Una prima pronuncia del giudice amministrativo in materia di risarcimento del danno per illegittima aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche.

Ringrazio l'Avv. Giuliano Di Pardo per avere inviato il testo della sottoriportata sentenza del T.A.R. Campania, Sez. I, 5 febbraio 1999 n. 295. Va subito detto che la sentenza è rilevante non solo per i principi che esprime in ordine al procedimento di verifica delle offerte anomale (v. in particolare il principio secondo cui l'amministrazione deve motivare anche nel caso in cui la verifica abbia avuto esito positivo, qualora siano state espresse nel corso dell'istruttoria perplessità e dubbi circa la congruenza dell'offerta), ma anche perchè, dopo avere accolto il ricorso avverso un verbale di aggiudicazione di un appalto di oo.pp., si pronuncia su di una domanda di risarcimento danni avanzata dalla impresa ricorrente.

Tale domanda è stata rigettata con la seguente motivazione: "Considerato .... che la domanda di risarcimento danni proposta dal ricorrente principale va respinta in quanto non risulta fornita alcuna allegazione o inizio di prova in ordine alla sussistenza e consistenza del pregiudizio, che peraltro va comunque escluso allo stato, posto che l'annullamento dell'impugnata aggiudicazione, disposto con la presente sentenza, può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell'interesse pretensivo vantato dal ricorrente".

Si tratta quindi, per quanto è dato di conoscere, di una prima applicazione di quanto previsto dal D.L.vo n. 80/1998, il quale, com'è noto, consente ormai al giudice amministrativo di condannare la P.A. anche al risarcimento del danno nelle materie rientranti nella sua giurisdizione esclusiva.

Nella specie, invero, la domanda è stata ritenuta non inammissibile, ma infondata sotto un duplice profilo:

a) perchè sfornita di prova;

b) perchè l'accoglimento del ricorso, con il conseguente annullamento dell'impugnata aggiudicazione, "può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell'interesse pretensivo vantato dal ricorrente".

Va tuttavia osservato brevemente che:

sub a): anche se è vero che nel caso in cui i mezzi di prova rientrino nella disponibilità del ricorrente, il principio dell'onere delle prova opera incondizionatamente, non potendo trovare applicazione il c.d. metodo acquisitivo (sia consentito fare rinvio al mio "Attività istruttoria primaria e processo amministrativo", Milano 1991, p. 205 ss.), non vi è dubbio che per la prova del danno e, soprattutto, per la sua quantificazione, il giudice - ai sensi del citato D.L.vo n. 80 - può disporre d'ufficio perizie; è opportuno comunque, in occasione di richieste di risarcimento danni, chiedere espressamente che venga disposta apposita perizia, fornendo tutti gli elementi probatori (calcolo presuntivo del danno quantificato con apposita perizia di parte, eventuali fatture, ecc.) necessari per la dimostrazione del danno subito;

sub b): l'accoglimento del ricorso non può considerarsi del tutto satisfattivo della pretesa avanzata dal ricorrente; anzi, oserei dire che anche nel caso in cui l'aggiudicazione non abbia avuto neanche parziale esecuzione, per effetto dell'accoglimento della domanda cautelare, potrebbe ravvisarsi un danno per il ricorrente (maggiorazione dei prezzi nel frattempo intervenuta, licenziamento di operai, ecc.); il danno comunque è indubbio nel caso in cui l'annullamento dell'aggiudicazione non sia stato preceduto dalla concessione di una misura cautelare, dato che in tale ipotesi l'impresa che illegittimamente è stata esclusa dalla gara o che comunque illegittimamente non ha avuto aggiudicato la gara, si troverà ad eseguire solo una parte dei lavori o del servizio; in tal caso il risarcimento dovrà riguardare anche il mancato utile di impresa relativo ai lavori od i servizi che non è più possibile eseguire.

