n. 5-2001 - © copyright.

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. II - Sentenza 14 marzo 2001 n. 1114 - Pres. Onorato Rel. Pasanisi – M.S. e altri (Avv. Lamberti) c. Ministero della P.I. (Avv.ra Stato) e A.B. (n.c.).

Giurisdizione e competenza - Pubblico impiego - Criteri di riparto a seguito art. 29 D. Lgs. n. 80/98 - Controversie in materia di assunzione - Giurisdizione amministrativa - Controversie relative a questioni insorte dopo la nascita del rapporto - Giurisdizione dell’A.G.O.

(1) Graduatorie permanenti: tutto da rifare

di ALESSANDRO BIAMONTE

Con la pronuncia in rassegna, pubblicata alcuni giorni prima dell’analoga pronuncia del TAR Lazio III sez. bis (3 aprile 2001 n. 2799, in Giust.it, n. 4-2001, pag. http://www.giustamm.it/private/tar/tarlazio3bis_2001-2799.htm ), il Tribunale campano annulla i DD.MM. 17.5.2000 n. 123 e 18.5.2000 n. 146 "nella parte in cui non equiparano, ai fini dell’inserimento nelle graduatorie permanenti, il servizio prestato nelle scuole non statali a quello prestato nelle scuole statali".

Una sentenza complementare, negli effetti, rispetto a quella del TAR Lazio (il quale, come si dirà in seguito, si era limitato a censurare il cd. sistema delle "fasce", ritenendo legittima l’attribuzione di un punteggio dimezzato per il servizio prestato presso scuole non statali, così come previsto dalle tab. A all. ai DD.MM. cit.), che completa un quadro che si sostanzia in una "bocciatura" del particolare sistema di accesso ai ruoli dell’insegnamento, segnato dall’evidente contrasto con i principi contenuti nella L. 124/99.

Come si ricorderà, il principale aspetto trattato dal Tribunale capitolino ha investito l’illegittimo tentativo dell’Amministrazione di introdurre "in sede di attuazione della legge 3 maggio 1999 n. 124 modificazioni ed integrazioni alla normativa primaria", che, a parere dello stesso, si tradurrebbe in uno stravolgimento dell’intero impianto della legge. I Decreti ministeriali in parola hanno suddiviso i docenti da inserire nelle graduatorie permanenti in quattro fasce autonome disposte secondo un ordine decrescente, subordinando il momento dell’assunzione all’inserimento nelle stesse. Insomma, la graduatoria, unica, viene schizofrenicamente frammentata in tante graduatorie, in violazione dei principi di eguaglianza e di imparzialità della P.A. (artt. 3, 51, 97 Cost.). Un sistema perverso in aperto contrasto anche con la normativa primaria, considerato che l’art. 2 L. 124/99 giammai ha previsto una articolazione in sub graduatorie, né tanto meno lo ha fatto nel modificare l’art. 401 T.U. 297/94. Come ha fatto notare il Tribunale Amministrativo, "i soggetti più anziani sono privilegiati anche con punteggi più bassi rispetto ai soggetti più giovani". Un sistema inaccettabile e, comunque, non estensibile temporalmente oltre la prima applicazione della nuova disciplina a tutti quei soggetti che avessero conseguito precedentemente i requisiti di partecipazione ai concorsi (ai quali è riconosciuto il diritto alla nomina sulla base di graduatorie già formate): casi nei quali (limitatamente al periodo di validità delle graduatorie precedenti) la P.A., può attingere dalle stesse, in luogo dell’indizione di nuovi concorsi.

Alla luce di tali premesse il TAR Lazio ha potuto affermare che "lo stravolgimento della legge alla quale i decreti impugnati avrebbero dovuto dare puntuale applicazione … poggia sull’inveterata abitudine di considerare il merito come l’ultimo elemento da considerare nelle assunzioni del personale docente". Toni forti che non si placano di fronte ad un meccanismo (quello delle fasce) che viene definito "farraginoso" e "perverso", con lo scopo di censurare "la logica errata nella quale si è posta l’amministrazione, che, ancorata ai vecchi schemi, non riusciva a trovare una regolamentazione coerente con lo spirito e la lettera della nuova legge 124 del 1999, finalmente rispettosa del dettato costituzionale".

