TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA - Sentenza 13 febbraio 2002 n. 252- Pres.ff e Est. Eliantonio - Soc. C.O.G.A.S. c. Comune di Ortona; ITALCOGIM, s.p.a. c. Comune di Ortona, C.O.G.A.S. ed Edison Gas s.p.a., n.c. - (accoglie).

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(1) Giurisprudenza costante: v. per tutte Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2001, n. 351.

La società Cogas è risultata vincitrice, in associazione temporanea con la soc. coop. a r.l. Progresso, di una gara indetta Comune di Ortona concernente l’esecuzione dei lavori di potenziamento e di ampliamento dell’impianto di gas metano e la gestione tecnica della rete per la durata di anni 15 e di aver stipulato il relativo contratto il 22 gennaio 1998 (n. 1162 di rep.). Poichè nel corso dell’esecuzione dell’appalto era intervenuta la liquidazione coatta amministrativa della soc. Progresso, la società Cogas ha assunto l’onere di continuare da sola il rapporto e che con contratto di appalto 24 febbraio 2000, n. 1260, le è stata affidata in aggiunta l’esecuzione dei lavori di ampliamento della rete gas metano, il cui progetto esecutivo era stato approvato con deliberazioni della Giunta municipale 12 gennaio 2000, n. 6, e 17 ottobre 2000, n. 368.

Con il ricorso n. 662/01 tale società ha impugnato dinanzi questo Tribunale la deliberazione 10 luglio 2001, n. 43, con la quale il Consiglio comunale di Ortona ha deciso di affidare in concessione a terzi il servizio di distribuzione del gas naturale per la durata di 12 anni, con trasferimento alla futura concessionaria dei diritti e degli obblighi derivanti dal predetto contratto 22 gennaio 1998 n. 1162.

Ha impugnato, altresì, tutti gli atti conseguenti tra cui le deliberazioni della Giunta municipale di Ortona 12 settembre 2001, n. 301, e 14 settembre 2001, n. 312, rispettivamente di approvazione del progetto definitivo esecutivo dei lavori di potenziamento ed ampliamento dell’impianto del gas metano (2° lotto) nella parte in cui era stato stabilito che tali lavori sarebbero stati affidati alla futura concessionaria, e di affidamento alla futura concessionaria anche dell’incarico di recupero dei crediti relativi alla gestione del metano comunale; ha impugnato, inoltre, la determinazione 20 settembre 2001, n. 490, del Dirigente del 3° Settore Assetto del Territorio di approvazione dell’avviso di gara e delle lettere d’invito.

Ha dedotto a tal fine le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 15, IX comma, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti e per sviamento.

Il Legislatore nazionale, nel dare attuazione alla direttiva comunitaria in tema di liberalizzazione del mercato del gas, ha previsto che "gli affidamenti e le concessioni in essere" potevano proseguire per una durata massima di dodici anni; il Comune, nell’indire la gara, ha ipotizzato che il servizio fosse "gestito in economia" e non ha considerato che la ricorrente aveva diritto a proseguire il rapporto in essere.

2) Violazione dell’art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per omessa valutazione degli interessi.

Non è stata data comunicazione alla ricorrente dell’avvio del procedimento.

3) Violazione dell’art. 14, I e III comma, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Eccesso di potere per sviamento.

Il Comune non avrebbe potuto indire la gara in questione in quanto l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas non ha ancora predisposto il contratto tipo che deve regolare i rapporti dell’ente con i gestori.

4) Violazione dell’art. 15, X comma, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Eccesso di potere per sviamento.

Nel bando impugnato non è consentita la partecipazione alla gara dei soggetti, come la ricorrente, titolari di "affidamenti" e "concessioni" in essere alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 164.

5) Violazione dell’art. 14, V comma, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Eccesso di potere per sviamento e per illogicità.

Il requisito di partecipazione di cui al n. 12, lettera a) ("una cifra d’affari globale nell’ultimo triennio non inferiore a trenta miliardi") è eccessivo rispetto al valore del contratto da stipulare, che è pari a circa dieci miliardi.

6) Violazione degli artt. 1 e 17 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Eccesso di potere per sviamento.

