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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3617 del 2014, proposto da: Società Holcim (Italia) Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Isidoro Niola e Gian Luca Zampa, con domicilio eletto presso Gian Luca Zampa in Roma, piazza del Popolo, 18;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Unicalcestruzzi Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l'annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,

- del provvedimento n. 24680 del 10 dicembre 2013 dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il quale è stata rideterminata nei confronti di Holcim (Italia) S.p.A. (HI) (oltre che di Holcim Aggregati e Calcestruzzi, HAC, ricorrente con separato atto) la sanzione originariamente irrogata con il provvedimento n. 13457 del 29 luglio 2004 a Holcim Cementi S.p.A. (società successivamente fusa per incorporazione in HI):
• nella parte in cui ha accertato la responsabilità in solido di HI per € 217.473,11 rispetto alla condotta posta in essere dalla società Ambrosiana Calcestruzzi S.r.l. (cui è succeduta HAC); nonché
• nella parte in cui ha ordinato a HI il pagamento della maggiorazione ex art. 27, comma 6, della Legge n. 689/81 "...da computarsi sulla somma della sanzione così come rideterminata per il periodo di ritardo nel pagamento intercorrente dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento della sanzione originariamente fissato e sino a quello in cui è stata depositata la sentenza n. 5864 del 2009 del Consiglio di Stato che ha demandato all'Autorità la rideterminazione della sanzione";
— di ogni altro atto antecedente, successivo o comunque connesso al provvedimento di cui al punto precedente, ancorché non conosciuto, relativo all'importo richiesto a titolo di maggiorazione sulla sanzione ai sensi dell'art. 27, comma 6, della Legge n. 689/81.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Holcim (Italia) S.p.a. (di seguito anche “Holcim Italia” o “HI” oppure “ricorrente”), odierna esponente, rappresenta quanto segue.
1.1 Con provvedimento n. 13457 del 29 luglio 2004, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche “AGCM” o “Autorità”), riscontrando l'esistenza di un'intesa nel settore del calcestruzzo preconfezionato tra varie imprese, tra cui tre società del "gruppo Holcim", ossia Ambrosiana Calcestruzzi S.r.l. (Ambrosiana), Holcim Calcestruzzi S.r.l. (successivamente divenuta HAC) e Holcim Cementi S.p.A. (Holcim Cementi, successivamente fusasi in Holcim Italia S.p.a. o “Holcim Italia” oppure “HI”), infliggeva ai soggetti coinvolti sanzioni pecuniarie per un importo complessivo di circa 40 milioni di euro.
L'Autorità nel provvedimento finale accertava che l'intesa in questione interessava un'area geografica limitata (provincia di Milano) e aveva avuto per oggetto e per effetto una significativa alterazione della concorrenza, in violazione dell'art. 2 comma 2, lett. a) e lett. c), della legge n. 287/1990. In particolare, secondo l'Autorità l'intesa era stata posta in essere tra il 1999 e il 2002 ed era consistita nella ripartizione a opera di diversi produttori di calcestruzzo delle relative forniture destinate ai diversi cantieri edili nella zona di Milano.
Per quanto di stretto interesse, l'Autorità riteneva il gruppo Holcim unitariamente considerato meritevole di una sanzione in misura pari a Euro 10.000.000, suddividendo l’importo tra le tre società in misura proporzionale ai rispettivi fatturati: Holcim Cementi Euro 8.999.000, Ambrosiana Euro 1.000.000 e Holcim Calcestruzzi Euro 1.000.
1.2 Nel provvedimento sanzionatorio emesso nei confronti di Holcim Cementi e notificato alla stessa il 9 agosto 2004, l’Autorità ordinava di procedere al pagamento del relativo importo entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento medesimo (e quindi, entro il 7 novembre 2004) con l'espresso avvertimento che, in caso di ulteriore ritardo nel pagamento eccedente il semestre decorrente da tale termine (e quindi, oltre il 7 maggio 2005), la società sarebbe stata costretta al pagamento della maggiorazione prevista dall’art. 27, comma 6, della legge n. 689/81, in misura pari a un decimo per ogni semestre di ritardo.
