TAR TOSCANA, SEZ. I – Sentenza 11 giugno 2003 n. 2349 – Pres. Vacirca, Est. Nicolosi - Comune di Cantagallo (Avv.ti M. e G. Giovannelli) c. Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali (Avv. M. Morando), Sezione regionale della Toscana dell’Agenzia (Avv.ra Stato), Difensore civico pro- tempore della regione Toscana (Avv. V. Console) ed altri (n.c.) – (accoglie).

Commento di

Problematiche concernenti la nomina del segretario comunale
da parte del sindaco in caso di vacanza della relativa sede

Stante la vacanza della sede della Segreteria del Comune di Cantagallo per trasferimento del precedente titolare, il Sindaco si adoperava per aderire alla convenzione già stipulata fra i limitrofi Comuni di Vaiano e Vernio per la gestione congiunta dell’Ufficio della Segreteria Comunale, ritenendola la soluzione più rispondente alle esigenze della piccola Amministrazione da lui governata.

L’opportunità di una tale soluzione si giustificava, infatti, sia alla luce delle scarse risorse economiche disponibili sia alla luce della già intrapresa gestione congiunta con i Comuni di Vaiano e Vernio di alcuni servizi, quali quelli della Polizia Municipale, del Difensore Civico e dell’antincendio boschivo.

Peraltro, poiché tale soluzione richiedeva l’attesa di tempi non coincidenti con i termini di legge previsti per la nomina del Segretario Comunale, il Sindaco, per garantire medio tempore una valida alternativa, conferiva l’incarico di reggenza a scavalco al Segretario del Comune di Poggio a Caiano su autorizzazione dell’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari.

Scaduto il periodo di applicazione di quest’ultimo, l’Agenzia provvedeva ad affidare l’incarico di reggenza a tempo parziale ma indeterminato (cioè fino alla effettiva nomina del Segretario titolare) ad idoneo soggetto iscritto all’Albo Nazionale dei Segretari Comunali e Provinciali e, allo stato, privo di incarico.

In seguito, preso atto della perdurante inerzia del Sindaco a nominare il Segretario titolare, l’Ufficio del Difensore Civico della Regione Toscana, su richiesta dell’Agenzia (Sezione Regionale della Toscana) procedeva, previa diffida ad adempiere, ad indicare un Commissario ad acta per l’adozione degli atti necessari alla nomina del Segretario del Comune di Cantagallo, che successivamente veniva formalmente designato.

Il Sindaco del Comune di Cantagallo reagiva impugnando di fronte al T.A.R. Toscana prima il decreto di nomina del Commissario ad acta, nonché tutti gli atti ad esso presupposti e, successivamente, con ricorso per motivi aggiunti, il decreto di chiusura dell’attività svolta dal Commissario ad acta ed il decreto di nomina del Segretario Comunale, chiedendone l’annullamento.

In particolare, il ricorrente, sostenendo che la nomina del Segretario fosse un atto politico riservato alla scelta discrezionale del Sindaco (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 10.03.1999, n. 327, in Foro Amministrativo, 1999, p. 2216; T.A.R. Umbria, 29.10.1998, n. 1017, in Foro Amministrativo, 1999, p. 1581), assumeva l’illegittimità dell’intervento sostitutivo da parte del Difensore Civico Regionale in quanto esercitabile esclusivamente nei confronti di atti obbligatori per legge.

In secondo luogo, il Sindaco sosteneva che l’esercizio del potere sostitutivo da parte del Difensore Civico Regionale avrebbe dovuto considerarsi in ogni caso illegittimo nella fattispecie, non essendo riscontrabile alcuna inerzia da parte dell’Amministrazione Comunale, bensì un atteggiamento di massima operosità da parte del Sindaco per giungere alle soluzioni considerate più rispondenti alle esigenze del Comune.

Il T.A.R. Toscana, Sez. I, con sentenza n. 2349, emessa il 13 maggio 2003 e depositata in data 11 giugno 2003, ha definito la controversia accogliendo il ricorso proposto, peraltro confermando soltanto in parte la prospettazione offerta dal ricorrente.

Nella sentenza, infatti, si nega la fondatezza della tesi proposta dal ricorrente secondo la quale la nomina del Segretario Comunale da parte del Sindaco non può configurarsi come atto obbligatorio per legge in quanto riservato alla scelta discrezionale del Sindaco.