La previsione secondo cui i partecipanti avrebbero dovuto subentrare nei diritti ed obblighi derivanti dal contratto stipulato il 23 maggio 2000 con la Edison, avente ad oggetto la fornitura di gas naturale, è illegittima in quanto viola il principio della libertà di vendita del gas natura a partire dal 1° gennaio 2003.

7) Violazione dell’art. 42, II comma, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento.

Con le impugnate deliberazioni 12 settembre 2001, n. 301, e 14 settembre 2001, n. 312, la Giunta municipale di Ortona non avrebbe potuto modificare la deliberazione 10 luglio 2001, n. 43, del Consiglio comunale.

8) Violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e di ogni norma o principio in materia di appalti e del principio di ragionevolezza. Eccesso di potere per omessa valutazione comparativa degli interessi, per difetto di istruttoria e per sviamento.

Il Comune non avrebbe potuto affidare in concessione la fornitura e la vendita del gas. Non è stata presa in esame l’aspettativa qualificata della ricorrente ad eseguire i lavori del 2° lotto del progetto di potenziamento ed ampliamento redatto dall’ing. Curina.

Conclusivamente, ha chiesto la reintegrazione in forma specifica o, in subordine, il risarcimento per equivalente dei danni subiti.

Avendo l’istante presentato domanda di partecipazione alla gara in questione, con atto ritualmente notificato ha esteso l’impugnativa alle determinazioni 20 novembre 2001, n. 21495, e 644, dello stesso Dirigente, con le quali era stata disposta la sua ammissione con riserva alla gara, ed ha dedotto i seguenti motivi aggiunti:

1) Violazione dell’art. 15, X comma, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Eccesso di potere per sviamento.

I soggetti titolari degli affidamenti e delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 hanno diritto di partecipare alle gare senza limitazioni.

2) Violazione dell’art. 15, V comma, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164. Eccesso di potere per sviamento.

Il decreto legislativo 164/00 ha disciplinato ex novo la materia, rendendo inapplicabile la clausola contenuta nell’art. 2 del predetto contratto n.1162 che consente il trasferimento del contratto "in caso di affidamento in concessione dell’impianto gas".

Il Comune di Ortona si è costituito in giudizio e con memorie depositate il 21 novembre 2001 ed il 25 gennaio 2002 ha pregiudizialmente eccepito l’inammissibilità del gravame in ragione della circostanza che la ditta Cogas aveva chiesto di partecipare alla gara e che in ogni caso con il bando era adeguatamente salvaguardata la posizione della ricorrente. Nel merito ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Nel frattempo, la società Italcogim, che aveva presentato domanda di partecipazione alla gara in questione, con il ricorso n. 727/01, è anch’essa insorta dinanzi questo Tribunale avverso tale bando, deducendo le censure di violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, dell’art. 41 della L. 17 maggio 199, n. 144, della Direttiva 98/30/CE, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (in particolare degli artt. 1, 14, 16 e 21), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 (in particolare dell’art. 24), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (in particolare degli artt. 112 e segg.), della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 237/00, di incompetenza e di eccesso di potere per sviamento, per manifeste ingiustizia e irragionevolezza e per contraddittorietà.

Con atto ritualmente notificato e depositato il 15/19 dicembre 2001, ha dedotto motivi aggiunti, estendendo l’impugnativa anche alla lettera d’invito.

In estrema sintesi ha, innanzi tutto, contestato la legittimità della previsione con la quale i partecipanti alla gara avrebbero dovuto impegnarsi a subentrare al Comune di Ortona nei diritti e negli obblighi derivanti dal predetto contratto 22 gennaio 1998, n. 1162 (clausola 2.7 della lettera d’invito), rilevando che tale previsione:

a) si pone in contrasto con schema del contratto di servizio, che impone alla concessionaria di effettuare la manutenzione e la revisione degli impianti;

b) viola i principi fondamentali in materia di responsabilità, in quanto la concessionaria viene nella sostanza gravata di una responsabilità per fatto altrui;

c) è manifestamente illogica ed irrazionale, in quanto la stessa attività risulta contemporaneamente affidata a due diversi soggetti, così risultando non definiti l’oggetto della concessione e i diritti e gli obblighi gravanti sul concessionario;

d) viola le norme fondamentali che disciplinano il servizio di distribuzione del gas naturale, che pone tra gli obblighi delle imprese di distribuzione quello di "allacciare i clienti", mentre nella specie il concessionario avrebbe dovuto far eseguire dalla Cogas tale attività, così come la manutenzione degli impianti;

e) tale clausola comprometterebbe, infine, ogni possibilità per il concessionario di ottenere un utile economico dalla gestione in quanto le condizione economiche stabilite in tale contratto n. 1162 sono gravemente penalizzanti per il concessionario.

