TAR ABRUZZO-PESCARA – Sentenza 7 dicembre 2001 n. 1187 – Pres. Catoni, Est. Nazzaro – Sciartilli (Avv. Sisti) c. Provveditore agli studi di Chieti (Avv.ra dello Stato) e Di Lorito (n.c.).

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(1-2) Commento di

GIOVANNI VIRGA

Uno dei pochi punti fermi che sembrava emergere dal rimescolamento di carte operato in materia di giurisdizione dal D.L.vo n. 80/1998 (un vero e proprio terremoto, per usare le parole di Marcello Clarich, al quale sono seguite varie scosse di assestamento) era il definitivo abbandono della posizione giuridica azionata quale elemento di riparto della giurisdizione e l’adozione del nuovo criterio della materia.

In questo senso deponevano gli artt. 33 e 34 del citato D.L.vo, i quali, sia pure in maniera confusa e con tecniche diverse (l’uno senza definire la materia, ma elencando il tipo di controversie ricomprese nella materia dei servizi, l’altro fornendo una definizione, sia pur generica e potenzialmente omnicomprensiva dell’urbanistica ed edilizia, prevedendo al contempo delle eccezioni), facevano chiaramente riferimento al criterio della materia per operare il riparto di giurisdizione tra A.G.O. e G.A.

Per la verità, non era mancato chi - all'interno del criterio di riparto per materia al quale ha fatto riferimento il D.L.vo n. 80/1998 - voleva utilizzare la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, al fine di stabilire i limiti dei poteri che l’art. 35 del citato decreto finiva per conferire al giudice amministrativo nelle nuove materia.

In particolare, come rilevato in un precedente intervento (Le riforme a metà, pubblicato in Giust. amm. sic. n. 1/1998, p. 286 ss. e riportato anche nella presente rivista alla pag. http://www.giustamm.it/articoli/virgag_riforme1.htm), all’indomani dell’entrata in vigore del decreto stesso si sostenne che il potere del G.A. di condannare la P.A. al risarcimento dei danni, previsto dal 1° comma dell’art. 35 cit., riguardava solo le controversie rientranti nella nuova giurisdizione esclusiva per le quali la posizione giuridica azionata era di diritto soggettivo pieno e perfetto.

Tale tesi, che tuttavia finiva per contraddire lo spirito della riforma (la quale, ripeto, segnava l’abbandono del criterio della natura della posizione giuridica azionata, per quello più moderno della materia), tuttavia non ha più trovato seguito, specie allorché con l’art. 7 della L. n. 205/2000 è stato stabilito che: "Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali"). Anche tale norma, che peraltro non era solo riferita alle materie dei servizi pubblici e dell’urbanistica e dell’edilizia, ha finito per prevedere una sorta di competenza per materia, essendo stato stabilito che, per tutte le controversie rientranti nella giurisdizione del G.A., quest’ultimo ha anche giurisdizione in materia di azioni di risarcimento danni.

Il tentativo di combinare il criterio della materia (che è solitamente riguarda la giurisdizione esclusiva) con quello della posizione giuridica soggettiva azionata (che riguarda la giurisdizione generale di legittimità), in realtà, non è nuovo ed è senza dubbio antecedente al D.L.vo n. 80/98.

Ricordo, a titolo di esempio, che allorché il Giudice delle leggi - con la storica sentenza n. 147 del 10 aprile 1987 - finì per ritenere applicabile alla allora esistente giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego tutti i mezzi istruttori previsti nel processo del lavoro, molti si affrettarono a dire che tutto ciò valeva solo nel caso in cui la pretesa azionata dal pubblico dipendente aveva natura e consistenza di diritto soggettivo. Ma ricordo, ancor prima di quest’ultimo caso, la distinzione tra atti paritetici ed atti autoritativi che veniva fatta dalla stessa giurisprudenza amministrativa nell’ambito delle controversie in materia di p.i., distinzione questa che presupponeva ed implicava la ulteriore distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Tuttò ciò, oltre a portare un elemento di confusione, finiva per tradire le origini stesse della giurisdizione esclusiva del G.A.: se è vero infatti che quest’ultima è stata creata proprio perchè, in determinate materie, era estremamente difficile distinguere tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, i quali (come si legge anche in diverse sentenze del tempo) erano per dette materie "così intimamente compenetrati, da risultare difficili da distinguere in concreto", che senso aveva - una volta individuate dal legislatore tali materie - reintrodurre la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi per commisurare i poteri e imporre oneri alle parti?

