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n. 11-1999 - © copyright.

TAR BASILICATA - Sentenza 24 novembre 1999 n. 641 - Pres. Perricone, Est. Buscicchio - Albini s.n.c.(Avv.ti Napolitano, Gallo e Finati) c. Amministrazione Provinciale di Matera (Avv. Rosina D'Onofrio), A.T.I. Oliveri Costruttori s.r.l. - Cogecis s.r.l. - Lista s.r.l. (Avv.ti Piselli e Savino) ed altro (n.c.).

Giustizia amministrativa - Giudizio abbreviato - Disciplina prevista dall’art. 19 D.L. n. 67/1997 - Riguarda anche gli atti di esclusione dalla gara d’appalto.

Giustizia amministrativa - Termine per l’impugnazione - Decorrenza - Nel caso di gara d’appalto - Presenza di rappresentante di una impresa - Comporta la conoscenza degli atti da parte dell’impresa - Mandato ad hoc - Non occorre.

Giustizia amministrativa - Giudizio abbreviato - Disciplina prevista dall’art. 19 D.L. n. 67/1997 - Proposizione del ricorso dopo il termine di 30 giorni - Errore scusabile - Va riconosciuto - Ragioni.

Contratti della P.A. - Offerte anomale - Gare d’importo comunitario - Verifica delle offerte - Va disposta - Taglio delle ali estreme - Funzione.

Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva - Ex art. 33 D.L.vo n. 80/1998 - Azione di risarcimento danni - Per appalto di opere pubbliche - Non rientra nella giurisdizione esclusiva - Giurisdizione dell’A.G.O.

L'elencazione degli atti di cui all’art. 19, terzo comma, del D.L. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in L. 23 maggio 1997, n. 135, riveste carattere esemplificativo e non impedisce l'inclusione di quegli atti che, seppur nominalmente non menzionati, influiscono sull'aggiudicazione della gara, ivi compresi i provvedimenti di esclusione, i quali rientrano, logicamente, nel novero dei provvedimenti relativi all'aggiudicazione (1).

La presenza del rappresentante dell'impresa ad una gara d'appalto comporta la piena conoscenza delle determinazioni assunte nella seduta di gara, anche in mancanza di una procura ad hoc, in quanto l'ausiliario dipendente dell'imprenditore, proprio perché deputato alla partecipazione alle sedute di gara, è necessariamente munito di poteri di rappresentanza (2). Il potere rappresentativo si riferisce non soltanto alle dichiarazioni da rendere (quali, ad esempio, chiarimenti sull'offerta presentata ovvero rilievi sulla regolarità delle offerte altrui), ma anche agli stati soggettivi rilevanti (ivi compresa, quindi, la conoscenza degli atti emanati nella seduta di gara), per i quali l'art. 1391 c.c. dispone che nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o mala fede, di scienza o d'ignoranza di determinate circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato.

Va riconosciuto come scusabile l’errore in cui è incorso un ricorrente che ha proposto il ricorso avverso un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto oltre il termine di 30 giorni, tenuto conto del dettato letterale dell’art. 19 del D.L. 25 marzo 1997, n. 67, che espressamente menziona i soli provvedimenti di aggiudicazione e del non univoco orientamento della giurisprudenza amministrativa (3).

L'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94, come modificato dalla L. n. 415/98, deve essere interpretato nel senso che, per gli appalti sopra soglia comunitaria, l'offerta che presenta il maggior ribasso percentuale non può essere esclusa automaticamente, ma deve essere sottoposta a verifica. Invero, il cosiddetto "taglio delle ali", cioè l'accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano ai margini estremi (il dieci per cento, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso), deve essere effettuato ai soli fini della determinazione della soglia di anomalia, oltre la quale tutte le offerte risultanti superiori alla predetta soglia (quindi anche quelle provvisoriamente accantonate) devono, negli appalti di rilevanza comunitaria, essere sottoposte a verifica di congruità.