Si comincia così a scorgere un "territorio" del tutto nuovo per il Giudice amministrativo e per gli avvocati di questo foro; sarebbe comunque opportuno procedere - nella prima fase di applicazione del D.L.vo n. 80 - con una certa elasticità e senza posizioni preconcette, disponendo - in presenza di una domanda di risarcimento danni - una perizia nel caso in cui, nell'accogliere il ricorso, il Giudice amministrativo si renda conto, attraverso gli atti di causa, che l'appalto è stato nelle more in parte eseguito; in tale ipotesi, invero, il danno è evidente. Anche gli avvocati amministrativisti si debbono attrezzare mentalmente, fornendo tutto il materiale probatorio in loro possesso necessario per la dimostrazione del danno. Per ulteriori approfondimenti si fa rinvio all'interessantissimo articolo del Prof. Adolfo Angeletti, Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione, pubblicato nella presente rivista, nonchè alla pagina dedicata al D.L.vo n. 80/1998.

Giovanni Virga
(18-02-1999).

T.A.R. CAMPANIA, SEZ. I - Sentenza 5 febbraio 1999 n. 295 - Pres. Coraggio, Est. Donadono - S.A.F.A.B. s.p.a. ed altro (Avv.ti de' Medici e Di Pardo) c. EniAcqua s.p.a. (Avv. Barone) e Intercantieri Vittadello s.p.a. (Avv.ti Cioffi e Abenavoli).

Contratti della P.A. - Offerta anomala - Procedimento di verifica - Discrezionalità tecnica della P.A. - Limiti - Motivazione - Nel caso di mutamento di opinione - Necessità.

Ove sia stata annullata l'aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, la domanda di risarcimento danni proposta dal ricorrente principale va respinta nel caso in cui non sia stata fornita alcuna allegazione o inizio di prova in ordine alla sussistenza e consistenza del pregiudizio; tale domanda va inoltre respinta, atteso che l'annullamento dell'impugnata aggiudicazione disposto dal Giudice amministrativo con sentenza può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell'interesse pretensivo vantato dal ricorrente.

Omissis

per l'annullamento, previa sospensiva, della deliberazione del Comitato esecutivo dell'EniAcqua Campania in data 30/10/1998, recante l'aggiudicazione definitiva alla Intercantieri Vittadello dell'appalto per i lavori di potenziamento del complesso acquedottistico di Cancello e di miglioramento dell'alimentazione idropotabile dell'area nolana, nonché degli atti connessi, ivi comprese la nota di comunicazione del risultato di gara 02824/98, il verbale di aggiudicazione provvisoria del 29/10/1998, i verbali di istruttoria del 28/10/1998 e del 29/10/1998, il verbale di riunione del 23/10/1998, le note del responsabile dello sviluppo nuovi progetti e attività tecniche prot. n. 02749/98 del 28/10/1998. n. 02526 del 15/10/1998. il verbale di istruttoria del 15/10/1998, il verbale di gara del 6/10/1998 e, se ed in quanto necessario, il bando di gara, tutti nella parte in cui ammettono e valutano positivamente l'offerta della Intercantieri Vittadello. nonché per la condanna al risarcimento del danno ingiusto ex art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998; sul ricorso incidentale proposto dalla Intercantieri Vittadello s.p.a.

per l'annullamento degli stessi atti impugnati in via principale dalla S.A.F.A.B. e di ogni altro atto connesso, nella parte in cui viene disposta ed espletata la procedura di verifica della congruità dell'offerta.

Visto il ricorso notificato l'11/12/1998 e depositato, con i relativi allegati, il 24/12/1998;

Vista la memoria di costituzione in giudizio dell'EniAcqua Campania, con la produzione allegata;

Vista la memoria di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla Intercantieri Vittadello con atto notificato l'11/1/1999 e depositato, con la produzione allegata , il 12/1/1999;

Vista la memoria difensiva prodotta dalla S.A.F.A.B.;

Vista la documentazione prodotta in camera di consiglio;

Visti gli atti di causa;

Alla camera di consiglio del 13/1/1999 fissata per la trattazione dell'incidente cautelare, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza;

