TAR BASILICATA – Sentenza 30 dicembre 2002 n. 1047 - Pres. Camozzi, Est. Ferrari - Impresa Antonacci (Avv.ti Mariani e De Nunzio) c. Provincia di Potenza (Avv. De Bonis) e Impresa La Torre (Avv. Delfino) - (accoglie).

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(1) Sul principio secondo cui, ai sensi del combinato disposto dei commi secondo e settimo dell’art. 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, nella fase di verifica e valutazione dell'offerta, deve sempre essere accordata prevalenza al ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo, v. da ult. T.A.R. Veneto, Sez. I, sentenza 2 gennaio 2003 n. 1, in questo numero della Rivista, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarve1_2003-01-01.htm.

(2) Ha osservato in proposito il T.A.R. Basilicata che non assumeva rilevanza, in senso contrario, il parere, assunto a presupposto dell’impugnata esclusione, dell’Autorità di vigilanza n. 114 del 29 aprile 2002 (in questa Rivista n. 5-2002, pag. http://www.giustamm.it/leggi/autvigllpp_2002-114.htm), secondo il quale «… l’erroneo inserimento, da parte del concorrente, dell’importo degli oneri di sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso offerto, costituisce motivo di esclusione dalla gara».

Il principio in questione, correttamente desunto dall’art. 31 L. 11 febbraio 1994 n. 109, era stato nella specie tuttavia erroneamente applicato dall’Amministrazione, la quale, mediante un’attenta lettura della dichiarazione allegata al modulo offerta, avrebbe dovuto ritenere che il ribasso percentuale offerto era al netto degli oneri per la sicurezza, e che la locuzione «sull’importo complessivo lordo dei lavori», andava riferita all’importo complessivo dei lavori (a corpo e a misura) a base d’asta.

1. Con ricorso notificato in data 16 settembre 2002 l’Impresa Antonacci Francesco impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.

Espone, in fatto, di aver partecipato alla gara per licitazione privata relativa ai lavori di collegamento viario Fondovalle Cogliandrino – Fondovalle Ravanello, indetta dalla Provincia di Potenza, di importo di £.5.648.936.373, di cui £.152.521.282 di oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso, sicché l’importo a base di gara ribassabile era di £.5.496.415.091. La gara è stata esperita con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, con esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano anomalie ai sensi dell’art. 21 L. 11 febbraio 1994 n. 109. La gara è stata inizialmente aggiudicata all’A.T.I. La Torre Luciano e Imprenditil s.r.l. – Aliano Filippo e Del Prete Carmela da Tito. Con determinazione n. 351 del 22 febbraio 2002 l’Amministrazione ha annullato detta aggiudicazione. La gara è stata riaperta e con verbale del 28 marzo 2002 è stata disposta l’aggiudicazione in favore dell’impresa ricorrente, che ha offerto un ribasso percentuale complessivo del 24,964%. L’Amministrazione ha però nuovamente annullato l’aggiudicazione provvisoria e, dopo aver chiesto un parere all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, ha escluso l’A.T.I. Cogene costruzioni generali s.r.l. (capogruppo) – Coidra s.r.l. di Lecce (perché aveva inserito l’importo degli oneri per la sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso offerto) e, in data 5 giugno 2002, ha disposto l’aggiudicazione all’A.T.I. La Torre Luciano e Imprenditil s.r.l. – Aliano Filippo e Del Prete Carmela da Tito.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

a) VIOLAZIONE ED ERRONEA APPLICAZIONE DELLA LETTERA DI INVITO E DELL’ART. 21 L. N. 109 DEL 1994, IN RELAZIONE ALL’ART. 90 D.P.R. N. 554 DEL 1999. L’A.T.I. Cogene costruzioni generali s.r.l. (capogruppo) – Coidra s.r.l. di Lecce non avrebbe dovuto essere esclusa, atteso che l’offerta dalla stessa presentata indicava chiaramente i prezzi unitari, il totale dei lavori ed il totale generale, comprensivo degli oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso. La non corrispondenza tra il ribasso percentuale indicato in lettere e quello indicato per il totale dei lavori non avrebbe dovuto comportare l’esclusione del raggruppamento ma avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione a correggere l’errore, considerando il ribasso percentuale offerto, pari a 23,322%.

