n. 11-2002.

NICOLÒ D’ALESSANDRO
(Avvocato del Foro di Catania)

IL FATTO

Con tre distinti ricorsi numerosi ricorrenti avevano intrapreso un giudizio per l’annullamento del provvedimento con il quale l’amministrazione (AMA - Azienda Municipale Autobus di Reggio Calabria) aveva revocato un concorso pubblico per la copertura di 41 posti di autista di linea, nonché della deliberazione di riapertura dei termini di detto concorso e della deliberazione con la quale era stata disposta l’assunzione di 18 autisti con contratto di formazione e lavoro.

Il TAR di Regio Calabria, con sentenza n. 1348/2000, accoglieva due dei tre ricorsi e, con successiva decisione del 28.4.2001 n. 317, dichiarava l’obbligo dell’AMA di ottemperare alle statuizioni della sentenza con la quale si disponeva la riativazione della procedura concorsuale.

Sennonché, il commissario ad acta, insediatosi a seguito dell’inadempimento spontaneo dell’amministrazione, chiedeva una proroga del termine per l’esecuzione della sentenza dovendo procedersi all’esame di circa 3.000 candidati.

Medio tempore l’ATAM spa, succeduta all’AMA, previa trasformazione di questa in Azienda Speciale (ATAM), notificava in data 9.3.2002 (con deposito in data 21.3.2002) un "ricorso per incidente di esecuzione" nel quale sosteneva che non sarebbe configurabile nei propri confronti, società di diritto comune, alcun obbligo di espletamento del concorso.

LA DECISIONE

Con l’ordinanza in esame il TAR di Reggio Calabria ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei riguardi del Comune di Reggio Calabria, socio unico dell’ATAM spa, dichiarando espressamente di aderire alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale postula che, qualora in pendenza del giudizio di ottemperanza l’ente pubblico, nei confronti del quale si è formato il giudicato in esecuzione, sia trasformato in ente di natura privatistica, viene meno la giurisdizione del giudice amministrativo adito e gli atti che siano stati emanati dal commissario ad acta, quale organo speciale ausiliario del giudice amministrativo, sono da ritenersi illegittimi in quanto il medesimo non sarebbe più legittimato a sostituire gli atti del soggetto inadempiente non più autorità amministrativa (Cons. di Stato, Sez. VI, 3 febbraio 1995 n° 167) e riconfermando la propria precedente giurisprudenza secondo cui per l’ottemperanza ai giudicati amministrativi (o sentenze esecutive di primo grado) eccezionalmente formatisi nei riguardi di soggetti privati, in considerazione dell’attività di gestione di servizi pubblici loro affidati, è possibile proporre ricorso per l’esecuzione del giudicato nei confronti dell’amministrazione concedente o comunque vigilante (TAR Calabria, Reggio Calabria, 15 maggio 2002 n° 285).

IL COMMENTO

L’ordinanza n° 711 del 21.5-17.7.2002, estremamente precisa nel richiamo dei precedenti giurisprudenziali dei quali intende porsi come ulteriore sviluppo, pone molti più interrogativi di quante risposte fornisca.

Le risposte date sono quelle brevemente riportate nell’esposizione del contenuto della decisione che rinviano a precedenti del Consiglio di Stato e dello stesso Tribunale calabrese e non abbisognano di particolare sottolineatura.

Ben più rilevanti sono gli interrogativi posti dall’ordinanza in commento i quali, per la stessa natura dello strumento, non potevano essere compiutamente affrontati e risolti, ma che, certamente, dovranno trovare soluzione in sede di decisione conclusiva del giudizio.

Senza alcuna pretesa di completezza, si enumerano di seguito i profili di più immediata evidenza.

1- Sul piano processuale è fortemente dubbia la proponibilità di un "ricorso per incidente di esecuzione" come proposto dall’AMAT spa che, pertanto, avrebbe potuto essere rigettato.

Il processo amministrativo, infatti, non conosce tale rimedio e, d’altra parte, offre sufficienti mezzi di opposizione in materia.

L’AMAT spa ha assunto la forma di società commerciale in data 30.3.2001 e, stante che la decisione del TAR reggino che accoglie il ricorso per l’ottemperanza è del 28.4.2001, avrebbe potuto spiegare intervento in quel giudizio per far valere le proprie ragioni.