La ricorrente ha anche contestato la legittimità della previsione con la quale i partecipanti avrebbero dovuto subentrare nei diritti ed obblighi derivanti dal contratto stipulato il 23 maggio 2000 con la Edison, avente la fornitura di gas naturale (clausola 2.17 della lettera d’invito), rilevando che:

a) tale disposizione viola la normativa vigente in materia di liberalizzazione del mercato del gas, in quanto a partire dal 1° gennaio 2003 chi svolge l’attività di distribuzione non può svolgere anche l’attività di commercializzazione del gas;

b) tale clausola è illogica ed ingiusta, in quanto il concessionario è vincolato ad acquistare il gas da un soggetto scelto dalla Amministrazione (peraltro poco prima dell’entrata in vigore della nuova normativa contenuta nel decreto legislativo n. 164), ad un prezzo già stabilito e a condizioni non convenienti;

c) tale clausola è, inoltre, tanto più illegittima ove si consideri che prevede la riscossione da parte del Comune della somma di 400 milioni che la società Edison avrebbe dovuto versare quale terza rata del contributo per l’ampliamento del metanodotto, ove si consideri che la nuova concessionaria dovrebbe realizzare a sue spese tale potenziamento;

d) tale clausola, infine, non era prevista dalla deliberazione consiliare n. 43, ma è stata inserita dal Dirigente, cioè da un organo incompetente.

Ha, inoltre, contestato la legittimità della previsione con la quale i partecipanti alla gara avrebbero dovuto impegnarsi a cedere gratuitamente al Comune di Ortona 300.000 mc. di gas all’anno (clausola 2.6 della lettera d’invito), rilevando che non possono essere obbligati i concorrenti ad effettuare erogazioni liberali e che tale onere è molto oneroso e di difficile attuazione in quanto chi svolge l’attività di distribuzione non può svolgere anche l’attività di fornitura del gas.

Infine, ha contestato la legittimità della previsione secondo la quale le nuove costruzioni a fine contratto diventeranno di proprietà del Comune senza alcun rimborso o indennizzo, in quanto tale clausola contrasta con l’VIII comma dell’art. 14 del decreto legislativo 164 e si risolve nella sostanza in un obbligo di prestazioni gratuite; così come ugualmente illegittimo sarebbe l’obbligo di versare al Comune un premio di concessione. Il Comune non avrebbe potuto, infine, determinare autoritativamente l’importo dei contributi di allac-ciamento da parte degli utenti, in quanto i Comuni possono svolgere esclusivamente poteri di vigilanza e di controllo.

Conclusivamente, ha chiesto la declaratoria dell’obbligo del Comune di rinnovare la procedura, depurata dei vizi dedotti o, in subordine, la condanna del Comune al risarcimento dei danni subiti.

Tale doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 28 gennaio 2002.

Il Comune di Ortona si è costituito anche in tale giudizio e con memorie depositate il 19 dicembre 2001 ed il 23 gennaio 2002 ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Si è, inoltre, costituita in tale giudizio la società Cogas, che ha rappresentato la circostanza di avere anch’essa impugnato gli stessi atti con il predetto ricorso n. 662/01.

Alla pubblica udienza del 7 febbraio 2002 le cause sono state introitate a decisione.

1. - I due ricorsi indicati in epigrafe per evidenti ragioni di connessione debbono pregiudizialmente essere riuniti al fine di essere decisi con un’unica sentenza.

Tali ricorsi, infatti, sono entrambi diretti in via principale avverso gli stessi atti: il bando di gara e la lettera d’invito per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Ortona.

Con tali atti – come sopra esposto in narrativa – il Comune di Ortona, assumendo di gestire in economia il servizio di distribuzione e di commercializzazione del gas naturale e volendo adeguarsi a quanto disposto dal decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, ha deciso di affidare in concessione a terzi tale servizio di distribuzione del gas naturale per la durata di 12 anni, con trasferimento alla futura concessionaria dei diritti e degli obblighi derivanti sia dal contratto 22 gennaio 1998, rep. n. 1162, stipulato con la Cogas, avente ad oggetto la gestione tecnica della rete, sia dal contratto stipulato il 23 maggio 2000 con la Edison, avente ad oggetto la fornitura di gas naturale.