Ivi si sostiene, invece, che la discrezionalità nella scelta del Segretario da nominare, posta a salvaguardia dell’autonomia dell’ente locale e del rapporto fiduciario fra la dirigenza politica dell’ente ed il funzionario designato, non sia una circostanza tale da escludere l’obbligatorietà della presenza di un Segretario iscritto all’Albo, finalizzata a garantire l’esercizio delle funzioni previste dall’art. 97, comma 4, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Ciò posto, il T.A.R. Toscana ritiene comunque che la situazione relativa alla vacanza del posto di Segretario Comunale del Comune di Cantagallo non consentisse l’intervento sostitutivo da parte del Difensore Civico Regionale, non sussistendo né un effettivo inadempimento né una ingiustificata inerzia da parte dell’Amministrazione Comunale.

Rileva in questo senso il Collegio come il Sindaco del Comune di Catagallo avesse già avviato il procedimento per la nomina del nuovo Segretario Comunale, manifestando e ribadendo l’intenzione di voler aderire alla convenzione per la gestione in forma associata con i Comuni di Vaiano e di Vernio dell’Ufficio della Segreteria Comunale.

A sostegno di tale tesi, osserva inoltre il T.A.R. Toscana come si fosse concretizzata l’ipotesi contemplata dall’art. 15, comma 3, del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, poiché le funzioni di Segretario Comunale risultavano nel frattempo svolte da un reggente, addirittura nominato dalla stessa Agenzia..

Tale sentenza offre alcuni interessanti spunti di riflessione.

La sentenza in commento attiene ad un’ipotesi di applicazione della particolare tipologia di potere sostitutivo prevista dall’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, il quale recita: "Qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico".

Si tratta di una forma di controllo generale sugli atti che si verifica quando "la mancata azione degli ordinari organi amministrativi viene sostituita con quella di altra autorità che agisce al loro posto" (v. A. Di Mario, Il controllo sugli atti, in L’ordinamento degli enti locali nel Testo Unico, a cura di F. Caringella, A. Giuncato, F. Romano, Ipsoa, 2001, p. 662).

Presupposto indefettibile per l’esercizio di tale potere sostitutivo è quindi costituito dall’omissione o dal ritardo dell’ente locale nel compimento di un determinato atto obbligatorio per legge, tale essendo soltanto quello che "l’ente è tenuto ad adottare entro termini perentori o in seguito a decisioni definitive dell’autorità giudiziaria o a provvedimenti esecutori di altre amministrazioni pubbliche" (v. A. Zucchetti, Commento all’art. 136, in Testo Unico degli Enti Locali, coordinato da V. Italia, Giuffrè, 2000, Vol. I, Tomo II, p. 1415).

In merito a tale ultima nozione va rilevato come il T.A.R. Toscana si sia conformato all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, in base al quale "la nozione di atti "obbligatori per legge" – alla cui mancata assunzione l’art. 136 del D. Lgs. 267 del 2000 riconnette il potere sostitutorio del Difensore Civico regionale – non può interpretarsi nel senso onnicomprensivo di ogni atto dell’ente locale di espletamento delle sue funzioni, posto che tutte le funzioni amministrative sono doverose per legge e tutte le norme di diritto amministrativo che assegnano compiti e funzioni alle amministrazioni sono sotto tale profilo imperative e inderogabili (diverso essendo il profilo della discrezionalità, che non contrasta, ma anzi postula la doverosità della funzione (…)" (così, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 31.01.2003, n. 511, in Foro Amministrativo, T.A.R., 2003, fascicolo n. 1).

In altre parole, tale indirizzo giurisprudenziale, lungi dall’offrire una rigida interpretazione dell’art. 136, ammette che il controllo sostitutivo sia possibile anche per gli atti rispetto ai quali sussistano margini di discrezionalità, purché essi attengano esclusivamente al "quomodo" e non all’"an".

L’esercizio del potere sostitutivo generale da parte del Difensore Civico presuppone altresì che l’ente locale sia stato previamente invitato a provvedere al compimento dell’atto obbligatorio per legge entro congruo termine, che si ritiene possa essere fissato di volta in volta dal Difensore Civico.