Ritenuto che, nella specie, sussistono i presupposti per la immediata definizione del giudizio nel merito, con motivazione in forma abbreviata, ai sensi dell'art. 19. co. 2°, del decreto legge 25 marzo 1997 n. 67, convertito, con modificazioni, in legge 23 maggio 1997 n. 135;

Premesso che:

- la EniAcqua Campania, nella qualità di concessionaria della Regione Campania per la gestione del servizio di grande distribuzione idrica, indiceva una procedura aperta per l'appalto dei lavori di potenziamento del complesso acquedottistico di Cancello e di miglioramento dell'alimentazione idropotabile dell'area nolana, per un importo complessivo a base d'asta di lit. 30.69.551.820, con il sistema del massimo ribasso, salvo verifica ai sensi dell'art. 25 del d. lgs. n. 158 del 1995 delle offerte con ribassi superiori alla soglia di anomalia determinata ai sensi dell'art. 21, co. 1-bis, della legge n. 109 del 1994 e del decreto ministeriale del 18/12/1997;

- all'esito del pubblico incanto, giusta verbale di gara del 6/10/1998, l'impresa Intercantieri Vittadello risultava prima classificata con una offerta di ribasso del 37,933%, superiore alla suddetta soglia; pertanto la commissione di gara procedeva alla valutazione della documentazione giustificativa prodotta dalla concorrente a corredo della propria offerta e, giusta verbale del 15/10/1998, chiedeva all'impresa interessata chiarimenti e giustificazioni integrative; a seguito della risposta fornita dalla Intercantieri Vittadello con nota del 22/10/1998, la stazione appaltante sollecitava ulteriori chiarimenti, forniti dalla ditta con nota del 29/10/1998;

- a seguito di quanto precede, la Commissione, con verbale del 29/10/1998, sulla base delle giustificazioni acquisite e ritenute esaustive, determinava l'aggiudicazione dell'appalto alla Intercantieri Vittadello, poi approvata definitivamente dal Comitato esecutivo dell'EniAcqua Campania, con delibera del 30/10/1998;

Rilevato che il raggruppamento S.A.F.A.B., secondo classificato nella gara con un ribasso del 33,770%, pone essenzialmente le seguenti questioni:

a) la Intercantieri Vittadello andava immediatamente esclusa dalla gara, senza necessità di ulteriori chiarimenti, poiché non aveva prodotto a corredo della propria offerta una sufficiente documentazione giustificativa, relativamente ai prezzi praticati, così come prescritto dal bando di gara (punti n. 1.12 e n. 2.3.3), alla stregua di quanto riscontrato dalla stessa Commissione di gara (verb. del 15/10/1998, pag. 2);

b) comunque, le ulteriori giustificazioni fornite dalla Intercantieri Vittadello sarebbero inadeguate in quanto prospetterebbero la fornitura di tubazioni per quantità e qualità diverse dalle specifiche tecniche prescritte nel progetto esecutivo non suscettibile di varianti (all. E.2 e D.4), secondo quanto riscontrato dalla Commissione di gara (nota prot. n. 02749 del 28/10/1998) e riconosciuto nella documentazione prodotta dalla stessa impresa aggiudicataria (nota della Balsamo s.r.l., ditta fornitrice dei tubi, del 28/10/1998), laddove il successivo accoglimento delle giustificazioni, da parte della stazione appaltante, risulterebbe immotivato e contraddittorio;

Ritenuto che:

- le doglianze sub a) sono infondate: infatti il bando di gara non solo non contempla nel regolare la documentazione richiesta ai concorrenti a pena di esclusione, quella relativa alla giustificazione del prezzo offerto (cfr. punto 3.3), ma anzi prevede espressamente la facoltà della commissione di richiedere alle imprese interessate chiarimenti, integrazioni e documentazioni suppletive (cfr, punto 4,6);