1.3 Sennonché, con sentenza n. 12835 del 2 dicembre 2005, pronunciata sul ricorso delle imprese sanzionate, il Tar del Lazio, sez. I, annullava parzialmente il provvedimento "nella parte in cui le sanzioni da esso inflitte non risultano proporzionate ai limitati effetti dell'intesa", in ragione del fatto che "...la quantificazione delle sanzioni [risulta essere] inficiata da una sopravvalutazione delle conseguenze pratiche scaturite dall’intesa, ed in particolare da un'illegittima qualificazione della stessa infrazione come ‘molto grave’ piuttosto che in termini di gravità semplice...".
Il dispositivo di sentenza (n. 73/2005) veniva pubblicato il 23 marzo 2005, e quindi anteriormente alla scadenza del richiamato periodo di tolleranza (7 maggio 2005).
1.4 Avverso la sentenza n. 12385/2005 Holcim Italia (in qualità di successore di Holcim Cementi), oltre che Holcim Calcestruzzi (in proprio e in qualità di successore di Ambrosiana, nel frattempo fusa per incorporazione nella prima), proponevano ricorso in appello.
1.5 Con sentenza n. 5864 del 29 settembre 2009, la sezione VI del Consiglio di Stato confermava l'annullamento parziale del provvedimento n. 13457 del 29 luglio 2004 dell'Autorità, anch'essa derubricando la pratica anticoncorrenziale in questione da “molto grave” a “grave”; il giudice di appello accoglieva inoltre la censura relativa alla durata dell'intesa, ritenendo che dalla corretta interpretazione delle risultanze istruttorie raccolte dall'Autorità, non emergessero elementi tali da far ritenere che l’intesa si fosse protratta per più di quindici mesi e che, pertanto, l'intesa sarebbe stata posta in essere tra il 1999 e la fine del 2000, e non già tra il 1999 e la fine del 2002, come ritenuto da AGCM.
In relazione a tale ultima circostanza il Giudice d’appello chiariva quindi che la norma sanzionatoria rilevante nel caso di specie era l'art. 15 della legge n. 287/90 nella formulazione precedente il 4 aprile 2001, e non già nella versione novellata dall'art. 11 della legge n. 57/2001.
Nello specifico, l'art. 15, ante novella, della legge n. 287/90 prevedeva che "...[n]ei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, [l'Autorità] dispone inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all'uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa o dell'abuso di posizione dominante, determinando í termini entro i quali l'impresa deve procedere al pagamento della sanzione..."; nel testo successivo, in vigore dal 4 aprile 2001, la disposizione in questione veniva riformulata nei seguenti termini: "... [n]ei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, [l'Autorità] dispone inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, determinando i termini entro i quali l'impresa deve procedere al pagamento della sanzione".
1.6 Con il provvedimento n. 24345 del 22 maggio 2013 l'Autorità avviava quindi il procedimento volto alla rideterminazione delle sanzioni irrogate, chiarendo che "...la nuova quantificazione della sanzione da comminare alle suddette società, deve avvenire in contraddittorio con le parti, sulla base della diversa qualificazione dell'intesa come grave e in applicazione dell'originaria versione dell'articolo 15 della legge n. 287/90, prendendo, dunque, come parametro di riferimento il fatturato realizzato dalle imprese nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, relativamente al solo calcestruzzo, anche al di fuori della provincia di Milano...".
1.7 Con delibera del 10 dicembre 2013 n. 24680 AGCM applicava quindi a HAC e HI, odierna ricorrente, una sanzione pari al 2% del fatturato di riferimento per il "gruppo Holcim" (e quindi in misura pari a Euro 362.455,18, in ragione di un fatturato di riferimento nel calcestruzzo pari a Euro 18.122.759 euro) ritenendo che "...Holcim Aggregati Calcestruzzi S.r.l. e Holcim (Italia) S.p.A. sono responsabili in solido per il pagamento della sanzione loro comminata per una quota pari al 60% della stessa, per ciò che riguarda Holcim (Italia) S.p.A., e del restante 40%, per ciò riguarda Holcim Aggregati Calcestruzzi S.r.l...". Nella Tabella 3 del provvedimento veniva pertanto indicato in Euro 217.473,11 la sanzione direttamente irrogata alla ricorrente.
L'Autorità ordinava il pagamento degli importi così determinati entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento prevedendo che "...[e]ntro lo stesso termine devono essere pagate le maggiorazioni dovute ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, da computarsi sulla somma della sanzione così come rideterminata per il periodo di ritardo nel pagamento intercorrente dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento della sanzione originariamente fissato e sino a quello in cui è stata depositata la sentenza n. 5864 del 2009 del Consiglio di Stato che ha demandato all'Autorità la rideterminazione della sanzione".