Nel silenzio della legge, con la sentenza in commento il T.A.R. Toscana sembra attribuire a tale termine natura ordinatoria, aderendo così all’ormai consolidato orientamento dottrinario e giurisprudenziale secondo il quale il carattere perentorio di un termine deve risultare "espressamente dalla legge, come si desume dall’art. 152 c.p.c., che costituisce espressione di un principio di carattere generale" ovvero dalla presenza di elementi precisi ed univoci (v. M. De Palma, La nomina del Commissario "ad acta" non consuma il potere dell’Amministrazione, Commento a Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.07.1998, n. 1094, in Urbanistica e appalti, fascicolo n. 6, p. 656).

Ciò significa che la decorrenza di tale termine non comporta l’esaurimento del potere della Pubblica Amministrazione ma configura un’ipotesi di competenza concorrente, con la conseguenza che l’eventuale venir meno dell’inerzia della Pubblica Amministrazione pur dopo la nomina del commissario "ad acta" priverebbe quest’ultimo della competenza sostitutiva, in ossequio ai principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa (così, T.A.R. Puglia, Sez. II, 14.08.2002, n. 3580, in Foro Amministrativo, T.A.R., 2002, p. 2667. Nello stesso senso, ma con riferimento al potere sostitutivo del Commissario ad acta nell’esecuzione del giudicato amministrativo: Consiglio di Stato, Sez. V, 03.02.1999, n. 109, in Consiglio di Stato, 1999, I, p. 205; idem, 1.04.1996, ordinanza n. 329, in Consiglio di Stato, 1996, I, 1, p. 577; idem, 7.10.1996, n. 1202, in Consiglio di Stato, 1996, I, 2, p. 1498).

Ai sensi dell’art. 136 il commissario "ad acta" deve provvedere entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico, pur essendo concorde la dottrina nel ritenere tale termine non perentorio (v. A. Zucchetti, op. cit., p. 1417; A. Di Mario, op. cit., p. 664), anche in considerazione del fatto che non è comminata dalla legge alcuna sanzione nel caso di inosservanza.

Le modalità e i requisiti richiesti per la nomina del Commissario sono fissati dalle leggi regionali.

Nello svolgimento delle proprie funzioni il Commissario "ad acta" agisce in nome proprio; gli atti da lui posti in essere, analogamente ai danni cagionati, sono imputabili al Difensore Civico, mentre gli effetti economici ricadono sull’organo rimasto inerte.

Con la sentenza in commento il T.A.R. Toscana si è occupato del problema della nomina del Segretario Comunale in caso di vacanza della sede della Segreteria.

In proposito, è innanzitutto necessario distinguere la nomina di tale funzionario per scadenza del mandato del Capo dell’Amministrazione dalla differente situazione costituita dalla vacanza delle relativa sede.

Il procedimento di nomina è disciplinato dall’art. 99 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che prevede che il Segretario, funzionalmente dipendente dal Capo dell’Amministrazione, sia scelto fra gli iscritti all’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali e nominato dal Sindaco o dal Presidente della Provincia, non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data del loro insediamento.

La norma prevede altresì che la nomina abbia durata corrispondente a quella del mandato del Sindaco o del Presidente della Provincia una volta scaduto il quale, il Segretario continua ad esercitare le proprie funzioni fino alla nomina del proprio sostituto.

Infine, l’art. 99 prevede che qualora il Sindaco e il Presidente della Provincia non rispettino i termini previsti per la nomina del Segretario questi risulti confermato.

Nel caso invece di vacanza della sede di Segreteria, l’art. 15, comma 3, del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, prevede che le funzioni di Segretario siano svolte dal Vicesegretario, se previsto, e, in mancanza, da un reggente inviato dall’Agenzia, e che la procedura di nomina del Segretario titolare sia avviata entro sessanta giorni dalla data della vacanza e debba concludersi entro centoventi giorni dalla stessa data.

Dal combinato disposto delle predette norme il T.A.R. Toscana evince l’obbligatorietà della presenza del Segretario Comunale, pur individuando una differenza sostanziale fra le due discipline dettate.

Secondo il Collegio, infatti, mentre il termine previsto dall’art. 99 per la conclusione del procedimento di nomina dovrebbe considerarsi di natura perentoria poiché la legge stabilisce, in caso di inutile decorso, la conferma del segretario cessato dall’incarico, il termine previsto dall’art. 15, comma 3, in caso di vacanza di sede dovrebbe considerarsi ordinatorio, non prevedendo la legge un analogo meccanismo di conferma.