In estrema sintesi da una complessiva lettura degli atti di indizione della gara si rileva che il Comune ha deciso di affidare in concessione a terzi sia il servizio di distribuzione, che il servizio di commercializzazione del gas naturale per la durata di 12 anni, facendo però salvi i rapporti contrattuali in corso sia con la Cogas, cui era stata affidata la gestione tecnica della rete, sia con la Edison, che forniva il gas naturale.

Avverso tali atti di gara sono insorte, avanzando richieste tra di loro per alcuni versi in contrasto, sia la Cogas, che la Italcogim: la prima ha rivendicato nella sostanza il diritto a continuare a gestire da sola il solo servizio di distribuzione del gas, in quanto affidataria di tale servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, la seconda si è, al contrario, lamentata del fatto che il Comune, una volta fatta la scelta di affidare in concessione a terzi il servizio di distribuzione e di commercializzazione del gas naturale, non avrebbe potuto far salvi i rapporti contrattuali in corso.

In definiva, l’una ha contestato in radice la possibilità di bandire la gara in parola, l’altra ha contestato alcune della clausole contrattuali inserite nel bando e nella lettera d’invito.

2. - Seguendo un corretto ordine logico va esaminato per primo il ricorso proposto dalla Cogas, cioè il ricorso n. 662/01.

In via pregiudiziale occorre esaminare le eccezioni di rito dedotte dall’Amministrazione comunale resistente, con le quali questa ha prospettato l’inammissibilità di tale gravame in ragione della circostanza che la ditta Cogas aveva chiesto di partecipare alla gara e che in ogni caso con il bando, così come redatto, era stata adeguatamente salvaguardata la posizione di tale ricorrente.

Tali eccezioni sono entrambe prive di pregio.

Deve, invero, in merito rilevarsi che l’istante ha contestato in radice la legittimità dell’indizione della gara ed ha presentato, a soli fini cautelari, domanda di partecipazione alla selezione, pur in presenza di clausole che impedivano la sua partecipazione.

Ora, avendo contestato in radice la legittimità dell’indizione della gara, la Cogas aveva l’onere di impugnare immediatamente il bando, entro il termine di decadenza decorrente dalla scadenza del termine per la presentazione delle domande, senza possibilità di attendere l’esito del procedimento concorsuale, atteso che – come è già stato chiarito – non ha a tal fine rilevanza la partecipazione alla procedura concorsuale stessa (cfr. Cons. St., V, 31 gennaio 2001, n. 351).

Tale bando, inoltre, andava immediatamente impugnato anche perché erano state contestate quelle clausole che impedivano in ogni caso la partecipazione dell’interessata alla gara e che, per il loro contenuto, rendevano oggettivamente impossibile la formulazione dell’offerta e impedivano di fatto quel calcolo di convenienza che ogni impresa deve essere messa in condizione di effettuare all’atto in cui valuta se partecipare, o no ad una gara pubblica e modula la propria offerta (cfr. Cons. St., V, 23 maggio 2000, n. 2990).

In definitiva, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara in questione non ha di certo fatto venir meno l’interesse della ricorrente alla presente impugnativa così come proposta, in quanto con la presentazione di tale domanda non vi è stata alcuna acquiescenza all’impugnativa proposta.

Quanto poi al fatto che il bando, in ogni caso, avrebbe salvaguardato adeguatamente la posizione di tale ricorrente, deve osservarsi che con il gravame l’istante, come già precisato, ha rivendicato nella sostanza il diritto a continuare a gestire da sola il servizio di distribuzione del gas, in quanto affidataria di tale servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164.

Per cui l’indizione del bando che era volto ad affidare in concessione ad altri il servizio è certamente lesivo della predetta posizione giuridica soggettiva che con il ricorso si vuole tutelare.

3. – Così risolte tali eccezioni di rito, può utilmente passarsi all’esame nel merito del gravame.

Tale ricorso, deve subito precisarsi, appare fondato.