E’ inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, una azione di risarcimento del danno proposta a norma degli artt. 33 e ss. D. Lgs. n. 80/98 in materia di appalti pubblici. La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo concerne, infatti,le sole controversie che riguardino appalti "strumentali" alla esplicazione di un pubblico servizio; l'elencazione di cui al secondo comma dell'art. 33 del D.Lgs. n. 80/98 (e, in particolare, l'ipotesi di "procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture" di cui alla lettera e) deve essere intesa come una specificazione del principio generale fissato al primo comma ( "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi..."). L'interpretazione qui accolta appare l'unica coerente con i limiti della delega contenuta nell'art. 11, comma 4, lett. g), L. 15 marzo 1997, n. 59, concernente l'attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle "controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici"(4).

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(1) Come si dà atto lealmente nella motivazione della sentenza, lo stesso TAR Basilicata, invece, in precedenza  aveva ritenuto di dare una interpretazione restrittiva alla norma, ritenendo l’elencazione tassativa: v. in tal senso la sentenza n. 33 del 5 febbraio 1998.

(2) V. in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 1999, n. 1217*.

(3) Nella motivazione della sentenza si ricorda che una parte della giurisprudenza, alla data della proposizione del ricorso, si era espressa nel senso del carattere tassativo dell'elencazione contenuta nel primo comma dell'art. 19 (v. in tal senso: Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 1988, n. 789; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 4 febbraio 1999 n. 110 e 5 novembre 1998 n. 436; T.A.R. Lombardia-Brescia, 23 febbraio 1999 n. 109; T.A.R. Basilicata n. 33/98).

(4) In senso analogo, v. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 gennaio 1999, n. 17.

 

 

N. 641 Reg.Sent.

N. 465 Reg. Ric. Anno 1999

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto dalla Giovanni Albini s.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore sig. Giovanni Albini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Imperio Napolitano, Roberto Gallo e Roberta Finati, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultima in Potenza, al vico Scalea n. 10;

contro

- l'Amministrazione Provinciale di Matera, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Rosina D'Onofrio, elettivamente domiciliata in Potenza, alla via Francesco Baracca n. 17, presso lo studio dell'avv. Carmen Santarcangelo;

e nei confronti

del presidente del seggio di gara per l'aggiudicazione dei lavori residui e suppletivi Bradanica 1° lotto, rag. Antonio Cifarelli, non costituito;

dell'A.T.I. Oliveri Costruttori s.r.l. - Cogecis s.r.l. - Lista s.r.l., in persona del legale rappresentante dell'impresa mandataria Olivieri Costruttori s.r.l., geom Fabio Olivieri, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierluigi Piselli e Vincenzo Savino, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Potenza, alla via Pienza n. 36;

dell'impresa Carriero e Baldi s.p.a., non costituita;

per l'annullamento, previa sospensione

del provvedimento in data 26 aprile 1999, prot. 10339 con il quale l'Amministrazione Provinciale di Matera ha escluso l'offerta della Giovanni Albini s.n.c. dall'asta pubblica per l'aggiudicazione dell'appalto dei lavori residui e suppletivi "Bradanica" 1° lotto, 2° tronco del Portapane - Progetto AC 5212, del verbale di gara 13 aprile 1999 dall'analogo contenuto, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, ivi inclusi gli ulteriori verbali di gara allo stato redatti, nonché, ove occorra, il bando di gara;

nonché per la condanna

dell'Amministrazione Provinciale di Matera al risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione dell'appalto de quo nella misura da determinare in corso di causa, secondo quanto previsto dagli artt. 33 ss. D.Lgs. 80/198

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione Provinciale di Matera e dell'A.T.I. Olivieri Costruttori s.r.l. - Cogecis s.r.l. e Lista s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi nella pubblica udienza del 20 ottobre 1999 - relatore il magistrato Buscicchio - gli avvocati come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara prot. 1552 del 22.1.1999, rettificato il 1°.2.1999, l'Amministrazione Provinciale di Matera indiceva un'asta pubblica per l'appalto dei "Lavori residui e suppletivi Bradanica 1° lotto 2° tronco del Portapane - Progetto AC 5212" per un importo complessivo a base d'asta di L. 13.770.000.000.

L'aggiudicazione sarebbe avvenuta ai sensi dell'art. 21 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, come modificato dall'art. 7 della L. 18 novembre 1998, n. 415, ossia con il criterio del massimo ribasso sul prezzo a base d'asta.

Nel bando di gara l'Amministrazione Provinciale di Matera rendeva altresì noto che sarebbe stato applicato, ai fini della individuazione dell'offerta aggiudicataria dell'appalto, il principio della esclusione delle offerte anomale così come previsto dall'art. 21, comma 1 bis, della L. 109/94, come sostituito dall'art. 7 L. 415/98.