1.8 L’odierna ricorrente procedeva in data 5 febbraio 2014 al pagamento dell'importo della sanzione pari a Euro 217.473,11 mentre non provvedeva al pagamento della maggiorazione ex art. 27, comma 6, della legge n. 689/81.
2. Con il ricorso in epigrafe HI si è dunque gravata, per chiederne l’annullamento in parte qua previa sospensione, avverso la delibera AGCM del 10 dicembre 2013 n. 24680, laddove con essa si è: - rideterminata nei confronti di HI la sanzione originariamente irrogata a HAC; - accertata la responsabilità in solido di HI per € 217.473,11 rispetto alla condotta posta in essere dalla società Ambrosiana Calcestruzzi S.r.l. (cui è succeduta HAC); - ordinato a HI il pagamento della maggiorazione ex art. 27, comma 6, della Legge n. 689/81, da computarsi sulla somma della sanzione come rideterminata.
Questi i motivi dedotti con il ricorso:
I. Violazione dell'art. 15 della legge n. 287/90 nella versione ante-novella disposta dall'art. 11 della legge n. 57/2001. Violazione del principio della responsabilità personale dell'illecito amministrativo (art. 3 l. n. 689/81 e violazione art. 27 Cost.). Illegittimità del provvedimento impugnato per non aver dato corretta esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5864 del 29 settembre 2009:
L'art. 15 della legge n. 287/90 ratione temporis applicabile prevedeva che l'Autorità potesse sanzionare le imprese che avessero posto in essere intese restrittive della concorrenza facendo riferimento esclusivamente al fatturato generato dalla vendita dei prodotti oggetto dell'intesa; poiché Holcim Cementi non aveva realizzato nel 2003 (e né prima, né dopo, quale HI) alcun fatturato sul mercato del calcestruzzo preconfezionato, ne consegue che, qualora AGCM nel 2004 avesse applicato l’art. 15, legge n. 287/1990, non avrebbe potuto assoggettare Holcim Cementi ad alcuna sanzione per le condotte accertate nel procedimento, né in via diretta, né in via indiretta e/o solidale.
Poiché HI è il successore giuridico di Holcim Cementi, ne discende che HI non può subentrare in una responsabilità che il suo dante causa non aveva.
Le determinazioni assunti dall’Autorità nei confronti di HI sono in contrasto con la prassi decisionale dell'AGCM in casi analoghi.
E’ del tutto contrario al principio della responsabilità personale degli illeciti amministrativi il sanzionare un soggetto (HI) sulla base del fatturato riportato da un altro soggetto giuridico (Ambrosiana).
Il riferimento contenuto nel provvedimento sanzionatorio al "gruppo Holcim" è del tutto ingiustificato e violativo del principio della personalità della responsabilità per gli illeciti amministrativi, posto che nel caso di specie il procedimento dell'Autorità era stato avviato, in ossequio al principio di legalità e di responsabilità personale, nei confronti delle distinte società Holcim Calcestruzzi, Holcim Cementi e Ambrosiana, ciascuna di esse chiamata a rispondere direttamente ed esclusivamente in relazione alle proprie condotte.
II. Illegittimità del provvedimento dell'Autorità n. 24680/2013 per violazione e falsa applicazione dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81:
La maggiorazione imposta è illegittimamente imposta, abnorme e totalmente contra ordinem.
3. Nel presente giudizio si costituiva l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso, di cui chiedeva il rigetto per infondatezza nel merito.
4. Con ordinanza collegiale n. 1676/2014 del 10.4.2014 la Sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.
5. Alla pubblica udienza del 19 novembre 2014 la causa era trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 28 gennaio 2015.

DIRITTO

1. La società Holcim Italia, odierna ricorrente, impugna il provvedimento n. 24680/13 dell’AGCM che ridetermina l’importo della sanzione comminata per un'intesa nel settore del calcestruzzo preconfezionato; con articolate censure essa contesta sia la quantificazione della sanzione a carico di HI per un importo pari a € 217.473,11, sia l’ordine, rivolto da AGCM alla società medesima, di pagare, sull’importo come rideterminato, la maggiorazione di cui all'art. 27, comma 6, della legge n. 689/81.