Carattere pregiudiziale ed assorbente rivestono in merito le censure dedotte con il primo e con parte del settimo motivo di gravame – che possono esaminarsi congiuntamente – e con le quali sono state dedotte le censure di violazione dell’art. 15, IX comma, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e di eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, del travisamento dei fatti, della carenza dei presupposti e dello sviamento.

Con tali doglianze l’istante si è, invero, nella sostanza lamentata del fatto che il Comune, nell’indire la gara, aveva erroneamente ipotizzato che il servizio fosse "gestito in economia" e non aveva, al contrario, considerato che la ricorrente aveva diritto a proseguire il rapporto in essere; il Comune, ad avviso della ricorrente, non aveva, inoltre, valutato che la nuova normativa non consentiva in ogni caso di affidare in concessione allo stesso soggetto sia la fornitura, che la vendita del gas.

Ai fini del decidere deve partirsi, innanzi tutto, da un sommario esame del predetto decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, alle cui disposizione il Comune ha ritenuto di volersi adeguare nell’indire la gara in questione, per poi esaminare il predetto contratto stipulato dal Comune di Ortona con la ricorrente Cogas al fine di verificare se tale società avesse o meno diritto a proseguire nell’affidamento in atto, così come disposto, a suo dire, dal IX comma dell’art. 15 di tale decreto legislativo.

Come già accennato, con il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, si è data attuazione alla direttiva n. 98/30/CEE, recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale. Per la parte che qui interessa, agli artt. 14 e seguenti è stata disciplinata con norme diverse dapprima l’attività di distribuzione (artt. 14-16) e poi quella di vendita (art. 17-18) del gas.

Quanto alla prima - consistente, come si legge nell’art. 2, nel "trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti" - l’art. 14 ha precisato che tale attività è "attività di servizio pubblico", da affidarsi, al fine di salvaguardare il principio (particolarmente tutelato in sede comunitaria) della libera concorrenza, esclusivamente mediante gara, restando, peraltro, attribuita agli enti locali "l’attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione".

Con l’art. 15 è stato dettato in aggiunta un regime transitorio, con il quale è stato disposto, tra l’altro, testualmente al n. 9 che "gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto sono mantenuti per la durata in essi stabilita ove questi siano stati attribuiti mediante gara, e comunque per un periodo non superiore a dodici anni a partire dal 31 dicembre 2000".

L’attività di vendita, come già detto, è stata disciplinata dalle norme successive, che hanno, tra l’altro, imposto – al fine di creare un mercato concorrenziale nel settore energetico e quindi di evitare concentrazioni oligopolistiche – l’obbligo di separare societariamente entro il 1° gennaio 2002 le attività di distribuzione da tutte le altre attività del settore del gas (art. 21, n. 2), con l’obbligo specifico per le imprese che svolgono unicamente attività di distribuzione e di vendita a meno di centomila utenti (come nel caso del Comune di Ortona) di separare societariamente entro il 1° gennaio 2003 tali attività di distribuzione e di vendita. L’art. 17, n. 5, ha poi previsto che eventualmente, e solo in presenza di particolari esigenze, il Ministero possa autorizzare le imprese distributrici "in via eccezionale" a svolgere "transitoriamente" l’attività di vendita ai clienti finali (cioè al "consumatore che acquista gas per uso proprio") nell’area di loro operatività.

In estrema sintesi, la normativa in parola da un lato ha oggi chiaramente distinto l’attività di distribuzione da quella di commercializzazione del gas naturale, imponendo l’obbligo di separare societariamente tali attività, e potendo le imprese distributrici svolgere anche l’attività di vendita solo "transitoriamente" e "in via eccezionale"; dall’altro è stato stabilito che il solo servizio di distribuzione del gas naturale debba essere affidato mediante gara, con salvezza, fino alla loro scadenza naturale e per un periodo non superiore a dodici anni, degli "affidamenti" e delle "concessioni" in essere alla data di entrata in vigore del decreto, solo però ove "questi siano stati attribuiti mediante gara".

Peraltro, interpretando tale normativa, la giurisprudenza se per un verso ha dubitato della sua legittimità costituzionale, con riferimento, però, ad aspetti in questa sede non rilevanti (cfr. TAR Liguria, ord. 21 dicembre 2000, n. 963), per altro verso ha precisato che gli enti locali, anche in presenza della disposizione contenuta nel predetto n. 9, possono, in presenza di valide ragioni, pur sempre risolvere i rapporti concessioni in atto (TAR Lombardia, sez. Brescia, 12 novembre 2001, n. 891).