Ribadisco quindi quanto appena detto: il criterio della materia non consente (a meno di una inammissibile confusione e di una intima contraddizione) una ulteriore distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi.

Il decreto legislativo n. 80/98 sembra ispirarsi al criterio della materia non solo per ciò che concerne l’ampliamento della giurisdizione esclusiva del G.A. operato dagli artt. 33 e 34, ma anche per ciò che concerne il trasferimento delle controversie in materia di pubblico impiego (ormai privatizzato) al giudice ordinario.

In tal senso depone la disciplina prevista dallo stesso decreto legislativo, la quale espressamente riconosce che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni .... incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, "ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti".

Aggiunge anzi l’art. 68 del d.lgs n. 29 del 1993, come sostituito prima dall’art. 33 del d.lgs n. 546 del 1993 e poi dall'art. 29 del d.lgs n. 80 del 1998, successivamente modificato dall'art. 18 del d.lgs n. 387 del 1998 - v. ora l’art. 63 del d.lgs n. 30 marzo 2001, n. 165) che nel caso in cui atti amministrativi presupposti "siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi".

Per effetto di tali norme, a partire dal 1° luglio 2000 (salvo quanto - confusamente - previsto dalla disciplina transitoria), l’intera materia del pubblico impiego privatizzato è ormai di competenza esclusiva del Giudice ordinario. E tale competenza per materia sussiste "ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti". Con quest'ultima espressione il legislatore ha inteso ribadire l’abbandono totale del criterio della posizione giuridica soggettiva, avendo adottato quello della materia. Né comunque qualcuno si sognerebbe più di reintrodurre la distinzione tra atti paritetici ed atti autoritativi per spostare tale giurisdizione o per limitare i poteri del Giudice del lavoro.

Analogamente, per ciò che concerne la materia concorsuale, il legislatore delegato del ’98 sembra riferirsi al criterio della materia, stabilendo che "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi" (v. oggi l’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165).

In tal modo la "materia" dei concorsi antecedenti l’instaurazione del rapporto di lavoro (dalla quale vanno esclusi espressamente i concorsi interni, appunto perché svolti nell’ambito di un rapporto di lavoro già instaurato) è stata attribuita al G.A. In effetti, a ben guardare, non si è trattato solo di una semplice conferma, ma di una attribuzione ex novo, dato che da tale materia sono stati espressamente esclusi i concorsi interni, i quali, se si fosse applicato il criterio di riparto che fa leva sulla posizione giuridica soggettiva, sarebbero rimasti di pertinenza del G.A.

La riforma sembrava quindi ruotare, anche per ciò che concerneva il pubblico impiego ed i concorsi, sul criterio della materia, col definitivo abbandono del criterio della natura della posizione giuridica azionata. La giurisprudenza di merito si era adeguata subito al nuovo criterio di riparto, limitandosi a precisare che - per ciò che concerne il confine tra concorsi pubblici ed il rapporto di lavoro - lo spartiacque è costituito dalla approvazione della graduatoria di concorso. In altri termini, tutte le questioni riguardanti il concorso pubblico, ivi comprese quelle riguardanti la formazione della graduatoria, sono di pertinenza del G.A.; le questioni invece riguardanti il rapporto di lavoro, ivi comprese quelle concernenti l’instaurazione dello stesso (ad es. utilizzazione della graduatoria) o comunque il suo andamento (ad es. concorsi interni, che consentivano una progressione di carriera), sono di competenza del Giudice del lavoro.