2. Quanto al primo motivo di gravame il ricorso è infondato, per le ragioni di seguito indicate.
2. 1 La ricorrente non censura alcun autonomo vizio della sanzione nei suoi confronti applicata mentre sostanzialmente contesta che, in virtù del principio della successione giuridica, le sia stata irrogata una sanzione per l’infrazione commessa da Holcim Cementi, giuridicamente non più esistente, lamentando altresì l’errata applicazione dell'articolo 15 della legge n. 287/1990, nella versione anteriore alla legge n. 57/2001.
Holcim rappresenta infatti che, nella originaria versione, l’art. 15 predetto disponeva: “[ .. ] Nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell'infrazione, [l'Autorità] dispone inoltre l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all’1 per cento e non superiore al 10 per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa o dell’abuso di posizione dominante [ ... ]".
Secondo la lettura offerta dalla ricorrente, la disposizione normativa in esame, applicabile al caso de quo, prevedeva che la AGCM potesse sanzionare le imprese che avessero posto in essere intese restrittive della concorrenza facendo riferimento esclusivamente al fatturato generato dalla vendita dei prodotti oggetto dell'intesa, il che equivarrebbe a dire che un'impresa che non avesse realizzato ricavi in relazione al "prodotto oggetto dell'intesa" non sarebbe giuridicamente sanzionabile né in via diretta né in via indiretta/solidale, da parte dell'Autorità. A tanto consegue che, qualora AGCM nel 2004 avesse applicato la suddetta disposizione normativa nella versione ante novella, Holcim Cementi – dante causa dell’odierna ricorrente - non avrebbe potuto essere assoggettata ad alcuna sanzione per le condotte accertate nel procedimento, né in via diretta, né in via indiretta e/o solidale, la medesima società non avendo incontestabilmente realizzato nel 2003 (e né prima, né dopo, quale HI) alcun fatturato sul mercato del calcestruzzo preconfezionato; ma se ciò è vero, neppure Holcim Italia potrebbe oggi essere assoggettata alla sanzione impugnata in virtù del principio di continuità economica e funzionale dell’impresa – introdotto dall’Autorità nel provvedimento - non potendo essa subentrare, per effetto della successione giuridica a Holcim Cementi, in una responsabilità che il suo stesso dante causa non aveva. In ogni caso, l'Autorità erra, laddove sembra ritenere che la sentenza del Consiglio di Stato qui in rilievo abbia inteso vincolare la discrezionalità di AGCM solo quanto al parametro di riferimento cui rapportare la sanzione e non anche quanto all'individuazione dei soggetti cui irrogare la sanzione. In definitiva, l’interpretazione forzata che l'Autorità cerca di dare alla sentenza del Consiglio di Stato nonché all'art. 15 della legge n. 287/90, nella sua versione originaria, sarebbe viziata, sia dal punto di vista logico, sia da quello tecnico-giuridico.
2.2 Le censure attoree vanno disattese perché smentite dalla motivazione del provvedimento impugnato, che nell'applicare un’unica sanzione nei confronti delle società del gruppo Holcim, risulta essere in stretta aderenza e consequenzialità con i principi enucleati dalla decisione del giudice d’appello, la cui esecuzione per l’Autorità rappresentava un atto dovuto; d’altra parte, AGCM correttamente ha ritenuto sanzionabile l’odierna ricorrente quale successore giuridico di Holcim Cementi.
2.2.1 Sotto il secondo profilo, come si dà atto nel provvedimento, Holcim Italia è la holding italiana del gruppo svizzero Holcim ed è attiva nel settore della produzione di cemento, nonché del calcestruzzo, tramite la sua controllata Holcim Aggregati Calcestruzzi; con delibera del 19 luglio 2004 la società incorporava Holcim Cementi S.p.a..
2.2.2 Orbene, avuto riguardo alla circostanza che Holcim Italia è il successore giuridico ed economico di Holcim Cementi, così come Holcim Aggregati Calcestruzzi è il successore giuridico ed economico di Holcim Calcestruzzi e di Ambrosiana, il trattamento sanzionatorio delle società del gruppo Holcim è stato determinato nel provvedimento gravato alla luce del principio della continuità economica e funzionale dell’impresa; e invero, essendosi ritenuto che “la responsabilità per la violazione originariamente compiuta da un determinato soggetto sia trasmessa al soggetto che ne abbia proseguito l’attività economica, così come accertata nei confronti del primo, e dunque comprensiva anche delle eventuali aggravanti e/o attenuanti”, stante che il secondo soggetto subentra in tutto e per tutto nella posizione del primo, AGCM ha ritenuto HAC sanzionabile per l’infrazione commessa da Holcim Calcestruzzi e da Ambrosiana, HI sanzionabile per l’infrazione commessa da Holcim Cementi.