- per quanto riguarda invece le doglianze sub b), sia la commissione di gara, sia la ditta fornitrice delle tubazioni evidenziano, inequivocamente in punto di fatto, che il materiale utilizzato dalla Intercantieri Vittadello non corrisponde esattamente alle specifiche tecniche richieste nel progetto; a fronte di tale constatazione, la commissione, contraddicendo le osservazioni da essa stessa formulate con la nota del 28/10/1998, giunge ad una determinazione favorevole all'ammissibilità dell'offerta in esame, senza alcuna esplicitazione delle ragioni che consentono di superare le precedenti perplessità, manifestate con particolare ed esplicito riferimento alle tubazioni in ghisa: queste ultime, infatti avevano suscitato l'attenzione della commissione sia per il loro costo di acquisto, significativamente più basso rispetto alle quotazioni degli altri offerenti, sia per la "paventata" diversità delle loro caratteristiche rispetto alle specifiche progettuali; inoltre, dalla documentazione di gara, emerge che la Intercantieri Vittadello ha effettivamente prodotto, come giustificativo del prezzo offerto, una proposta di fornitura delle tubazioni, relativa alla realizzazione dei lavori in questione, che prevede quantitativi non corrispondenti ai dati risultanti dal computo metrico del progetto; tant'è che verrebbero forniti dalla ditta Balsamo una minor quantità (m. 4645, invece di m. 8721) dei tubi di maggior costo unitario (DN 1000 a lit. 495.000/m) ed una maggior quantità (m. 8730, invece di m. 3633) dei tubi di minor costo unitario (DN 600 a lit. 240.000/m); alla luce di tali circostanze, astrattamente idonee a generare il sospetto che l'economicità del prezzo offerto nasconda l'intendimento di eseguire i lavori appaltati secondo quantità e qualità difformi dalle prescrizioni progettuali, risultano fondate le doglianze in ordine alla contraddittorietà ed illogicità del comportamento della stazione appaltante nella procedura di verifica dell'anomalia ed al difetto di una adeguata motivazione del giudizio conclusivo, favorevole all'aggiudicataria;

Considerato che, sull'argomento, vanno disattese le obiezioni sollevate dalle parti resistenti; Infatti:

- sebbene la valutazione in ordine alle giustificazioni rientri nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, non è sottratta al sindacato di legittimità la coerenza del comportamento della commissione che, dopo aver evidenziato degli specifici profili di anomalia, cambi immotivatamente il proprio orientamento, senza rendere conto delle ragioni che inducono a superare le originarie perplessità;

- le contestazioni mosse dalla ricorrente contro il giudizio della commissione, la quale avrebbe ritenuto "accettabile l'offerta nella sua globalità", ancorché siano riferite ad una sola delle voci di costo (tubazioni) e ad un particolare aspetto (tipo di giunzioni), investono una componente dei lavori la cui incidenza sul complesso delle opere è particolarmente rilevante;

- sebbene l'esito positivo della verifica non richieda, di norma, una diffusa motivazione, in quanto può trovare sostegno "per relationem" nelle stesse giustificazioni presentate dalla concorrente, è evidente che la stazione appaltante ha l'onere di spiegare il mutamento del proprio orientamento in ordine alle incongruenze riscontrate nell'offerta sotto esame e peraltro sostanzialmente confermate dalle risultanze dell'istruttoria compiuta;

- l'eventuale difformità esecutiva rispetto alle prescrizioni progettuali non riguarda solo (ovviamente) l'esatto adempimento della prestazione contrattuale, ma influisce anche sulla valutazione concernente l'anomalia dell'offerta, posto che tale verifica è appunto preordinata al fine di controllare la serietà e la attendibilità delle offerte, al fine di escludere quelle che solo apparentemente risultano più vantaggiose per l'amministrazione, ma che in realtà presuppongono o comportano una realizzazione delle opere appaltate in maniera non corrispondente al progetto;

Rilevato che la società controinteressata, con il ricorso incidentale, deduce che la gara andava aggiudicata immediatamente, senza la necessità di procedere preventivamente alla verifica dell'anomalia dell'offerta; infatti, la determinazione della soglia di anomalia prevista dall'art. 21. co. 1-bis, della legge n. 109 del 1994 non sarebbe applicabile quando, come nella specie, il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque, così come previsto dalla citata disposizione di legge, la cui ragion d'essere consisterebbe nell'esigenza di calcolare le offerte "in mercato" su di un campione sufficientemente ampio, in modo da evitare risultati inattendibili; con la conseguenza che, nel caso di partecipazione di meno di cinque concorrenti, sarebbe da escludere l'espletamento della procedura di verifica dell'anomalia.