Nel giorno (13 aprile 1999) fissato per l'espletamento dell'asta pubblica il presidente del seggio di gara procedeva, nell'ordine: a) alla esclusione delle imprese concorrenti la cui documentazione risultava irregolare; b) all'apertura delle buste contenenti le offerte delle imprese ammesse alla gara; c) alla esclusione, in applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, della L. 109/94, del dieci per cento delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, e, quindi, delle offerte presentate dall'impresa Albini Giovanni s.n.c. (33,24%) e dall'impresa A.T.I. Mattioli s.p.a. ed associate (16,00%); d) alla determinazione della soglia di anomalia, pari a 30,263%; e) alla individuazione delle seguenti offerte risultate anomale: A.T.I. Olivieri Costruttori s.r.l. (33,00%) e A.T.I. Ingg. Carriero & Baldi (30,31%); f) alla sospensione della gara, onde consentire alle imprese A.T.I. Olivieri Costruttori s.r.l. e Ingg. Carriero & Baldi di fornire giustificazioni in ordine alle offerte dalle stesse presentate.

Con lettera del 16.4.1999, indirizzata all'Amministrazione Provinciale di Matera, l'impresa Giovanni Albini censurava l'interpretazione dell'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94 che - seppur in forma dubitativa e non definitiva, secondo l'assunto di detta impresa - sarebbe stata data in sede di gara.

Con nota prot. n. 10339 del 26.4.1999, indirizzata all'impresa Albini, il dirigente del Settore lavori e contratti dell'Amministrazione Provinciale di Matera e presidente del seggio di gara, rag. Antonio Cifarelli, ribadiva l'interpretazione dell'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94 già offerta in sede di gara, da intendersi appunto nel senso che, per tutti gli appalti (siano sopra o sotto soglia comunitaria), devono essere automaticamente escluse, tra le offerte ammesse, il dieci per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Avverso la predetta nota, impugnata unitamente al verbale di gara, insorge l'impresa Albini proponendo ricorso giurisdizionale notificato il 22 maggio 1999 (all'Amministrazione Provinciale di Matera), il 25 maggio 1999 (all'impresa Ingg. Carriero e Baldi s.p.a.), il 29 maggio 1999 (all'impresa Olivieri Costruttori s.r.l.), e depositato il successivo 8 giugno.

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell'art. 21, comma 1 bis, L. 11.2.1994 n. 109, come modificato dalla L. 415/98. Incompatibilità della esclusione automatica con i principi costituzionali e comunitari (art. 30, comma 4, dir. 93/37/CEE).

Violazione e falsa applicazione dell'art. 30, comma 4, della direttiva 93/37 CEE. Contrasto della norma interna con il principio comunitario, prevalente, della necessaria verifica.

Si assume, con il primo mezzo di impugnativa, che l'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94, come modificato dalla L. n. 415/98, deve essere interpretato nel senso che per gli appalti sopra soglia comunitaria - qual è quello per cui si controverte - l'offerta che presenta il maggior ribasso percentuale non può essere esclusa automaticamente, ma deve essere sottoposta a verifica. Erroneamente, pertanto, la stazione appaltante avrebbe automaticamente escluso dalla gara l'offerta della ricorrente, che andava invece provvisoriamente accantonata ai soli fini della determinazione della soglia di anomalia, salva la successiva verifica di congruità.

Con il secondo mezzo, si sostiene che, nella denegata ipotesi in cui l'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94, come modificato dalla L. n. 415/98, dovesse essere interpretato nel senso divisato dall'Amministrazione intimata, esso dovrebbe essere disapplicato, unitamente alla previsione del bando di gara che lo ha recepito, per contrasto con il prevalente principio comunitario, enucleabile dall'art. 30 comma 4 della direttiva CEE 93/37, che impone la verifica di congruità delle offerte qualificate come anomale, nessuna esclusa.

3. In data 5 luglio 1999 si è costituita in giudizio l'A.T.I. Oliveri Costruttori s.r.l. che ha eccepito l'irricevibilità del ricorso, del quale ha altresì sostenuto l'infondatezza; spese vinte.