2.2.3 A tal proposito, al Collegio sembra utile rimarcare che nel diritto antitrust, dove i divieti sono indirizzati alle imprese, il principio per cui può essere chiamato a rispondere il soggetto che costituisce il successore economico della precedente entità non comporta l'imputazione dell'illecito ad un'impresa diversa, né contraddice al principio della responsabilità personale degli illeciti amministrativi, né, infine, si pone rispetto ad esso in un rapporto di eccezione; al contrario, proprio il principio di continuità economica consente un'applicazione del principio di personalità dell’illecito coerente con l'impostazione di tipo sostanziale seguita nel diritto della concorrenza, secondo cui è necessario evitare che i mutamenti di forma giuridica nell’esercizio dell’impresa abbiano per effetto una sorta di impunità dell’organismo economico per le infrazioni commesse, impedendo così l'effetto utile delle norme sulla concorrenza. E tale principio della continuità economica e funzionale dell’impresa è da tempo riconosciuto dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giust., 7.1.2004, in causa C-97/08 Aalborg Portland e altri; Trib. 1° grado, 17.12.1991, in causa T-6/89, Enichem) così come dal giudice nazionale (Cons. Stato, VI, 16.3.2006, n. 1397; id., 23.4.2002, n. 2199); di tal che, sotto il profilo in esame, deve senz’altro concludersi per la correttezza dell’operato dell’Autorità la quale, sulla base di tale principio, ha ritenuto Holcim Italia sanzionabile per l’infrazione commessa da Holcim Cementi, di cui è il successore giuridico.
2.3 Venendo ora al primo profilo delle contestazioni mosse con il primo mezzo, osserva il Collegio che la responsabilità di Holcim Cementi - dante causa dell’odierna ricorrente - per l’infrazione commessa nel settore del calcestruzzo preconfezionato, non è in questa sede contestabile, essendo stata già definitivamente accertata e affermata nella ripetuta sentenza n. 5864/2009 del Consiglio di Stato; eventuali censure al riguardo mosse sono pertanto inammissibili.
2.3.1 E invero, il giudice di seconde cure, dopo aver considerato che:
- il dott. Salvadore (a un tempo direttore commerciale di Holcim Cementi, Presidente e amministratore delegato di Holcim Calcestruzzi e Presidente di Ambrosiana) è stato il promotore dell’intesa e la sua segreteria ha svolto il ruolo di centro di raccolta dati e di centrale operativa dell’accordo;
- in presenza di tale situazione risulta difficile distinguere la posizione del dott. Salvadore, per affermare che lo stesso avrebbe partecipato alle riunioni solo nell’interesse di Holcim Calcestruzzi e di Ambrosiana, ma non per Holcim Cementi;
- il fatto che avesse una unica segreteria costituisce indice, quanto meno presuntivo, del coinvolgimento di tutte le tre società e tale presunzione non è stata superata con contrari elementi forniti dall’appellante;
- in presenza di tale intreccio di incarichi la presunzione non può che estendersi alla necessaria conoscenza, o conoscibilità, da parte di Holcim Cementi dell’operato del proprio direttore commerciale mentre sarebbe stata necessaria una dissociazione espressa per escludere l’impresa dall’intesa, a cui comunque la società aveva un interesse diretto;
ha conclusivamente ritenuto “che anche Holcim Cementi abbia partecipato all’intesa”.
Non solo, ma nel capo 6 della sentenza de qua, relativo alle sanzioni, è specificato che “le considerazioni svolte con riguardo alla prova della partecipazione all’intesa di Holcim Cementi e del ruolo assunto dal suo direttore commerciale sono idonee ad includere anche tale società tra i promotori dell’accordo illecito e lo stesso ruolo va attribuito anche alle due società del gruppo (Ambrosiana e Holcim Calcestruzzi)”, altresì rimarcando che, alla luce di quanto chiaramente emergeva dagli atti, “solo la sinergia delle tre imprese ha consentito la realizzazione dell’intesa”.