Avverso la sentenza sopra richiamata avrebbe potuto essere proposto appello anche sotto forma di opposizione di terzo (vedasi sent. C.C. 17.5.1995 n° 177 e Cons Stato, IV, 12.7.1995 n. 560).

Vero è che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 28.2.1995 n° 298, id. 11.9.2000, n. 4792) ammette il "reclamo" innanzi al Giudice dell’ottemperanza degli atti emessi dal Commissario ad acta – qualificato come ausiliario del Giudice e non organo dell’Amministrazione - ma, a parte che, nella vicenda all’esame il commissario ad acta non aveva emesso alcun provvedimento né il medesimo risulta essere oggetto di impugnativa, la cognizione del Giudice dell’esecuzione non può che riguardare la coerenza degli atti adottati dal proprio ausiliario alla decisione esecutiva adottata dal medesimo Giudice e non le questioni che stanno a monte quale il "potere" del commissario di sostituirsi al soggetto inadempiente.

2 – Sotto diverso profilo non sembra possa essere messo in dubbio la capacità delle sentenze emesse in sede di giudizio di ottemperanza di passare in cosa giudicata con le conseguenze sostanziali e processuali che da ciò ne conseguono, prima tra tutte l’effetto preclusivo stanziale da riferirsi al comando del Giudice che non può essere più messo in discussione. Pertanto, così come le decisioni emesse in carenza di giurisdizione ma passate in cosa giudicata, conservano integri i loro effetti tra le parti del giudizio, analoghi effetti potrebbero ritenersi propri delle decisioni emesse dal Giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza nei confronti di soggetti, non qualificabili come pubbliche amministrazioni, con sentenze esecutive o, a fortiori, passate in cosa giudicata.

D’altra parte anche la decisone del C. di S., VI, 3 febbraio 1995 n° 167, richiamata nella decisone commentata si riferisce ad una ipotesi in cui il giudizio di opposizione era "in corso" cioè ancora pendente e precisa che " La declaratoria di difetto di giurisdizione attiene, infatti, allo strumento giuridico utilizzato per l’attuazione coattiva della sentenza del Consiglio di Stato e non incide sulla diversa questione relativa ai limiti soggettivi del giudicato amministrativo".

In definitiva, potrebbe anche ritenersi che, qualora la decisione emessa in sede di giudizio di ottemperanza imponga un facere a soggetto privato nominando nel contempo un commissario ad acta, il passaggio in giudicato di tale decisone preclude di poter affermare il difetto di giurisdizione sugli atti messi da tale organo.

Anche sotto questo profilo l’incidente di esecuzione avrebbe potuto essere rigettato perché proposto nei riguardi di una decisione passata in cosa giudicata.

3 – Sul piano sostanziale, riguardo al tema principale dell’ordinanza in esame, non mancano esempi, anche recenti, in cui il Consiglio di Stato ha affermato che "La sopravvenuta trasformazione di un ente statale con ordinamento autonomo in ente pubblico economico (nella specie, trattavasi dell'Anas) non osta all'adempimento mediante le misure coattive del giudizio di ottemperanza ad una sentenza emessa nei confronti dell'ente originario e passata in giudicato, rimanendo comunque di competenza del Ministero vigilante l'erogazione dei fondi rivolti a provvedere ora per allora al ripristino della situazione giuridica alla cui tutela è rivolto il giudicato predetto." (Cons. Stato, Sez. IV, 11 marzo 1999, n. 264) e ciò anche se il Ministero vigilante non era parte nel giudizio (né quello di cognizione né quello di esecuzione), senza che venisse disposta l’integrazione del contraddittorio, sulla scorta della considerazione che "Anche se il nuovo ente ha assunto carattere di ente pubblico economico, il regime delle entrate è pertanto quello che caratterizza le amministrazioni statali, realizzandosi la nuova autonomia sul piano privatistico per quanto attiene ai rapporti patrimoniali, non più soggetti al regime della legge di contabilità di stato, ma non per quanto attiene all’erogazione dei fondi necessari per l’attivita` del medesimo, che continua ad essere soggetta al regime pubblicistico, in quanto si realizza tramite trasferimento di fondi erogati dallo stato. Non pertanto osta all’adempimento del giudicato mediante le misure coattive del giudizio di ottemperanza la sopravvenuta trasformazione dell’ente da amministrazione statale con ordinamento autonomo in ente pubblico economico, rimanendo comunque di competenza del Ministero vigilante l’erogazione dei fondi rivolti a provvedere ora per allora alla ripristinazione della situazione giuridica alla cui tutela è rivolto il giudicato predetto."