Nonostante il carattere meramente sollecitatorio di tale ultimo termine, il T.A.R. Toscana ritiene che in caso di suo inutile decorso possa comunque essere esercitato l’intervento sostitutivo previsto dall’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Il punto è controverso.

Infatti, la tesi sostenuta dal T.A.R. Toscana trova piena conferma nella deliberazione n. 11 del 7 gennaio 1999 dell’Agenzia Autonoma dei Segretari Comunali e Provinciali, in cui si afferma che, in caso di vacanza della sede, il mancato rispetto dei termini di avvio e di conclusione del procedimento di nomina stabiliti dall’art. 15, comma 3, del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, legittimerebbe il Presidente dell’Agenzia a nominare un Segretario reggente ed a inviare al Difensore Civico regionale, previa diffida nei confronti dell’Amministrazione Comunale, la richiesta di provvedere alla nomina del Segretario tramite un Commissario ad acta ai sensi dell’art. 17, comma 45 della legge 15 maggio 1999, n. 127, ora recepita nell’art. 136 D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Secondo parte della dottrina (M. E. Riva, Segretari Comunali e Provinciali, in L’ordinamento degli enti locali nel Testo Unico, a cura di F. Caringella, A. Giuncato, F. Romano, Ipsoa, 2001, p. 544), tale deliberazione avrebbe avuto la finalità di impedire alle Amministrazioni locali di utilizzare un Vicesegretario chiamato a svolgere funzioni a tempo indeterminato, violando così le disposizioni in materia di Segretari Comunali e Provinciali e, in particolare, l’art. 97 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che dispone in modo perentorio: "Il Comune e la Provincia hanno un segretario titolare".

Tuttavia, si registrano anche pronunce giurisprudenziali che negano la legittimità di un siffatta interpretazione, sostenendo che "la deliberazione n. 11/99 del Consiglio Nazionale di Amministrazione della Agenzia Autonoma, costituendo fonte di rango inferiore, non può contenere previsioni derogatorie della disciplina che non siano espressamente devolute o consentite" (Tribunale di Novara, Ordinanza 16.06.1999, n. 325, in www.giustamm.it).

Esiste altresì un orientamento dottrinario nettamente contrario alla decisione del T.A.R. Toscana, secondo il quale è "difficile anche ipotizzare l’esercizio di un intervento sostitutivo da parte del Difensore Civico regionale, ai sensi dell’art. 136, per mancato adempimento degli atti obbligatori per legge, anche in virtù della particolare natura fiduciaria dell’oggetto dell’atto di nomina che mal si presta ad essere compiuto da un Commissario ad acta" (E. Barusso, Commento all’art. 99, in Testo Unico degli Enti Locali, coordinato da V. Italia, Giuffrè, 2000, Vol. I, Tomo II, p. 976).

Nella sentenza in commento, infine, si afferma che "ferma restando che quella del Segretario titolare è una presenza istituzionale irrinunciabile in base all’ordinamento vigente e non surrogabile in via di fatto con la figura (…) del Vicesegretario", il potere sostitutivo di cui all’art. 136 può essere attivato soltanto qualora sia ravvisato un effettivo inadempimento da parte dell’ente locale.

Ciò posto, il T.A.R. Toscana ha dichiarato nel caso di specie l’illegittimità della procedura di commissariamento e degli atti emessi nell’ambito della stessa escludendo che la situazione esaminata potesse integrare un’ipotesi di effettivo inadempimento o di ingiustificata inerzia del Comune di Cantagallo.

La decisione del T.A.R., in sostanza, lungi dall’applicare in maniera rigorosa e formalistica l’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, interpreta tale norma alla luce dei principi cardine del diritto amministrativo, attribuendo priorità alla ravvisata salvaguardia dell’interesse pubblico.

Infatti, il Collegio individua nel comportamento del Sindaco un atteggiamento finalizzato principalmente alla tutela delle specifiche esigenze dell’Amministrazione Comunale di Cantagallo, sia sotto il profilo delle scarse risorse economiche disponibili, sia sotto il profilo del proseguimento della già intrapresa gestione congiunta con i Comuni di Vaiano e Vernio di vari servizi.