2.3.2 In definitiva, il giudice d’appello ha ritenuto (anche) la Holcim Cementi responsabile dell’illecito antitrust, avendo essa direttamente partecipato all’intesa, addirittura - unitamente alle altre due società del gruppo – come promotore dell’accordo illecito e compartecipe della sinergia tra le tre imprese che, sola, aveva consentito la realizzazione dell’intesa sanzionata.
2.4 Né ad escludere la sanzionabilità di Holcim Cementi – e per l’effetto quella di HI – potrebbe sovvenire, ove pure ammissibile, la lettura dell’art. 15 (ante novella) della legge n. 287/1990 suggerita dall’odierna ricorrente, secondo la quale, dovendo la sanzione (ri)calcolarsi sulla base del fatturato realizzato dalla vendita dei ''prodotti oggetto dell’'intesa", l’obiettiva assenza di un fatturato di riferimento in capo alla società osterebbe alla sanzionabilità della medesima.
2.4.1 Orbene, a parte la evidente considerazione che, nell’art. 15 in esame, il riferimento alla produzione di fatturato relativo a prodotti oggetto dell’intesa non si pone quale condizione di punibilità dell’impresa responsabile di un illecito antitrust ma è un mero elemento di computo della sanzione, vi è la fondamentale considerazione che nella sentenza n. 5864/2009 – all’esito della minuziosa ricostruzione dei rapporti infragruppo e delle rispettive condotte e responsabilità delle tre società nella partecipazione all’intesa - la pretesa esclusione di Holcim Cementi (e, di riflesso, di HI) dall’applicazione delle sanzioni, non solo non è per nulla considerata, ma anzi, verrebbe a porsi in contrasto con la lettera e la ratio della decisione, che chiaramente afferma la responsabilità della società medesima e, a corredo di ciò, detta - in via generale e senza eccezioni - i criteri di riferimento per la determinazione delle sanzioni in applicazione dell’originario testo dell’art. 15 richiamato, criteri dunque doverosamente applicabili anche alle società del gruppo Holcim.
2.4.2 Tenuto conto di tali criteri, l’Autorità ha rideterminato la sanzione “prendendo come riferimento non l’intero fatturato delle imprese, ma quello relativo al prodotto del calcestruzzo, senza però limitarlo a quello conseguito nell’ambito geografico di riferimento (provincia di Milano)” (par. 6.2 della sentenza).
Osserva il Collegio che, nel caso all’odierno esame, AGCM ha correttamente individuato quale fatturato rilevante i ricavi ottenuti nel 2003 dalla vendita di calcestruzzo da una delle società del gruppo, la società Ambrosiana (in seguito incorporata dalla società Holcim Calcestruzzi s.r.l, a sua volta incorporata dalla società Holcim Aggregati Calcestruzzi), che era la società direttamente operativa nel mercato del prodotto di riferimento, tanto è vero che “nella sinergia delle tre imprese [che] ha consentito la realizzazione dell’intesa” la sua “volontà di calmierare la propria politica al fine di consentire il recupero di margini sul prezzo del calcestruzzo” era risultata decisiva (par. 6.5 della sentenza).
2.4.3 Avuto riguardo alla struttura del gruppo svizzero Holcim, l'Autorità ha pertanto tenuto conto del fatturato realizzato al tempo dalla società Ambrosiana nel mercato di riferimento, e su tale base ha computato la sanzione da irrogare nei confronti delle società del gruppo.
2.4.4 Orbene, considerato che in materia di determinazione delle sanzioni antitrust, l’Autorità, è titolare di ampia discrezionalità nella individuazione dei "criteri sanzionatori e nella sussunzione del caso specifico nei criteri stessi, che trova limite nel solo rispetto dei generali principi di ragionevolezza e proporzionalità" (Cons. Stato, 29.12. 2010, n. 9565), ritiene il Collegio che nella vicenda in esame i suddetti criteri siano stati rispettati.
Questa conclusione può essere tenuta ferma anche con riguardo alla proporzione dell’ammenda da attribuire a ciascuna delle imprese del gruppo Holcim, che, in ossequio alla giurisprudenza comunitaria, è stata dall'Autorità conformata alla misura dell'apporto di ciascuna delle imprese originariamente responsabili alla realizzazione del cartello (Corte Giust., 6.3.1974, in cause riunite C-6173 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents); id., 16.11.2000, in causa C- 294/98 P Metsa-Serla e altri); Trib. UE, 14.5.1998, in cause riunite T-339/94 a T-342/94 Metsa-Serla e altri); id., 3.3.2011, in cause riunite da T-122/07 a T- l24/07 Siemes AG Osterreich).