4. L'istanza cautelare veniva accolta con ordinanza del 7 luglio 1999, n. 287, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V, con ordinanza del 27 agosto 1999, n. 2016.

5. Con memoria depositata il 6 ottobre 1999 la ricorrente ha insistito per l'accoglimento del ricorso.

6. L'Amministrazione Provinciale di Matera si è costituita in giudizio l'8 ottobre 1999, eccependo preliminarmente l'irricevibilità del ricorso, del quale ha altresì sostenuto l'infondatezza anche in ordine alla domanda di risarcimento del danno.

7. Con memoria conclusiva depositata il 13 ottobre 1999 l'A.T.I. Olivieri Costruttori s.r.l. ha ribadito le conclusioni rassegnate con la memoria di costituzione.

8. Nella pubblica udienza del 20 ottobre 1999, dopo ampia discussione, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. - In via preliminare deve essere affrontata l'eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall'A.T.I. controinteressata e dall'Amministrazione resistente.

Si sostiene, al riguardo, che l'impresa Albini avesse acquisito piena conoscenza dell'esistenza del provvedimento di esclusione, del suo contenuto essenziale e della sua portata lesiva sin dalla data del 13.4.1999, di effettuazione delle operazioni di gara, al cui svolgimento aveva infatti presenziato un rappresentante dell'impresa stessa. Donde, l'irricevibilità del ricorso, siccome notificato quando era ormai decorso il termine di trenta giorni previsto dall'art. 19, terzo comma, del D.L. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in L. 23 maggio 1997, n. 135.

1.1. - La risoluzione della questione preliminare impone di verificare quale sia la sfera di operatività della disposizione di cui al citato art. 19, primo comma, del D.L. n. 67/97 secondo cui "Nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse e provvedimenti di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di occupazione ed espropriazione delle aree ad esse destinate, si applicano le disposizioni di cui al presente articolo".

Il Tribunale ha in passato privilegiato un'interpretazione rigorosamente letterale della predetta disposizione, sostenendo che l'elencazione degli atti ivi menzionati avesse carattere tassativo (v. sentenza n. 33 del 5 febbraio 1998), ed escludendo pertanto che la dimidiazione dei termini processuali prevista dall'art. 19, terzo comma, del D.L. n. 67/97 si verificasse nell'ipotesi di impugnativa di un provvedimento di esclusione dalla gara.

Il Collegio ritiene che, ad un rinnovato esame della questione, debba invece pervenirsi ad una diversa conclusione.

Il rito speciale ex art. 19 del D.L. n. 67/97 è stato introdotto al fine precipuo di pervenire ad una sollecita definizione dei giudizi in materia di appalti pubblici onde assicurare la maggiore efficienza ed efficacia dell'attività amministrativa nel settore delle opere pubbliche.

Alla luce della ratio legis appare pertanto più persuasiva la tesi secondo cui l'elencazione degli atti di cui al più volte menzionato art. 19 riveste carattere esemplificativo e non impedisce l'inclusione di quegli atti che, seppur nominalmente non menzionati, influiscono sull'aggiudicazione della gara, ivi compresi i provvedimenti di esclusione, i quali rientrano, logicamente, nel novero dei provvedimenti relativi all'aggiudicazione.

La coerente applicazione dei principi di economia dei mezzi processuali e di effettività della tutela giurisdizionale rende infatti poco accettabile una soluzione a guisa della quale la gara potrebbe proseguire, con notevole dispendio di denaro pubblico, nonché di impegno e risorse delle imprese partecipanti, mentre l'impugnazione nei termini ordinari del provvedimento di esclusione (il cui annullamento determinerebbe la caducazione dell'aggiudicazione) sposterebbe notevolmente in avanti, anche dopo l'aggiudicazione ed eventualmente l'inizio dei lavori, l'incardinazione e la definizione del giudizio.

1.2. - Ritenuto, per le suesposte considerazioni, che la dimidiazione dei termini processuali prevista dall'art. 19 D.L. n. 67/97 si applichi anche nei giudizi aventi ad oggetto provvedimenti di esclusione dalla gara, il Collegio rileva che il ricorso è stato notificato quando era ormai spirato il termine dimezzato (pari a 30 giorni), decorrente dal 13.4.1999, giorno di compimento delle operazioni di gara, nel corso delle quali l'impresa Albini ha acquisito, a mezzo di un proprio rappresentante presente alle operazioni di gara, conoscenza dell'esistenza, del contenuto essenziale e della portata lesiva del provvedimento di esclusione impugnato in questa sede.