Di conseguenza, il T.A.R. Toscana definisce la controversia ritenendo che tale immediata attivazione del Sindaco volta al perseguimento dell’interesse pubblico al buon andamento dell’Amministrazione Comunale da lui governata sia di per sé sufficiente ad escludere il perfezionamento della fattispecie di cui all’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

(omissis)

previa sospensione, del decreto del 9.4.2002 n. 2093/02.50.1, con il quale il Difensore civico ha nominato il commissario ad acta per l’adozione dei provvedimenti necessari all’individuazione del segretario comunale nel comune di Cantagallo;

di tutti gli atti presupposti, successivi, consequenziali e comunque connessi, ed in particolare:

della nota della sezione regionale Toscana dell’Agenzia autonoma per le gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali, con la quale si diffidava il sindaco del comune di Cantagallo a procedere alla nomina del segretario comunale nel termine di 15 giorni;

della lettera del Difensore civico della regione Toscana del 13.2.2002 n. 751/02.50.1 con la quale s’invitava il sindaco medesimo a provvedere alla nomina di che trattasi;

della nota della sezione regionale Toscana dell’Agenzia del 5.3.2002 n. 535/G con la quale si chiedeva al Difensore civico di individuare un commissario ad acta per la nomina del segretario del comune di Cantagallo;

della diffida del 25.3.2002 n. 1777/02.50.1 del medesimo Difensore civico al sindaco del comune di Cantagallo;

della delibera del consiglio nazionale di amministrazione dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali del 15.7.1999 n. 150, nella parte in cui prevede, in caso di mancato esercizio da parte del sindaco, nei termini previsti dalla legge, del potere di nomina del segretario comunale, il ricorso in via sostitutiva al commissario ad acta individuato dal Difensore civico regionale;

giusta impugnativa per motivi aggiunti, del decreto di chiusura dell’attività svolta dal commissario ad acta trasmesso dal Difensore civico il 5.12.2002 (n. 6399/02.50.19), con il quale l’amministrazione comunale è stata invitata a corrispondere all’avv. Menaldi un compenso pari a € 6.553,64, oltre ad un rimborso spese pari a € 131,38;

del decreto di nomina del segretario comunale del comune di Cantagallo da parte del commissario ad acta emesso il 12.11.2002.

(omissis)

Con il ricorso in esame, notificato il 22 maggio 2002 e depositato il 31 maggio seguente e con successiva impugnativa per motivi aggiunti di cui all’atto notificato il 10/13 gennaio 2003 e depositato il 22 gennaio seguente, il comune di Cantagallo ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati e ne ha chiesto- previa la sospensione (la relativa istanza è stata respinta con ordinanza 711/02)- l’annullamento, spese ed onorari vinti, deducendo sotto più profili i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituite le amministrazioni intimate, come sopra indicate.

Memorie sono state prodotte dalle parti costituite.

All’udienza pubblica del 13 maggio 2003 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

La controversia in esame attiene all’impugnazione degli atti del procedimento con il quale l’ufficio del Difensore civico della regione Toscana, su richiesta dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali (sezione regionale della Toscana), ha nominato il commissario ad acta per l’adozione degli atti necessari alla nomina del segretario comunale del comune di Cantagallo, la cui sede era vacante dal giorno 1 febbraio 2001 per il trasferimento del precedente titolare.

L’impugnazione si estende agli atti presupposti e- con i motivi aggiunti- a quelli successivi, che comprendono il decreto di chiusura dell’attività svolta dal commissario ad acta, contenente anche la liquidazione del compenso dovuto allo stesso, ed il decreto di nomina del segretario comunale adottato dal commissario medesimo.

Il thema decidendum del ricorso può enuclearsi nel modo che segue.

La nomina del segretario comunale non costituirebbe un atto obbligatorio per legge, legittimante la nomina di un commissario ad acta, in quanto tale può configurarsi un atto vincolato nell’an e nel quomodo; per contro dall’art. 99 del dec. lgs. 267 del 18.8.2000 emergerebbe la natura quantomeno di alta amministrazione di tale nomina, legata al rapporto fiduciario esistente fra sindaco e segretario comunale, e quindi la natura discrezionale della scelta medesima.