Il consesso di Piazza Nicosia, però, non si spinge oltre. Lambisce la questione della parità scolastica (disciplinata nella L. 124/99), affermando che, ove venisse adottato "il sistema perverso delle fasce i docenti di scuola privata finirebbero per essere penalizzati due volte: la prima per il punteggio ridotto; la seconda per l’inserimento in coda alla graduatoria permanente pur vantando pari dignità rispetto ai docenti dello Stato". Principi in aperto contrasto con la L. 124 (oltre che con i precetti costituzionali invocati, primo fra tutti, l’art. 33), in forza della quale gli insegnanti da inserire nella graduatoria permanente (art. 2 co. 2) vengono individuati senza che rilevi l’originario servizio prestato (in scuola statale o non statale).

Il TAR Campania concentra l’attenzione sull’equiparazione, ai fini dell’inserimento nelle graduatorie permanenti, del servizio prestato nelle scuole statali rispetto a quello svolto in istituti non statali; principio irrinunciabile che lo induce ad annullare i decreti ministeriali sul punto in questione.

Altro aspetto di interesse è costituito dalla questione di giurisdizione affrontata, in via preliminare, dai giudici partenopei e risolta positivamente. Si tratta di una decisione che tenta di porre fine ad un contrasto di non semplice soluzione, tradottosi in soluzioni non univoche. Il problema investe l’interpretazione dell’art. 68 co. 4 D.Lgs. n. 29/93 (che riserva al G.A. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle P.A.) e impone, ai fini della soluzione, una valutazione del momento genetico del rapporto lavorativo, così da individuare il discrimen tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa. Il Tribunale amministrativo, risolvendosi in senso positivo, afferma che le graduatorie permanenti hanno natura di procedura concorsuale ai fini di cui all’art. 68 D. lgs. 29/93. A tal fine richiama l’art. 2 D.M. 123/2000, che, nel prevedere l’aggiornamento delle posizioni dei docenti inclusi nella graduatoria base, ne contempla la valutazione degli ulteriori titoli acquisiti, eventualmente, successivamente al primo inserimento (valutazione che non sarebbe possibile qualora non ci si trovasse in presenza di una procedura concorsuale). Non essendosi perfezionato, in sede di formazione delle graduatorie permanenti, alcun rapporto lavorativo con l’Amministrazione non è dunque configurabile la giurisdizione del giudice ordinario.

1) del D.M. 17/5/2000 n. 123 e del D.M.18/5/2000 n. 146 per quanto, nel dettare le norme per la prima integrazione delle graduatorie permanenti previste dagli artt. 1 e 11 della legge n. 124/99, regolano l’inclusione degli aspiranti, in coda alle medesime graduatorie, secondo un ordine di precedenza scandito in quattro fasce prevedendo il servizio prestato in scuola statale come esclusivamente legittimante per l’inserimento nella II e III fascia;

2) di ogni altro preordinato, connesso e consequenziale.

VISTO il ricorso ed i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione e del Provveditorato agli Studi di Caserta;

VISTI gli atti tutti di causa;

UDITA alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2001 la relazione del consigliere Leonardo Pasanisi;

UDITO altresì l’avv. Antonio Lamberti;

RITENUTO e considerato quanto segue in fatto e diritto:

FATTO

Con atto notificato in data 14 luglio 2000 e depositato il successivo 4 agosto, i professori …. Ricorrevano innanzi a questo Tribunale contro il Ministero della Pubblica Istruzione ed il Provveditorato agli Studi di Caserta e nei confronti del Prof. A.B. avverso i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone, previa sospensione l’annullamento.

Al riguardo, i ricorrenti esponevano le seguenti circostanze di fatto:

- di essere tutti laureati abilitati all’insegnamento nelle suole superiori e di aspirare all’inserimento nelle graduatorie permanenti previste dagli artt. 1 e 11 della legge 124/99, presso il Provveditorato agli Studi di Caserta;

- che in sede di prima integrazione delle suddette graduatorie, gli impugnati provvedimenti ministeriali avevano previsto un ordine di precedenza scandito in quattro fasce, stabilendo che, per l’inserimento nella II e III fascia (alle quali aspiravano i ricorrenti), fosse necessario il requisito di 360 giorni di servizio prestato esclusivamente nelle scuole statali;

- che tuttavia i ricorrenti avevano maturato il predetto requisito in scuole pareggiate, parificate o legalmente riconosciute.

Tanto premesso, essi deducevano l’illegittimità dei suddetti provvedimenti per i seguenti motivi:

Violazione degli artt. 3, 9, 33, 35, 41, 51 e 97 della Costituzione. Violazione del decreto legislativo n. 297/94 e della legge n. 124/99. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione, irragionevolezza delle soluzioni adottate in relazione ai fini che si intendono perseguire, ingiustizia manifesta.