Non può revocarsi in dubbio, infatti, che in sede di gara, il criterio interpretativo dell'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94 fosse stato non solo affermato in forma certa, ma altresì concretamente applicato, con conseguente esclusione del dieci per cento, rispettivamente, delle offerte di minor ribasso e di quelle di maggior ribasso, quindi anche di quella dell'impresa Albini.

Né era necessario, al fine di ritenere acquisita la piena conoscenza dell'atto di esclusione, che il rappresentante dell'impresa ricorrente fosse munito di mandato ad hoc. A tal riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha recentemente avvertito (Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 1999, n. 1217) che la presenza del rappresentante dell'impresa ad una gara d'appalto comporta la piena conoscenza delle determinazioni assunte nella seduta di gara, anche in mancanza di una procura ad hoc, in quanto l'ausiliario dipendente dell'imprenditore, proprio perché deputato alla partecipazione alle sedute di gara, è necessariamente munito di poteri di rappresentanza.

Il potere rappresentativo si riferisce non soltanto alle dichiarazioni da rendere (quali, ad esempio, chiarimenti sull'offerta presentata ovvero rilievi sulla regolarità delle offerte altrui), ma anche agli stati soggettivi rilevanti (ivi compresa, quindi, la conoscenza degli atti emanati nella seduta di gara), per i quali l'art. 1391 c.c. dispone che nei casi in cui è rilevante lo stato di buona o mala fede, di scienza o d'ignoranza di determinate circostanze, si ha riguardo alla persona del rappresentante, salvo che si tratti di elementi predeterminati dal rappresentato.

Pertanto, considerato che la riduzione della metà dei termini processuali prevista dall'art. 19 D.L. n. 67/97 riguarda anche il termine per proporre ricorso (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 1999, n. 182; T.A.R. Basilicata 8 novembre 1997, n. 374), il presente ricorso, notificato tardivamente, andrebbe dichiarato irricevibile.

Occorre a questo punto sollevare d'ufficio la questione se sussistano i presupposti per la concessione alla ricorrente dell'errore scusabile.

La mancanza dell'istanza di parte non è di ostacolo alla concessione dell'errore scusabile, potendo il giudice provvedere d'ufficio (v, per tutte, Cons. Stato, A.P., ord.za 19 aprile 1996, n. 2).

Quanto all'ambito di efficacia dell'istituto, la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato ne ha affermato il carattere generale e la non tassatività delle fattispecie che lo prevedono (errore sulla definitività del provvedimento impugnato, errore sulla competenza del giudice adito).

L'errore sul termine abbreviato di notifica del ricorso in esame è quindi suscettibile di dar luogo a rimessione in termini.

Circa la scusabilità in concreto dell'errore, la letterale dizione della norma che espressamente menziona i soli provvedimenti di aggiudicazione, e il non univoco orientamento giurisprudenziale (nel senso del carattere tassativo dell'elencazione contenuta nel primo comma dell'art. 19, vedi, alla data di proposizione del ricorso, Cons. Stato, Sez. IV, 29 maggio 1988, n. 789; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 4 febbraio 1999 n. 110 e 5 novembre 1998 n. 436; T.A.R. Lombardia-Brescia, 23 febbraio 1999 n. 109; T.A.R. Basilicata n. 33/98 cit.), inducono a ritenere l'errore della ricorrente scusabile.

Il ricorso va quindi dichiarato ricevibile.

3. Nel merito, è fondato il primo motivo di ricorso con il quale si assume che l'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94, come modificato dalla L. n. 415/98, deve essere interpretato nel senso che per gli appalti sopra soglia comunitaria -qual è quello per cui si controverte- l'offerta che presenta il maggior ribasso percentuale non può essere esclusa automaticamente, ma deve essere sottoposta a verifica.

3.1. L'art. 21, comma 1 bis, della L. n. 109/94, nel testo modificato dall'art. 7 della L. n. 415/98, testualmente recita " Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso, l'amministrazione deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media....".

L'art. 30, comma 4, della direttiva CEE 93/37 prevede che "se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poterle rifiutare, richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite".