3. Quanto al secondo motivo di gravame, il ricorso è invece fondato e, in tali limiti, va accolto alla luce delle seguenti ragioni.
In merito alla pretesa applicazione della maggiorazione di cui all'art. 27, comma 6, della legge n. 689/81, sull’ammontare della sanzione come rideterminata, correttamente la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione e falsa applicazione della citata disposizione normativa, sotto numerosi e vari profili.
3.1 Va premesso che, in esecuzione della sentenza n. 5864/09 del Consiglio di Stato che annullava parzialmente l’originario provvedimento sanzionatorio n. 13457/04 dell'Autorità, AGCM ha fissato in Euro 144.982,07 l'importo della sanzione a carico dell'odierna ricorrente, ordinando di procedere al relativo pagamento entro i trenta giorni successivi alla notifica del provvedimento finale; inoltre, l'Autorità ha ordinato ad Holcim di maggiorare l'importo così rideterminato ai sensi dell'articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, precisando che la maggiorazione in questione dovesse decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento della sanzione originariamente imposta (8 novembre 2004) fino alla data di deposito della sentenza del Consiglio di Stato che ha demandato all'Autorità la rideterminazione della sanzione (29 settembre 2009).
3.2 Nel caso all’esame, il Collegio ritiene insussistenti i presupposti legittimanti l’applicazione della maggiorazione in questione.
3.3 Come rilevato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, la maggiorazione in parola si sostanzia in una sanzione ulteriore, irrogabile a fronte di un pesante ritardo nell'adempimento, che la discrezionalità del legislatore ha identificato in ogni semestre a decorrere dall'esigibilità della sanzione principale (Parere n. 1993/2008 del 22 ottobre 2008); è quindi principio acquisito che la maggiorazione ha natura sanzionatoria, con funzione deterrente del ritardo ultrasemestrale nel pagamento della sanzione e che il presupposto per l'applicabilità della sanzione aggiuntiva è dunque costituito dall'esigibilità di quella principale e dal ritardo ultrasemestrale (Cons. St., Sez. VI, 25 maggio 2012, n. 3058).
La Corte Costituzionale ha precisato che la maggiorazione per il ritardo nel pagamento prevista dal citato art. 27, comma 6, a carico dell'autore di un illecito amministrativo, cui sia stata inflitta una sanzione pecuniaria, non ha funzione risarcitoria come nel caso degli interessi moratori, o corrispettiva, ma riveste carattere di sanzione aggiuntiva, nascente al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale" (ordinanza n. 308/1999 del 7 luglio 1999).
3.4 Proprio in ragione della sua natura di sanzione aggiuntiva, l'obbligazione di pagamento della maggiorazione in questione non può che nascere al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale a carico dell'autore dell'illecito amministrativo.
Pertanto, come la Sezione ha avuto a precisare, la maggiorazione in questione presuppone la ricorrenza di precisi elementi oggettivi (la esigibilità della sanzione principale, il ritardo rispetto ai termini di pagamento indicati nel provvedimento sanzionatorio) e soggettivi (imputabilità e volontarietà del ritardo stesso) (TAR Lazio, I, 11.6.2013, nn. 5796 e 5822).
3.5 Alla luce dei suddetti principi, appare evidente come nessuno degli elementi suddetti - sia oggettivi sia soggettivi – ricorra nella fattispecie in controversia.
3.5.1 Invero, nel caso all'odierno esame, il 23 marzo 2005 - e dunque prima del decorso del termine di tolleranza ultrasemestrale (che sarebbe scaduto il 7 maggio 2005) - veniva pubblicato il dispositivo della sentenza del TAR Lazio n. 12835/05 di annullamento dell’originario provvedimento sanzionatorio dell'Autorità (del 29 luglio 2004). Per l’effetto, la sanzione originariamente determinata veniva integralmente e retroattivamente cancellata; successivamente, la ricordata sentenza del Consiglio di Stato confermava l'annullamento del provvedimento dell'Autorità nella parte relativa alla determinazione delle sanzioni, demandando all'Autorità medesima la rideterminazione degli importi.