3. Con motivi aggiunti, notificati in data 4 ottobre 2002, la ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata Impresa La Torre Luciano, disposta con determina dirigenziale 27 agosto 2002 n. 2036, deducendo la stessa censura proposta con l’atto introduttivo del giudizio.

4. La ricorrente chiede altresì il risarcimento del danno: a) precontrattuale, derivante dal maggior tempo occorso per la consegna dei lavori ed il conseguente aumento dei prezzi derivanti dall’inflazione; b) extracontrattuale, derivante dall’illegittima aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata. Tale danno deve essere risarcito per lo meno nella misura di un decimo del valore dei lavori non eseguiti dalla ricorrente e dovrà porsi a carico, in solido, sia dell’Amministrazione resistente che della controinteressata, avendo entrambi concorso alla commissione dell’illecito colposo fonte della responsabilità acquiliana.

5. Si è costituita in giudizio l'Amministrazione, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

6. Si è costituita in giudizio la controinteressata Impresa La Torre Luciano, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

7. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

8. Con ordinanza n. 309 del 9 ottobre 2002 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva.

9. All’udienza del 12 dicembre 2002 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Come esposto in fatto, la ricorrente impugna l’esclusione dell’A.T.I. concorrente Cogene Costruzioni Generali s.r.l. (capogruppo) – Codra s.r.l., disposta sul rilievo che «nella dichiarazione, dopo aver riportato il ribasso in cifre ed in lettere, specifica, aggiungendo "sull’importo complessivo lordo dei lavori", che corrisponde esattamente a quanto offerto nel "modulo offerta" alla voce totale complessivo, chiaramente comprensivo degli oneri per la sicurezza, ricadendo così nella fattispecie prevista espressamente dall’Autorità [per la vigilanza sui lavori pubblici] nell’ultimo punto del dispositivo della citata deliberazione n. 114 [del 29 aprile 2002] che recita "l’erroneo inserimento dell’importo sugli oneri di sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso offerto costituisce motivo di esclusione dalla gara"…». In altre parole, l’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. è stata esclusa perché avrebbe incluso gli oneri della sicurezza nella somma sulla quale calcolare il ribasso offerto.

Con un unico, articolato motivo la ricorrente censura l’illegittimità della predetta esclusione che, in virtù del sistema della media offerte, le ha precluso di aggiudicarsi la gara.

Il ricorso è fondato.

In punto di fatto occorre precisare che: a) in calce al modulo offerta l’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. ha indicato: 1) totale lavori a misura: £.4.261.491.283; 2) totale lavori: £.4.331.491.283; 3) oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso: £.152.521.282; 4) totale generale: £.4.484.012.56. b) nella dichiarazione allegata al modulo-offerta l’Amministratore unico della predetta A.T.I. ha sottoscritto che «il prezzo che offre per l’esecuzione dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, è di £.4.484.012.565 (quattromiliardiquattrocentottantaquattromilionidodicimilacinquecentosessantacinque) ribasso del 23,322 (ventitre virgola trecentoventidue) sull’importo complessivo lordo dei lavori».

Rileva il Collegio che l’art.90, settimo comma, D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dispone che «La stazione appaltante, dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, procede alla verifica dei conteggi presentati dall'aggiudicatario tenendo per validi e immutabili i prezzi unitari e correggendo, ove si riscontrino errori di calcolo, i prodotti o la somma di cui al comma 2. In caso di discordanza fra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza. I prezzi unitari offerti, eventualmente corretti, costituiscono l'elenco dei prezzi unitari contrattuali». Detto comma, seppur espressamente riferito all’eventuale correzione dell’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria, letto unitamente al precedente secondo comma, porta all’affermazione del principio, di valenza generale, secondo cui l’elemento dell’offerta che assume carattere vincolante per la stazione appaltante è il ribasso percentuale.

Nel caso in esame il ribasso percentuale indicato nella dichiarazione allegata al modulo offerta è di 23,322, ed è quindi questo al quale l’Amministrazione avrebbe dovuto fare riferimento, considerando altresì che nella stessa dichiarazione era precisato che tale ribasso era al netto degli oneri per la sicurezza. Si tratta peraltro di affermazione non contraddetta dalla successiva attestazione, scritta a pugno dall’Amministratore sottoscrittore, «sull’importo complessivo lordo dei lavori», che va riferita non al ribasso percentuale ma all’importo complessivo dei lavori (a corpo e a misura) a base d’asta. La correttezza di detta conclusione trova conferma nell’offerta in dettaglio, nella quale l’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. ha quantificato gli oneri per la sicurezza (£.152.521.282) come non soggetti a ribasso.