Ciò posto, deve rilevarsi che nel caso di specie, la società Cogas ha rivendicato nella sostanza il diritto a continuare a gestire da sola il servizio di distribuzione del gas, in quanto - a suo dire - "affidataria" mediante gara di tale servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo in parola.

Al fine di valutare tale pretesa occorre pregiudizialmente accertare, attraverso un’attenta lettura del relativo contratto il 22 gennaio 1998 (n. 1162 di rep.), se allo stato tale società sia effettivamente affidataria del solo servizio di distribuzione del gas naturale, atteso che – con riferimento a quanto sopra esposto – l’attività di commercializzazione del gas naturale è attività diversa ed addirittura oggi incompatibile con l’attività di distribuzione del gas.

Ora, applicando i canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e 1363 del codice civile, secondo i quali occorre aver riferimento a quella che è stata la comune intenzione delle parti attraverso una lettura complessiva delle clausole, deve osservarsi che con tale contratto è stato affidato alla Cogas "l’espletamento di tutte le opere e prestazioni necessarie per la buona conduzione dell’impianto di distribuzione del gas metano nel territorio comunale" (art. 1), tra cui, in particolare, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la conduzione dell’esercizio, l’esecuzione degli allacciamenti d’utenza, l’esecuzione degli ampliamenti di rete, il controllo e la manutenzione e la ricerca delle fughe. Il contratto dispone, inoltre, che le mansioni affidate alla Cogas rivestono "carattere tecnico operativo che essa svolgerà con mezzi e personale proprio e a proprio rischio" (art. 4, secondo comma), con l’ulteriore precisazione che "essendo essa ditta responsabile della conduzione tecnica dell’esercizio, risponderà in proprio di ogni danno, arrecato agli impianti o a terzi".

Al Comune sono rimaste affidate "le decisioni programmate e gestionali del servizio", come la scelta dei nuovi estendimenti, l’approvazione delle tariffe e delle condizioni di vendita, l’emissione e la riscossione delle bollette, ed il provvedere al pagamento della fornitura con gli enti finanziari, fiscali e pubblici in genere (art. 4, primo comma).

Ciò posto, da un’attenta e complessiva lettura di tali clausole contrattuali e con riferimento alla predetta distinzione così come normativamente precisata dal decreto legislativo n. 164 tra l’attività di distribuzione e quella di commercializzazione del gas naturale, sembra al Collegio che nella sostanza tale contratto abbia riservato al Comune l’attività di vendita del gas (che essa sola, pertanto, risulta gestita "in economia" dal Comune) ed alla ricorrente l’attività di distribuzione del gas naturale, della quale la stessa risulta nella sostanza "affidataria".

Nè in merito assume particolare rilievo la circostanza che il Comune si sia riservato "le mansioni e gli adempimenti" in ordine alle "decisioni programmate e gestionali del servizio" ed alla "scelta dei nuovi estendimenti", in quanto – come sopra ricordato – in base al predetto art. 14 del decreto legislativo 164 anche con l’affidamento in concessione ad altri soggetti dell’attività di distribuzione, resta pur sempre attribuita agli enti locali l’attività "di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione".

In definitiva, sembra alla Sezione che, considerando il reale contenuto del contratto (cfr. Cons. St., Ad. gen., parere 17 febbraio 2000, n. 2) la Cogas, così come dedotto con i motivi di gravame ora all’esame, fosse nella sostanza "affidataria" alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 164/00 del servizio di distribuzione dal gas nel Comune di Ortona, atteso che svolgeva tale attività "con mezzi e con personale proprio e a proprio rischio"; mentre il Comune si limitava a gestire in economia la sola attività di commercializzazione del gas.

Sembra, inoltre, evidente dagli atti che la ricorrente era risultata aggiudicataria di tale servizio a seguito di una gara bandita dal Comune, cioè alla scelta di tale contraente il Comune di Ortona era pervenuto mediante una procedura ad evidenza pubblica.