Nel caso di vacanza della sede (ipotesi diversa da quella di cui all’art. 97 del decreto 267 citato), il comma terzo dell’art. 15 del d.p.r. 465 del 4.12.1997 non irrogherebbe alcuna sanzione per il mancato rispetto del termine d’inizio e conclusione della procedura di nomina del nuovo segretario (rispettivamente sessanta e 120 giorni); donde la natura ordinatoria dei termini stessi e l’inconfigurabilità dell’intervento sostitutivo del Difensore civico anche in considerazione della circostanza che in caso di sede vacante le funzioni di segreteria sarebbero assicurate dal vice segretario comunale.

Non sussisterebbero, in ogni caso, nella fattispecie i presupposti per l’intervento del Difensore civico, non essendo riscontrabile un comportamento d’inerzia da parte del comune di Cantagallo il quale anzi aveva formalmente manifestato all’Agenzia l’intenzione di stipulare una convenzione con i comuni della Val di Bisenzio (Vaiano e Vernio) per la gestione dell’ufficio del segretario comunale, come espressamente consentito dall’art. 98, terzo comma, del già richiamato decreto 267. Peraltro, la presenza di un segretario comunale nominato dall’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo era in atto garantita fino alla nomina del segretario comunale titolare.

Di contrario avviso, ovviamente, in una prospettazione speculare, le tesi delle amministrazioni resistenti.

Il Collegio, avuto riguardo alle tesi ed alle antitesi dedotte, ritiene che il ricorso sia fondato seppure con le precisazioni che qui di seguito si andranno ad esporre.

La tesi che la nomina del segretario comunale da parte dell’ente territoriale non possa configurarsi come atto obbligatorio per legge, essendo la nomina del segretario un atto riservato alla scelta discrezionale del sindaco, non è sostenibile in quanto una cosa è la discrezionalità della scelta del funzionario da nominare, altra cosa è l’obbligatorietà della presenza (e quindi della nomina) di un segretario iscritto all’Albo. La prima, è posta a salvaguardia dell’autonomia dell’ente e del rapporto fiduciario fra la dirigenza politica dell’ente stesso ed il funzionario designato; la seconda, garantisce il raggiungimento delle irrinunciabili finalità alle quali è correlata la presenza, all’interno degli enti territoriali, della figura del segretario: compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico- amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti (art. 97, secondo comma dec. lgs. 207).

L’obbligatorietà della nomina trova conferma del resto in altre disposizioni legislative.

L’art. 17, comma 67, della legge 127 del 1997 prevede espressamente che il comune e la provincia hanno un segretario titolare dirigente o funzionario dipendente da apposita Agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico ed iscritto all’Albo di cui al comma 75 dello stesso articolo. Di analogo contenuto è l’art. 97, comma 1, del dec. lgs. 207 del 2000,

L’art. 99 del medesimo decreto e l’art. 15, comma terzo, del d.p.r. 465 del 1997 scandiscono- pur in distinte situazioni- i tempi di avvio e conclusione del procedimento di nomina di tale funzionario con ciò confermando la necessità della presenza del medesimo e- coerentemente- l’obbligatorietà della sua nomina.

La circostanza che al decorso del termine assegnato la legge, in caso di vacanza del posto, non preveda appositamente l’avvio del potere sostitutivo di nomina, non significa che tale potere non possa essere esercitato. Ciò per due ragioni: la prima, che in ogni caso l’art. 136 del medesimo decreto 267 prevede in via generale l’intervento del Difensore civico regionale per l’inerzia da parte degli enti locali nell’adozione di atti obbligatori alla scadenza di un congruo termine d’invito; la seconda, che nell’ipotesi prevista dall’art. 99 (erroneamente richiamato- trattandosi di vacanza del posto- nel provvedimento 2093 del 9.4.2002 del Difensore civico) al decorso dei termini consegue ex lege la conferma del segretario nominato, con ciò rafforzandosi l’aspetto dell’obbligatorietà della presenza di tale figura istituzionale.

L’unica differenza apprezzabile fra le due distinte ipotesi risiede nella circostanza che mentre nel caso dell’art. 99 il termine ha natura perentoria ai fini dell’esercizio della facoltà di nomina di altro segretario, stabilendo la legge diversamente l’effetto della conferma (e quindi della decadenza del potere di sostituzione) del funzionario cessato dall’incarico per scadenza del mandato del sindaco; nel caso di vacanza di sede, all’infruttuoso scadere del termine l’ente non perde il potere, donde la natura ordinatoria del termine stesso la quale non esclude, però, l’obbligatorietà degli adempimenti connessi al suo decorso sino alla nomina del commissario. Tanto è vero ciò che prima di agire in sostituzione il commissario stesso deve verificare se, nelle more, l’ente abbia provveduto ad adottare quanto richiesto nell’atto di diffida.