Ritenuta l'infondatezza del ricorso incidentale; ciò in quanto la disposizione che richiede almeno cinque offerte valide per il calcolo dell'anomalia si riferisce alla "procedura di esclusione", regolamentata nel periodo immediatamente precedente dello stesso comma 1-bis, relativo ai solo appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria; per gli appalti "sopra soglia", disciplinati nella prima parte del comma 1-bis, non è prevista una "procedura di esclusione", ma è contemplato appunto il sub-procedimento di verifica, nel cui ambito il calcolo del limite di anomalia non dà luogo alla "esclusione" automatica, ma costituisce un mero parametro oggettivo per l'individuazione delle offerte "sospette" destinate ad essere sottoposte alla valutazione tecnica della stazione appaltante in contraddittorio con le concorrenti interessate; del resto la disposizione non può essere intesa nel senso di escludere anche l'esperimento della "procedura di verifica" sol perché (ed in ogni caso in cui) il numero dei concorrenti è inferiori a cinque, poiché tale interpretazione sarebbe in evidente contrasto con le disposizioni comunitarie che regolano l'esercizio della potestà di esclusione delle offerte anormalmente basse.

Peraltro gli inconvenienti derivanti dalla scarsa rappresentatività di un campione eccessivamente ristretto assumono particolare rilevanza quando la soglia di anomalia determina l'automatica esclusione del concorrente, laddove la medesima esigenza non emerge allorché le determinazioni sulla effettiva sussistenza dell'anomalia dipendono comunque da uno specifico apprezzamento dell'amministrazione che è ben in grado di sceverare le eventuali abnormità di un parametro derivante da un mero calcolo aritmetico; senza altresì considerare che le abnormità denunciate dalla ricorrente incidentale non sono invero imputabili al sistema delineato dalla disposizione di legge per il computo della soglia di anomalia, ma sono semmai riconducibili alle modalità concretamente stabilite nel decreto ministeriale del 18/12/1997, che non costituisce oggetto del presente giudizio;

Considerato, infine, che la domanda di risarcimento danni proposta dal ricorrente principale va respinta in quanto non risulta fornita alcuna allegazione o inizio di prova in ordine alla sussistenza e consistenza del pregiudizio, che peraltro va comunque escluso allo stato, posto che l'annullamento dell'impugnata aggiudicazione, disposto con la presente sentenza, può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell'interesse pretensivo vantato dal ricorrente;

Ritenuto che le spese di causa vanno poste a carico delle parti resistenti, la cui soccombenza risulta, nel complesso, prevalente;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, definitivamente pronunciando ai sensi dell'art. 19. co. 2°. del decreto-legge n. 67 del 1997, così provvede:

- in parziale accoglimento del ricorso principale, nella parte concernente l'impugnativa dell'aggiudicazione alla Intercantieri Vittadello, annulla la delibera del Comitato esecutivo dell'EniAcqua Campania del 30/10/1998, nonché il verbale di istruttoria ed il verbale di chiusura di gara in data 29/10/1998;

- respinge la domanda di condanna al risarcimento dei dati proposta dalla S.A.F.A.B.;

- respinge il ricorso incidentale proposta dalla Intercantieri Vittadello.

Condanna la EniAcqua Campania s.p.a. e la Intercantieri Vittadello s.p.a. al pagamento, in favore della S.A.F.A.B. s.p.a. delle spese di giudizio nella misura di lit. 2.500.000 (duemilionicinquecentomila) a carico di ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.