Contrariamente a quanto disposto dagli impugnati decreti ministeriali, la posizione delle due categorie di docenti non potrebbe essere differenziata in funzione della natura (statale o non statale) della scuola ove è stato maturato il prescritto requisito di servizio.

Con controricorso di forma depositato in data 5 settembre 2000, si costituivano in giudizio le intimate Amministrazioni, contestando genericamente la fondatezza del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 7 settembre 2000, la domanda cautelare veniva "abbinata" al merito.

Successivamente i ricorrenti depositavano documenti e memoria difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2001, il ricorso, su istanza del procuratore dei ricorrenti, veniva introitato in decisione.

DIRITTO

Come esposto nella premessa del fatto che precede, oggetto del presente gravame sono i decreti ministeriali n. 123/2000 e n. 146/2000 nella parte in cui, nel dare attuazione alle disposizioni della legge n. 124/99 (in sede di prima integrazione delle "graduatorie permanenti" di cui all’art. 401 del decreto legislativo n. 297/94, come sostituito dall’art. 1 della medesima legge n. 124/99), hanno posto un ordine di precedenza suddiviso in quattro fasce, privilegiando l’inserimento dei docenti che hanno maturato il requisito di servizio nelle scuole statali (collocati nella seconda e nella terza fascia).

A parere dei ricorrenti (che hanno invece prestato servizio in scuole pareggiate, parificate o legalmente riconosciute), tale previsione sarebbe palesemente illegittima, sia, in generale, nell’attuale contesto normativo (nel quale la parità scolastica è ormai la regole, secondo il principio definitivamente sancito dall’art. 1 della legge n. 62/2000, sia in particolare, in relazione a quanto stabilito dall’art. 2, c. 4, della legge n. 124/99 (che, per la partecipazione alla sessione riservata - valida anche ai fini dell’inserimento nelle graduatorie permanenti - non pone alcuna distinzione tra scuole statali e scuole non statali).

Tale ordine di idee è fondato ed il ricorso deve essere accolto.

Occorre tuttavia, preliminarmente, esaminare d’ufficio la questione della giurisdizione.

In relazione ad analoghi ricorso concernenti le graduatorie permanenti, infatti questa Sezione in alcuni casi ha implicitamente affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, evidentemente sul presupposto che le relative controversie attenessero ancora ad una fase comunque strettamente collegata alla procedura concorsuale, ai sensi dell’art. 68, c. 4, del decreto legislativo n. 80/98 (cfr. sentenza n. 3751/2000); in altri, ne ha invece espressamente affermato il difetto di giurisdizione, ritenendo che le controversie già riguardassero "una vicenda relativa al rapporto di lavoro con un Pubblica Amministrazione" e quindi appartenessero, in base alla medesima disposizione normativa, alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. sentenza n. 247/2001).

Re melius repensa, ritiene la Sezione che debba essere affermata, nella presente fattispecie, la giurisdizione del giudice amministrativo.

Come è noto, ai sensi dell’art. 68 D. Lgs.vo n. 29/93 (come sostituito dall’art. 29 D. Lgs.vo n. 80/98), "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze con le pubbliche amministrazioni…, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti" (Co. 1°). "Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni…" (Co. 4°).

Pertanto, come appare evidente dalla semplice lettura della richiamata disposizione normativa, nella materia del pubblico impiego "privatizzato", occorre distinguere, ai fini del riparto della giurisdizione, tra controversie relative ai rapporti di lavoro in atto (attribuite al giudice ordinario), e controversie relative all’attività amministrativa finalizzata all’instaurazione dei rapporti stessi (devolute al giudice amministrativo).

Il criterio di riparto della giurisdizione è dato, nella materia in questione, dalla nascita del rapporto (vale a dire dalla relazione intercorrente tra due soggetti), rispetto al quale la stipula del relativo contratto assume valore costitutivo.

Tutto ciò è "a monte" del rapporto e del contratto di lavoro (e quindi la procedura concorsuale finalizzata all’assunzione) appartiene invece alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Legislatore ha in tal modo (coerentemente alle analoghe previsioni di giurisdizione per "blocchi di materia" operate dalle coeve disposizioni degli artt. 33, 34 e 35 D. Lgs.vo n. 80/98), inteso evidenziare la distinzione tra aspetto organizzativo (caratterizzato dall’esplicazione di poteri autoritativi della Pubblica Amministrazione, a fronte dei quali sono configurabili posizioni di interesse legittimo) ed aspetto gestionale del rapporto di lavoro (in cui la relazione intercorrente tra le parti è di assoluta, reciproca, parità e non sono quindi configurabili che posizioni di diritto/dovere).