3.5.2 Con la decisione del TAR Lazio si è dunque avuta l'eliminazione dall'ordinamento giuridico della parte dell’originario provvedimento sanzionatorio di AGCM relativa al quantum delle sanzioni: invero, quella parte, oggetto di annullamento, ha cessato di avere valore giuridico essendo divenuta inesistente (tamquam non esset) e inidonea a produrre alcun effetto, neppure, quindi, – per quanto in questa sede rileva – ai fini dell’applicazione della maggiorazione del richiamato art. 27, comma 6.
E invero, se gli effetti dell'annullamento dell'atto ad opera del giudice amministrativo retroagiscono al momento dell'emanazione dello stesso, con conseguente necessità, per l'Autorità emanante, di rideterminare la propria volontà sulla base di quanto indicato nella pronuncia, ne discende che, laddove la sentenza del giudice amministrativo sia intervenuta, annullando in tutto ovvero in parte il provvedimento dell'Autorità, quest'ultimo è da intendersi tamquam non esset, con conseguente impossibilità per lo stesso di costituire il termine di decorrenza ai fini del pagamento della sanzione; mentre il dies a quo per l'applicazione della maggiorazione deve essere individuato nella data di emanazione ad opera dell'Autorità del nuovo provvedimento sanzionatorio (Cons. Stato, VI, 25 maggio 2012, n. 3058; TAR Lazio, I, 24.1.2013, n. 867; id., 11.4.2013, n. 3724).
3.5.3 Ne consegue che, a partire dal 23 marzo 2005, la sanzione originariamente determinata dall'Autorità, essendo inesistente in quanto espunta con effetto ex tunc dall’ordine giuridico, diveniva inesigibile, e la circostanza che il parziale annullamento del provvedimento sanzionatorio originario intervenisse (ben) prima dello spirare del termine di tolleranza fissato da AGCM nel provvedimento stesso per il pagamento della sanzione senza applicazione della maggiorazione, ha fatto sì che tale ultimo termine non potesse mai venire a compimento.
3.6 Tanto comportava che Holcim, nel non procedere al pagamento della sanzione originaria determinata dall’Autorità, non incorreva nella mora ultrasemestrale costituente presupposto legittimante l'applicazione della maggiorazione ex art. 27, comma 6, della legge n. 689/81 (TAR Lazio, n. 5796/2013 cit.).
3.7 D’altra parte, a seguito della pubblicazione del dispositivo in questione, la sanzione diveniva non solo inesigibile, ma anche in alcun modo conoscibile dalla società; pertanto, anteriormente alla rideterminazione del quantum della sanzione ad opera dell’Autorità in esecuzione della ripetuta decisione d’appello, non sussistendo il provvedimento sanzionatorio cui prestare ottemperanza, difettavano in radice i presupposti per l’applicazione della maggiorazione in parola (TAR Lazio, n. 5822/2013 cit.).
In definitiva, solo a seguito del nuovo provvedimento sanzionatorio dell'Autorità, oggetto dell’odierna controversia, la nuova sanzione per la pratica anticoncorrenziale è divenuta esigibile mentre nel periodo intermedio difettava proprio il provvedimento sanzionatorio cui prestare ottemperanza, e pertanto mancavano in radice i presupposti per l’applicazione della maggiorazione in parola (TAR Lazio, sentenza n. 5822/2013).
3.8 Né tantomeno potrebbe fondatamente sostenersi, a tanto ostando il principio di certezza del diritto e quello di effettività della tutela giurisdizionale, che l’odierna ricorrente, all'esito dell'accoglimento del proprio ricorso in primo grado, avrebbe dovuto comunque provvedere a versare, a titolo di sanzione pecuniaria, il maggiore importo originariamente determinato dall’Autorità; tale versamento avrebbe infatti dato luogo ad un pagamento indebito, con conseguente obbligo di restituzione dell’eccedenza da parte dell'Autorità.
4. Per le argomentazioni complessivamente svolte il ricorso in epigrafe è in parte infondato e in parte fondato e, pertanto, solo limitatamente al secondo motivo di impugnazione deve essere accolto, con conseguente annullamento, in parte qua, dell’atto impugnato.
5. Stante la obiettiva difficoltà delle questioni trattate, si ritiene sussistano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua l’atto impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 novembre 2014 e 28 gennaio 2015, con l'intervento dei magistrati:
Luigi Tosti, Presidente
Rosa Perna, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2015