4 - Nella fattispecie all’esame del TAR reggino, poi, avrebbe potuto tenersi conto di una ulteriore circostanza che, in parte contraddice e in parte giustifica l’ordine di integrare il contraddittorio nei riguardi del Comune di Reggio Calabria, titolare del 100% delle azioni della AMAT spa.

In linea di principio la costituzione di una società per azioni con unico socio sarebbe illegittima e, nella specie, non lo è solo per l’esistenza di una norma speciale che, in via eccezionale, lo consente (per un periodo limitato di tempo).

Orbene la giurisprudenza contabile, ritiene che "Una società per azioni costituita da un comune unico socio, indipendentemente dal nomen iuris datole, non è tale ma va considerata un organismo ausiliario dell'ente, dal momento che le mancano i requisiti essenziali previsti dal codice civile (art. 2247-2325 ss.) per essere qualificata come società per azioni." (C. Conti, regione Lazio, sez. Giurisdiz., 10 settembre 1999, n. 1015) ed ancora che "Va ritenuta la giurisdizione della Corte dei conti sui comportamenti illegittimi ed illeciti nonchè sulle conseguenze della violazione, nella gestione di una società per azioni di cui l'ente pubblico sia unico socio, delle regole di efficienza, economicità, efficacia, in cui si compendia il principio del c.d. buon andamento e della sana gestione, ai quali dev'essere improntata l'azione di qualsiasi amministrazione pubblica e privata." (C. Conti, regione Lazio, sez. Giurisdiz., 10 settembre 1999, n. 1015).

La giurisprudenza civile, peraltro, sulla scorta di principi analoghi ha chiarito che "La responsabilità dell'unico azionista per le obbligazioni sociali prevista dall'art. 2362 c.c. - che integra un'eccezionale deroga al principio della responsabilità esclusiva della società di capitali per le obbligazioni sociali, nell'ipotesi di mancanza della pluralità dei soci - sussiste sia nell'ipotesi che l'unico azionista sia una persona fisica sia in quella che socio unico sia una persona giuridica (nella specie un'altra società per azioni); tale principio ha trovato conferma nel nuovo testo dell'art. 2497 comma 2 c.c. - introdotto con l'art. 7 d.l.vo n. 88 del 1993, in attuazione della dodicesima direttiva della comunità europea sul diritto delle società, relativa alle s.r.l. con unico socio (dir. n. 89/667/Cee) - che, alla lett. a), ha previsto che unico socio illimitatamente responsabile possa essere una persona giuridica." (Cass. civ., sez. I, 28 aprile 1994, n. 4111)

I corollari che si possono trarre da quanto appena precisato sono:

- se l’AMAT spa, almeno fintanto che è posseduta interamente dal comune di Reggio Calabria, deve ritenersi organo ausiliario di questi e, se come l’azienda speciale da cui deriva, possiede legittimazione processuale autonoma il giudizio poteva ben proseguire nei confronti di questa senza necessità di disporre l’integrazione del contraddittorio;

- se, di converso, l’AMAT spa non deve ritenersi organo ausiliario dell’amministrazione comunale, ben si giustifica l’integrazione del contraddittorio in forza della responsabilità che incombe sul socio unico in quanto l’obbligo di dare esecuzione al giudicato si estende, senz’ombra di dubbio, anche nei riguardi del socio unico, dalla qualificazione indubbiamente pubblicistica e, nei confronti del quale, il Giudice amministrativo può ben inserire un proprio ausiliario che utilizzando i poteri di socio unico del comune di Reggio Calabria ottenga l’osservanza del giudicato.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, composto dai magistrati:

Luigi Passanisi - Presidente

Giuseppe Caruso - Consigliere, relatore / estensore

Caterina Criscenti - Referendario

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti n. 594/1998, n. 595/1998 e n. 944/1998, rispettivamente proposti:

dal sig. Giovanni D'Amico, rappresentato e difeso dall’avv. Annamaria Tripepi ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio dell'avv. Maria Grazia Calipari, via Battaglia, diram. Capua, n. 1;

l'A.M.A. Azienda Municipale Autobus (oggi A.T.A.M. Azienda Trasporti per l'Area Metropolitana s.p.a.) di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio di questi, via Castello n. 1; e

del sig. Gaetano Bozzoatra, non costituito in giudizio;