In breve, la mancanza di un effetto diretto connesso alla scadenza del termine opera solo sulla natura del termine stesso e non sulla vincolatività dell’attività richiesta.

Tanto precisato, va per il resto ritenuta corretta la prospettazione di parte ricorrente.

Le circostanze relative alla vacanza del posto di segretario comunale del comune di Cantagallo non consentivano l’avvio della procedura di commissariamento cui ha inteso aderire l’ufficio del Difensore civico su richiesta dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo.

Ed infatti, il Collegio è dell’avviso (ferma restando che quella del segretario titolare è una presenza istituzionale irrinunciabile in base all’ordinamento vigente e non surrogabile in via di fatto con la figura- peraltro non obbligatoria in base all’art. 97, quinto comma decreto 267- del vice segretario, funzionario dipendente dall’ente stesso), che si possa dare avvio alla procedura di commissariamento dell’ente, ai sensi dell’art. 136 del decreto 267, solo nel caso in cui sussista un effettivo inadempimento o una ingiustificata inerzia dell’ente od organo gravato.

Tale non è la situazione in cui si trovava il comune di Cantagallo, il quale, aveva già avviato il procedimento per la nomina del nuovo segretario comunale con la nota n.3659 del 19.6.2001 contenente l’avvio della procedura di pubblicità all’Agenzia autonoma, manifestando e ribadendo successivamente (come da nota n.4122 del giugno 2001) l’intenzione di volersi avvalere -nell’esercizio dell’autonomia istituzionale che la legge tutela- della modalità della convenzione per la gestione in forma associata dell’ufficio della segretaria comunale, espressamente consentito dall’art.98, terzo comma, del decreto 267. In proposito l’ente aveva chiesto la sospensione del procedimento di nomina del segretario per la propria sede ed in subordine l’assegnazione di un segretario con incarico a scavalco. Tale ultima subordinata richiesta era stata accolta dall’Agenzia con la nota 1368/C del 3 ottobre 2002 (mai revocata espressamente), con la quale l’Agenzia aveva incaricato della reggenza a tempo parziale della segreteria comunale la dott.ssa Maria Benedetta Dupuis "per due giorni la settimana dall’8 ottobre 2001 fino alla nomina del nuovo segretario, salvo nuovo o diverso provvedi-mento", garantendo quindi la presenza di un funzionario iscritto all’Albo.

Appare evidente da tutto ciò come non sussistesse non solo un inadempimento del comune, ma anche la circostanza che le funzioni di segretario comunale fossero svolte a tempo indeterminato da un soggetto non iscritto all’Albo gestito dall’Agenzia, essendosi invece concretizzata l’ipotesi contemplata dalla prima parte del terzo comma dell’art. 15 del d.p.r. 465 del 1997.

La procedura di commissariamento e gli atti emessi nell’ambito della stessa sono da ritenere, pertanto, illegittimi e da annullare perché viziati sotto il profilo della violazione degli artt. 99, terzo comma, e 136 del dec. lgs. 267 del 2000 e dell’eccesso di potere per difetto dei presupposti, errore, illogicità e contraddittorietà.

In conclusione, il ricorso, nei limiti indicati, va accolto con il conseguente annullamento del decreto 2093 del 9.4.2002, della diffida di cui alla nota 1777 del 25.3.2002, del decreto 6399 del 5 dicembre 2002, emessi dal difensore civico; del decreto di nomina del segretario comunale del 12.11.2002 emesso dal commissario ad acta; delle note 202 del 21.1.2002 e 535 del 5.3.2002 dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei segretari comunali e provinciali.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, nei limiti indicati in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti nella medesima motivazione indicati.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 13 maggio 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giovanni VACIRCA - Presidente

Maurizio NICOLOSI - Consigliere, est.

Andrea MIGLIOZZI - Consigliere

F.to Giovanni Vacirca

F.to Maurizio Nicolosi,est.

F.to Mario Uffreduzzi - Direttore di Segreteria

Depositata in segreteria in data 11 giugno 2003.