gara per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, ad impugnare l’aggiudicazione disposta in favore del solo concorrente rimasto in gara nell’ipotesi in cui le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.
Nella fattispecie in esame le offerte rimaste in gara sono solamente quelle dell’Antica Farmacia dei Caldari e di Leisa S.a.s.; il vizio ritenuto inficiante l’offerta di Leisa attiene al difetto del requisito soggettivo di partecipazione, costituito dall’avere un oggetto sociale non compatibile con la gestione di farmacia, mentre, nella prospettazione della ricorrente principale, l’Antica Farmacia dei Caldari avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di valutazione comparativa concorrenziale in quanto attribuiva la direzione della farmacia in concessione ad un non socio, ed, ancora, in ragione della mancata integrale sottoscrizione della documentazione di gara.
Ora, sempre applicando le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria, sembra corretto ritenere che la questione dell’attribuzione ad un non socio della direzione della farmacia costituisca un “vizio escludente comune” (id est, una causa di esclusione comune) a quello denunciato con il ricorso incidentale, collocandosi nella medesima fase sub-procedimentale, attinente ai “requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione), tale dunque da imporne un esame incrociato, mentre la censura relativa all’incompleta sottoscrizione della documentazione di gara attiene alla diversa categoria della “carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione”.
5. - Ne consegue che deve essere scrutinata la censura del ricorso principale, reiterata nei “secondi” motivi aggiunti, con cui Leisa S.a.s. lamenta l’ammissione alla gara, disposta dal Comune di Corciano, della controinteressata Antica Farmacia dei Caldari S.a.s. nella considerazione che risulterebbe violato l’art. 7, comma 3, della legge n. 362 del 1991, in quanto la direzione della seconda farmacia sarebbe affidata ad un non socio.
Il motivo, secondo quanto già incidentalmente evidenziato al punto sub 2), non appare meritevole di positiva valutazione, in quanto nella gestione di una farmacia comunale si determina una scissione tra titolarità (che rimane in capo al Comune) e gestione.
Ciò trova conferma non solo nella lex specialis di gara, che, al punto 6.2, peraltro non fatto oggetto di gravame, in tema di “requisiti professionali”, si limita a stabilire che i soggetti ammessi alla gara devono obbligarsi «a nominare, in caso di aggiudicazione, in qualità di Direttore della Farmacia un farmacista in possesso di esperienza nel settore di almeno due anni», senza fare dunque alcun riferimento alla qualità di socio, ma anche nella disciplina specifica delle farmacie comunali contenuta essenzialmente nell’art. 9 della legge n. 475 del 1968, nel testo novellato dalla legge n. 362 del 1991, che nessun riferimento contiene alla circostanza che la direzione debba essere attribuita ad un socio (per le farmacie private tale prescrizione si connette strettamente al limite numerico di quattro farmacie, previsto dall’art. 7, comma 4-bis, della legge da ultimo richiamata).
6. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, deve essere accolto il ricorso incidentale, mentre deve essere in parte respinto, ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso principale, come pure i motivi aggiunti.
La complessità della questione giuridica trattata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale, mentre in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.