In questo quadro complessivo si inserisce, sparigliando le carte, la pronuncia in rassegna del T.A.R. Abruzzo-Pescara, 7 dicembre 2001 n. 1187, la quale afferma che esula dalla giurisdizione del G.A., rientrando invece in quella dell’A.G.O., una controversia riguardante una graduatoria di una procedura selettiva (nella specie, si trattava di una graduatoria del personale A.T.A) per la quale all’Amministrazione compete solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica; in tale ipotesi, infatti, il soggetto che chiede l’inserzione nella graduatoria stessa, fa valere il suo diritto al lavoro e pertanto la relativa controversia rientra nella cognizione dell’A.G.O.

La pronuncia in realtà non è nuova (v. in precedenza la sentenza dello stesso T.A.R. Abruzzo-Pescara, 23 febbraio 2001 n. 199, in questa rivista n. 3/2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarabruzzopesc_2001-199.htm) e richiama una sentenza della Cassazione (Sez. Unite, 23 novembre 2000, n. 1203, in Giust. civ. Mass. 2000,2232), secondo cui "in materia di pubblico impiego, nel sistema di reclutamento basato su graduatorie (nella specie per il conferimento di supplenze su posti di collaboratore scolastico) formate in base a criteri fissi e prestabiliti da una p.a. dotata di potere di accertamento e valutazione tecnica, il soggetto, che chiede l'inserzione nelle medesime, fa valere il suo diritto al lavoro e le relative controversie debbono essere conosciute dal giudice ordinario ai sensi degli articoli 2 della legge n. 2248 del 1865, all. E e 2907 c.c.".

Tale orientamento, ancorchè supportato da una pronuncia della Suprema Corte regolatrice, non convince, anche perché finisce per fare rientrare dalla finestra quel che era uscito dalla porta e cioè il criterio della posizione giuridica soggettiva all’interno del nuovo criterio di riparto per materia che sembrava ormai essere stato adottato dal legislatore.

Contrariamente a quanto si legge nella prima parte della massima della sentenza in rassegna, infatti, il decreto legislativo n. 80/98 ha finito per conferire al G.A. la materia dei concorsi, dalla quale sono stati espressamente eccettuati i concorsi interni (i quali, come già rilevato, se si fosse proceduto in base al richiamato criterio di cui all’art. 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248, sarebbero invece rientrati nella giurisdizione amministrativa).

Comunque, pure a volere prescindere da tale rilievo, va in ogni caso osservato che anche nell'ipotesi di procedure in cui "all’Amministrazione compete solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica", si fa questione di interessi legittimi, atteso che l’esercizio dei poteri discrezionali (sia pure rientranti nel novero della discrezionalità tecnica) sono tipici di quest’ultima posizione giuridica soggettiva.

A ben vedere, in ogni procedura concorsuale viene in gioco l’esercizio di una discrezionalità tecnica che può essere particolarmente lata nel caso di prove scritte ed orali, e più o meno ristretta allorchè si tratta di valutare i titoli prodotti dai concorrenti.

La valutazione di tali titoli, proprio perchè implica, come ammesso dalle stesse S.U., l’esercizio di una discrezionalità tecnica, involge ed implica posizioni di interesse legittimo e non già di diritto soggettivo.

Anche alla stregua del criterio maggiormente seguito dalla Corte regolatrice, che fa leva sulla distinzione tra carenza e cattivo uso del potere, deve comunque ritenersi che l’eventuale lesione lamentata da coloro che partecipano a procedura concorsuale, anche nel caso in cui all’Amministrazione competa solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica, riguarda posizioni che hanno natura e consistenza di interessi legittimi, dato che viene lamentato in tali ipotesi non già la carenza, ma il cattivo uso in concreto dei poteri di valutazione conferiti alla P.A.