- della deliberazione della Commissione amministratrice dell'A.M.A. n. 215 del 10 dicembre 1997, di revoca del concorso pubblico per la copertura di n. 41 posti di autista di linea, indetto con la precedente deliberazione n. 372 del 9 agosto 1995;

- di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, precedente e conseguenziale, ivi comprese le deliberazioni della Commissione amministratrice n. 216/1997 (concernente i contratti di formazione lavoro per conducenti di linea), n. 85/1998 (relativa ai criteri per l'assunzione con contratto di formazione di 30 conducenti di linea) e n. 127/1998 (di integrazione e parziale modifica della n. 85/1998), nonché le conseguenziali operazioni di sorteggio del 30 aprile 1998;

dai signori Francesco Antonio Aruzza, Giovanni Ripepi, Giuseppe Morabito, Saverio Fotia, Domenico D'Agostino, Domenico Meduri, Pasquale Giordano, Massimo Manduci, Domenico Mafrica, Paolo Ferrara, Francesco D'Agostino, Francesco Sapone, Pasquale Barreca, Giuseppe Fortugno, Tommaso Condò, Antonino Pensabene, Maurizio Laganà, Francesco Romeo, Antonino Soraci, Paolo Campolo, Domenico Moscato, Matteo Gatto, Armando Gerìa, Giuseppe Siclari, Innocenzo Macheda, Vincenzo Labate, Francesco Marcianò, Giuseppe Biondo, Giovanni Pecora, Antonino Gioè, Luigi Consolato Condello, Francesco Amaddeo, Salvatore Quartuccio, Antonino Crucitti, Giuseppe Versaci, Vincenzo Fortugno, Antonino Barilla, Antonio Inuso, Angelo Modafferi e Domenico Luvarà, rappresentati e difesi dall’avv. Annamaria Tripepi ed elettivamente domiciliati in Reggio Calabria presso lo studio dell'avv. Maria Grazia Calipari, via Battaglia, diram. Capua, n. 1;

l'A.M.A. Azienda Municipale Autobus (oggi A.T.A.M. Azienda Trasporti per l'Area Metropolitana s.p.a.) di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio di questi, via Castello n. 1; e

del sig. Gaetano Bozzoatra, non costituito in giudizio;

- della deliberazione della Commissione amministratrice dell'A.M.A. n. 215 del 10 dicembre 1997, di revoca del concorso pubblico per la copertura di n. 41 posti di autista di linea, indetto con la precedente deliberazione n. 372 del 9 agosto 1995;

- di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, precedente e conseguenziale, ivi comprese le deliberazioni della Commissione amministratrice n. 216/1997 (concernente i contratti di formazione lavoro per conducenti di linea), n. 85/1998 (relativa ai criteri per l'assunzione con contratto di formazione di 30 conducenti di linea) e n. 127/1998 (di integrazione e parziale modifica della n. 85/1998), nonché le conseguenziali operazioni di sorteggio del 30 aprile 1998;

dai signori Francesco Antonio Aruzza, Giovanni D'Amico, Giovanni Ripepi, Giuseppe Morabito, Saverio Fotia, Domenico D'Agostino, Domenico Meduri, Pasquale Giordano, Massimo Manduci, Domenico Mafrica, Paolo Ferrara, Francesco D'Agostino, Francesco Sapone, Pasquale Barreca, Giuseppe Fortugno, Tommaso Condò, Antonino Pensabene, Maurizio Laganà, Francesco Romeo, Antonino Soraci, Paolo Campolo, Domenico Moscato, Matteo Gatto, Armando Gerìa, Giuseppe Siclari, Innocenzo Macheda, Vincenzo Labate, Francesco Marcianò, Giuseppe Biondo, Giovanni Pecora, Antonino Gioè, Luigi Consolato Condello, Francesco Amaddeo, Salvatore Quartuccio, Antonino Crucitti, Giuseppe Versaci, Vincenzo Fortugno, Antonino Barilla, Antonio Inuso, Angelo Modafferi e Domenico Luvarà, rappresentati e difesi dall’avv. Annamaria Tripepi ed elettivamente domiciliati in Reggio Calabria presso lo studio dell'avv. Maria Grazia Calipari, via Battaglia, diram. Capua, n. 1;

l'A.M.A. Azienda Municipale Autobus (oggi A.T.A.M. Azienda Trasporti per l'Area Metropolitana s.p.a.) di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi e dall'avv. Giuseppe Morabito ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio di quest'ultimo, via V. Veneto n. 51; e

dei signori Gaetano Bozzoatra e Antonino Teti, rappresentati e difesi dall'avv. Giuseppe Morabito e dall'avv. Filomena Pellicanò ed elettivamente domiciliati in Reggio Calabria presso lo studio di questi, via Archia Poeta n. 7;