E' dunque chiaro che il meccanismo di esclusione automatica è stato abrogato per le procedure di appalto per importo pari o superiore alla soglia comunitaria, perché, anche limitando l'esegesi ad un profilo meramente letterale, l'utilizzo del verbo "dovere", nonché il ricorso all'indicativo presente, nonché infine l'espresso riferimento "a tutte le offerte" rendono evidente ed inequivocabile l'intenzione del legislatore di precludere alle amministrazioni appaltanti ogni e qualsiasi esclusione automatica per gli appalti di rilevanza comunitaria.

Rende persuasi della fondatezza delle conclusioni raggiunte anche un argomento sistematico, desunto dalla formulazione del penultimo periodo del comma 1 bis ove è previsto che l'amministrazione procede all'esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia "relativamente ai soli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria", il che rende vieppiù evidente l'intenzione del legislatore di sottoporre a verifica di congruità, negli appalti di rilevanza comunitaria, tutte le offerte qualificate come anomale, nessuna esclusa.

Erroneamente, pertanto, la stazione appaltante ha automaticamente escluso dalla gara l'offerta della ricorrente.

Infatti, il cosiddetto "taglio delle ali", cioè l'accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano ai margini estremi (il dieci per cento, rispettivamente, delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso), deve essere effettuato ai soli fini della determinazione della soglia di anomalia, oltre la quale tutte le offerte risultanti superiori alla predetta soglia (quindi anche quelle provvisoriamente accantonate) devono, negli appalti di rilevanza comunitaria, essere sottoposte a verifica di congruità.

3.2. In accoglimento del primo motivo, assorbito il secondo, va dunque annullata la determinazione di esclusione della ricorrente, disposta nel corso della seduta di gara del 13.4.1999 e ribadita con nota prot.n. 10339 del 26.4.1999.

4. L'azione di risarcimento del danno proposta a norma degli artt. 33 e ss. D.Lgs. n. 80/98 va invece dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo concerne invero le sole controversie che riguardino appalti "strumentali" alla esplicazione di un pubblico servizio, laddove l'appalto in questione ha invece ad oggetto la costruzione di una strada provinciale destinata al pubblico transito ("Bradanica 1° lotto 2° tronco del Portapane).

Infatti, l'elencazione di cui al secondo comma dell'art. 33 del D.Lgs. n. 80/98 (e, in particolare, l'ipotesi di "procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture" di cui alla lettera e) deve essere intesa come una specificazione del principio generale fissato al primo comma ( "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi...").

L'interpretazione qui accolta appare, ad avviso del Collegio, l'unica coerente con i limiti della delega contenuta nell'art. 11, comma 4, lett. g), L. 15 marzo 1997, n. 59, concernente l'attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo delle "controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica e di servizi pubblici"

(in senso conforme, v. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 gennaio 1999, n. 17).

La proponibilità dell'azione risarcitoria davanti al giudice ordinario non resta peraltro preclusa.

Da un lato, infatti, l'abrogazione dell'art. 13 della L. n. 142/92 (che prevede la possibilità di adire il giudice ordinario per il risarcimento del danno conseguente a lesione prodotta da atti compiuti in violazione del diritto comunitario, una volta che tali atti siano stati annullati dal giudice amministrativo) ad opera dell'art. 35,comma 5, del D.lgs. n. 80/98, deve intendersi, secondo una persuasiva tesi dottrinaria, come parziale, e cioè limitata alle sole controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Dall'altro, la risarcibilità del danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l'ordinamento, è stata comunque recentemente riconosciuta dalla Corte di Cassazione, con sentenza delle Sezioni Unite 26 marzo - 22 luglio 1999, n. 500).

5. Per le suesposte ragioni, il ricorso in esame va in parte accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

6. Sussistono giusti motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite, anche in relazione alla fase cautelare.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

definitivamente pronunciando:

concede d'ufficio il beneficio dell'errore scusabile e, conseguentemente, rimette in termini la ricorrente;

accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate, anche in relazione alla fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 20 ottobre 1999 dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

in Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Bartolomeo Perricone Presidente

Vincenzo Fortunato Componente

Giuseppe Buscicchio Componente - Estensore

IL PRESIDENTE

L'ESTENSORE

SEGRETARIO - Vito Ferri

Depositata il 24 novembre 1999.

Copertina