Ciò posto, deve concludersi che – così come puntualmente lamentato con il gravame – il Comune, nell’indire la gara in parola, abbia erroneamente ipotizzato che il servizio era "gestito in economia" e non abbia, pertanto, considerato che la ricorrente ben avrebbe potuto proseguire tale rapporto in virtù del disposto del n. 9 del predetto art. 15.

Con riferimento a tale assorbente considerazione, il ricorso n.662/01 va, pertanto, accolto e, per l’effetto, vanno annullati tutti gli atti di indizione della gara in questione; mentre restano ovviamente salvi gli ulteriori provvedimenti del Comune in ordine – come già detto – sia alla prosecuzione del predetto rapporto contrattuale con la ricorrente, che alla vendita del gas.

4. - Una volta giunti a tale conclusione, una volta cioè disposto l’annullamento degli atti di gara con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione comunale, appare purtuttavia utile esaminare anche il ricorso n. 727/01 proposto dalla società Italcogim, atteso che la richiesta da questa formulata è per alcuni versi in contrasto con quella della Cogas.

Anche tale ricorso per le stesse considerazioni sopra esposte appare fondato, in quanto – così come lamentato dalla ricorrente – il Comune non avrebbe potuto indire una gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, imponendo ai partecipanti alla gara di subentrare al Comune di Ortona nei diritti e negli obblighi derivanti dal predetto contratto 22 gennaio 1998, n. 1162 (clausola 2.7 della lettera d’invito).

Tale previsione, infatti, si pone in contrasto con lo schema del contratto di servizio, che impone alla concessionaria di effettuare la manutenzione e la revisione degli impianti, viola i principi fondamentali in materia di responsabilità (in quanto la concessionaria viene nella sostanza gravata di una responsabilità per fatto altrui), è manifestamente illogica ed irrazionale (in quanto la stessa attività risulta contemporaneamente affidata a due diversi soggetti), così risultando non definiti l’oggetto della concessione e i diritti e gli obblighi gravanti sul concessionario, e viola le norme fondamentali che disciplinano il servizio di distribuzione del gas naturale, che pone tra gli obblighi delle imprese di distribuzione quello di "allacciare i clienti", mentre nella specie il concessionario avrebbe dovuto far eseguire dalla Cogas tale attività, così come la manutenzione degli impianti.

Ugualmente illegittime sono, inoltre, anche le ulteriori clausole impugnate con tale gravame:

- la previsione relativa all’obbligo dei partecipanti di subentrare nei diritti ed obblighi derivanti dal contratto stipulato il 23 maggio 2000 con la Edison, avente ad oggetto la fornitura di gas naturale (clausola 2.17 della lettera d’invito), in quanto tale disposizione viola la predetta normativa sopra ricordata in materia di liberalizzazione del mercato del gas, secondo la quale a partire dal 1° gennaio 2003 chi svolge l’attività di distribuzione non può svolgere anche l’attività di commercializzazione del gas.

- la previsione con la quale i partecipanti alla gara avrebbero dovuto impegnarsi a cedere gratuitamente al Comune di Ortona 300.000 mc. di gas all’anno (clausola 2.6 della lettera d’invito).

- la previsione secondo la quale le nuove costruzioni a fine contratto sarebbero divenute di proprietà del Comune senza alcun rimborso o indennizzo, in quanto tale clausola contrasta con l’VIII comma dell’art. 14 del decreto legislativo 164 e si risolve nella sostanza in un obbligo di prestazioni gratuite; così come ugualmente illegittimo è l’obbligo di versare al Comune un premio di concessione.

Concludendo, alla luce delle suesposte considerazioni anche il ricorso n. 727/01 deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, debbono essere annullati, con riferimento ai predetti aspetti illegittimi, gli atti impugnati, onerando l’Amministrazione a riprovvedere in merito.

Con riferimento a quanto sopra esposto non sembra, infine, al Collegio che possa essere accolta la richiesta di risarcitoria avanzata, in quanto non risultano nè indicati, nè quantificati i danni che la ricorrente avrebbe subito a seguito del predetto comportamento del Comune di Ortona.

Attesa la novità delle questioni trattate, sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, accoglie – previa riunione – i ricorsi specificati in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnato bando di gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Ortona, unitamente agli atti presupposti e connessi, tra cui la deliberazione 10 luglio 2001, n. 43, del Consiglio comunale di Ortona e la lettera d’invito.