- della deliberazione della Commissione amministratrice dell'A.M.A. n. 227 del 10 luglio 1998, di riapertura dei termini e di adozione dei provvedimenti conseguenziali in ordine al bando di concorso pubblico per l'assunzione di n. 41 conducenti di linea;

- di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, precedente e conseguenziale, ivi compresa la deliberazione della Commissione amministratrice n. 226/1998 (concernente l'assunzione di n. 18 conducenti di linea con contratto di formazione lavoro);

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'amministrazione intimata e quello dei controinteressati signori Bozzoatra e Teti, nel ricorso n. 944/1998;

Viste le ordinanze di questo Tribunale n. 319 e n. 320 del 24 giugno 1998, di accoglimento delle domande di sospensione cautelare dell'esecuzione del provvedimento impugnato con i ricorsi n. 594/1998 e n. 595/1998;

Viste le ordinanze del Consiglio di Stato, VI, n. 571 e n. 572 del 23 aprile 1999, di rigetto degli appelli proposti dall'A.M.A. avverso quelle di questo Tribunale, sopra citate;

Vista l'ordinanza di questo Tribunale n. 483 del 30 settembre 1998, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell'esecuzione del provvedimento impugnato con il ricorso n. 944/1998;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la sentenza di questo Tribunale n. 1348 del 6 settembre 2000, che - previa riunione di tutti e tre i predetti ricorsi - accoglie i primi due (n. 594/1998 e n. 595/1998) e rigetta il terzo (n. 944/1998), con conseguente annullamento, soltanto, della deliberazione n. 215/1997;

Visti i "motivi aggiunti", notificati il 15 gennaio 2001 e depositati il 23 gennaio 2001, con i quali i signori Aruzza ed altri chiedono - ex art. 33, comma 5, della legge n. 1034/1971, introdotto dall'art. 10, comma 1, della legge n. 205/2000 - l'esecuzione della citata sentenza n. 1348/2000;

Vista la sentenza di questo Tribunale n. 317 del 28 aprile 2001, che, in accoglimento della domanda di esecuzione della sentenza n. 1348/2000, dichiara l’obbligo dell’A.M.A. di Reggio Calabria di ottemperare alle statuizioni di quest’ultima, disponendo, per il caso di inadempienza, la nomina di un Commissario ad acta, affinché, nei successivi novanta giorni, provveda in via sostitutiva a dare esecuzione alla sentenza in questione, ponendo in essere l'attività provvedimentale e di fatto necessaria per portare a compimento il concorso ed approvare la relativa graduatoria finale;

Vista la nota depositata dal Commissario ad acta il 18 aprile 2002, con la quale si richiede una idonea proroga del termine per l’esecuzione della sentenza n. 1348/2000, considerati i tempi necessari alla commissione per l’esame dei circa 3.000 candidati (approssimativamente nove mesi);

Visto il "ricorso per incidente di esecuzione", notificato il 9 marzo 2002 e depositato il 21 marzo 2002, con il quale l’A.T.A.M. s.p.a.:

fa presente che in data 30 marzo 2001 la preesistente A.T.A.M. - Azienda speciale del Comune di Reggio Calabria (succeduta in data 10 maggio 1999 alla ancora preesistente Azienda municipalizzata A.M.A.) è stata trasformata in s.p.a. (appunto l’A.T.A.M. s.p.a.), ai sensi dell’art. 115 del D.Lg.vo n. 267/2000;

sostiene che non sarebbe, pertanto, configurabile nei confronti di tale nuova persona giuridica di diritto privato, soggetta al regime societario di diritto comune, alcun obbligo di espletamento del concorso in questione;

chiede, conseguentemente, al Tribunale di "dichiarare la non tenutezza dell’A.T.A.M. s.p.a. a dare esecuzione alla sentenza n. 1348/2000";