La decisione in rassegna, pertanto, così come la pronuncia della S.C. alla quale si riferisce, non convince né per ciò che concerne l’affermazione secondo cui nell’ambito della materia concorsuale occorrerebbe distinguere le posizioni che hanno natura di diritto soggettivo da quelle che hanno natura di interesse legittimo (essendo il criterio di riparto per materia, al quale ha finito per ispirarsi il legislatore anche per ciò che riguarda i concorsi, incompatibile con quello della natura della posizione giuridica azionata), né per ciò che riguarda l’asserita natura di diritto soggettivo di colui che partecipa ad una procedura di tipo concorsuale, la quale, pure nei casi in cui la P.A. esercita poteri di accertamento e di valutazione tecnica, involge posizioni che hanno natura e consistenza di interesse legittimo. Onde sussiste, anche sotto tale profilo, la giurisdizione del G.A. per tale tipo di controversie.

Se comunque il legislatore avesse voluto riferirsi al criterio di riparto ex art. 2 L. 20 marzo 1865 n. 2248 (che fa leva sulla natura della posizione giuridica azionata), così come affermato nella prima parte della massima, per ciò che concerne la "materia" dei concorsi, avrebbe dovuto ricomprendere nella giurisdizione del G.A. anche i concorsi interni; sappiamo invece che, per espressa previsione del D.L.vo n. n. 387 del 1998, oggi confermato dal D.L.vo n. 165 del 2001, così non è e questi ultimi concorsi, ancorché involgano (al pari di quelli pubblici) posizioni di interesse legittimo, rientrano nella giurisdizione dell’A.G.O.; il che prova, per altra via, che il criterio ispiratore della riforma operata dal legislatore è, anche per ciò che concerne i concorsi, quello della materia e non già quello della posizione giuridica soggettiva. (G.B.V., 8.1.2002)

-della graduatoria provinciale definitiva, relativa al profilo professionale di assistente amministrativo (D.M.n.75 del 19.4.2001), approvata in data 17.9.2001, (omessa valutazione di un titolo);

(omissis)

sono risolutive le seguenti considerazioni, che:

-parte ricorrente contesta la graduatoria di cui in epigrafe, per l’errata attribuzione del punteggio, conseguente alla mancata valutazione di un attestato esibito, che ha determinato una posizione in graduatoria (n.111) non utile per l’assunzione in servizio.

Preliminare è la questione di giurisdizione.

Venuta meno, con il d. lgs. 31.3.1998 n. 80, la giurisdizione esclusiva del G.A. , in materia di pubblico impiego, la cognizione dell’aspetto gestionale del rapporto di lavoro rientra nella giurisdizione del G.O., mentre questo giudicante resta competente per la fase organizzativa, caratterizzata dall’esercizio di poteri autoritativi della P.A., a fronte dei quali sussistono situazioni di interesse legittimo (TAR Napoli, II, n. 1144/14.3.2001).

In tale logica, la materia concorsuale, ivi compresa la formazione delle graduatorie, vertendo in materia di interessi legittimi, è stata conservata al G.A. (art. 29 d. lgs. n. 80/1998); per quanto attiene le graduatorie del personale A.T.A., attuate in relazione ai titoli presentati, è essenziale definire la natura della situazione soggettiva dell’aspirante all’inclusione nelle stesse.

Il giudice della giurisdizione ha puntualizzato che, una volta venuta meno la giurisdizione esclusiva del G.A., deve trovare applicazione il principio cardine di cui all’art. 2 L. 20.3.1865 n. 2248, che devolve al G.O. tutte le cause in materia di diritti soggettivi, ancorché siano stati emanati provvedimenti dell’autorità amministrativa; nel reclutamento basato su graduatorie formate in base a criteri fissi e prestabiliti, come nel caso in esame, all’Amministrazione compete solo un potere di accertamento e di valutazione tecnica ed il soggetto che chiede l’inserzione nelle stesse, fa valere il suo diritto al lavoro, di qui la cognizione del G.O. (Cass. S.U. n. 1203/23.11.2000).

Tale è la situazione della ricorrente ed il gravame va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione. Le spese di causa vanno equamente compensate.

il Tribunale Amministrativo per l'Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe, con compensazione delle spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 22 novembre 2001.

-Antonio CATONI presidente

-Dino NAZZARO consigliere estensore

Il Segretario d’udienza

Pubblicata mediante deposito il 07.12.2001-