Partendo dunque dalla premessa che ciò che rileva è il solo ribasso percentuale (id est, 23,322), non assume alcuna rilevanza che la predetta A.T.I. abbia erroneamente indicato che «il prezzo che offre per l’esecuzione dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, è di £.4.484.012.565», anziché, più correttamente, di £.4.331.491.283 (id est, l’importo totale dei lavori al netto degli oneri di sicurezza), trattandosi certamente di un mero errore materiale che non avrebbe potuto in alcun caso portare all’esclusione della concorrente.

In conclusione, la stazione appaltante era vincolata, ai sensi del combinato disposto dei commi secondo e settimo dell’art. 90 D.P.R. n. 554 del 1999, a considerare il solo ribasso percentuale offerto al netto degli oneri di sicurezza (23,322), con la conseguenza che, ove l’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. si fosse aggiudicata la gara, la stessa Amministrazione avrebbe dovuto, in corretta applicazione del cit. settimo comma, correggere, in modo costante in base alla percentuale di discordanza, tutti i prezzi unitari per allinearli al ribasso.

Non assume rilevanza, in senso contrario, il parere, assunto a presupposto dell’impugnata esclusione, dell’Autorità di vigilanza n. 114 del 29 aprile 2002, secondo il quale «… l’erroneo inserimento, da parte del concorrente, dell’importo degli oneri di sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso offerto, costituisce motivo di esclusione dalla gara». Si tratta infatti di un principio correttamente desunto dall’art. 31 L. 11 febbraio 1994 n. 109, che è stato però erroneamente applicato dall’Amministrazione, che con un’attenta lettura della dichiarazione allegata al modulo offerta avrebbe dovuto intendere che il ribasso percentuale offerto dall’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l., al netto degli oneri per la sicurezza, era di 23,322 e che la locuzione «sull’importo complessivo lordo dei lavori», andava riferita all’importo complessivo dei lavori (a corpo e a misura) a base d’asta.

L’annullamento dell’illegittima esclusione dalla gara dell’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. (capogruppo) – Codra s.r.l. ha effetto caducante sull’aggiudicazione, peraltro tuzioristicamente impugnata dalla ricorrente nella via dei motivi aggiunti, trattandosi di atto successivo della serie procedimentale viziato ab origine in conseguenza dell'accertata illegittimità dell'atto di esclusione, che ne costituiva il presupposto (T.A.R. Sardegna 2 maggio 2000 n. 394; T.A.R. Veneto 3 aprile 1999 n. 436).

2. L’annullamento dell’esclusione dalla gara dell’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. (capogruppo) – Codra s.r.l. e la conseguente caducazione dell’aggiudicazione all’A.T.I. La Torre Luciano non determina, invece, tout court l’aggiudicazione della gara all’Impresa Antonaci Francesco. L’accoglimento del ricorso comporta infatti l’obbligo per la stazione appaltante di riammettere alla gara l’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. (capogruppo) – Codra s.r.l. e di provvedere al nuovo computo della media delle offerte per individuare quella più vantaggiosa, nonché di verificare il possesso dei requisiti della concorrente risultata aggiudicataria provvisoria.

Anche la domanda di risarcimento precontrattuale e contrattuale (per equivalente) deve essere respinta, non essendo supportata da alcuna prova del danno economico patito per effetto dell’illegittima attività posta in essere dall’Amministrazione provinciale.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dall’Impresa Antonacci Francesco, lo accoglie e per l’effetto annulla l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. Cogene Costruzioni Generali s.r.l. (capogruppo) – Codra s.r.l. e l’aggiudicazione definitiva disposta a favore dell’Impresa La Torre Luciano con determina dirigenziale 27 agosto 2002 n. 2036, facendo peraltro salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 12 dicembre 2002, dal

in Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente

Giulia Ferrari Componente - Estensore

Il Presidente

L' Estensore

Segretario – Mariassunta Simonetti

Depositata in Segreteria il 30 dicembre 2002.