Ciò non significa peraltro che la distinzione sia sempre così semplice e di agevole soluzione.

Un’interpretazione letterale della norma in esame potrebbe infatti condurre ad escludere la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a tutte quelle ipotesi in cui la procedura concorsuale "in senso stretto" sia ormai esaurita, ma il rapporto non sia stato ancora instaurato (e quindi non potrebbe neanche ritenersi incardinata la giurisdizione del giudice ordinario).

In tali casi, tuttavia, coerentemente ai principi generali in materia di riparto della giurisdizione, occorre avere riguardo alla natura della posizione sostanziale dedotta in giudizio (cfr. TAR Marche, n. 391/2000, secondo cui deve essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in tutte le ipotesi in cui siano impugnati atti generali di organizzazione in materia concorsuale, non aventi diretta attinenza all’interno del rapporto individuale di lavoro, e come tali incidenti su interessi legittimi e non su diritti soggettivi).

Ciò posto, al fine di individuare la giurisdizione nelle controversia aventi ad oggetto - come nel caso di specie - la formazione delle graduatorie permanenti, occorre evidentemente stabilirne la natura giuridica, alla luce della normativa disciplinante la materia.

L’art. 401 del decreto legislativo 16 aprile n. 297 (come sostituito dall’art. 1, comma 6°, della legge 3 maggio 1999, n. 124, intitolata "Disposizioni urgenti in materia di personale scolastico"), nel modificare il previgente sistema dell’accesso ai ruoli del personale docente della scuola materna, elementare, e secondaria, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, ha segnatamente stabilito, per quanto interessa (cfr. commi 1°, 2° e 5°): 1) la soppressione dei precedenti concorsi per soli titoli e la contestuale trasformazione delle relative graduatorie in graduatorie permanenti, da utilizzare per le assunzioni in ruolo di cui all’art. 2999, comma 1, D. Lgs.vo n. 297/94 (vale a dire per il 50% dei posti annualmente assegnabili, l’altro 50% essendo riservato ai concorsi per titoli ed esami); 2) l’integrazione periodica delle suddette graduatorie permanenti, tra l’altro, con l’inserimento dei docenti che hanno superato le prove dell’ultimo concorso regionale per titoli ed esami e dei docenti che hanno chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatorie permanente di altra provincia, secondo modalità da definire con regolamento da adottare con decreto del Ministro della Pubblica Istruzione; 3) l’utilizzabilità delle medesime graduatorie permanenti soltanto dopo l’esaurimento delle corrispondenti graduatorie compilate ai sensi dell’art. 17 D.L. n. 140/88 (conv. L. n. 246/88), nonché delle graduatorie provinciali di cui agli artt. 43 e 44 della legge n. 270/82.

L’art. 2 della medesima legge n. 124/99 ha poi stabilito che, in sede di prima integrazione delle graduatorie permanenti, hanno titolo all’inclusione, oltre ai docenti che hanno chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatoria permanente di altra provincia, i docenti che siano in possesso dei requisiti richiesti dalle norme previgenti per la partecipazione ai soppressi concorsi per soli titoli (co 1°, lett. A); i docenti che abbiano superato le prove di un precedente concorso per titoli ed esami o di precedenti esami anche ai soli fini abilitativi e siano inseriti in una graduatoria per l’assunzione di personale non di ruolo (Co. 1°, lett. B); nonché - infine - i docenti che abbiano superato gli esami della sessione riservata di cui al comma 4° (Co. 2°).

L’art. 2D.M. 27 marzo 2000, n. 123, nel dare attuazione alle disposizioni di cui alla legge n. 124/99, ha tra l’altro previsto che: "le graduatorie dei soppressi concorsi per soli titoli costituiscono le graduatorie base" (Co. 1°); "i punteggi di coloro che sono già iscritti nelle graduatorie base sono aggiornati, a domanda, con la valutazione di eventuali nuovi titoli, sulla base della tabella…" (Co. 3°); "la prima integrazione delle graduatorie base avviene con l’inclusione, in coda alle medesime graduatorie e nel seguente ordine di precedenza, di a1)…; a2)… b)…" (Co.4°); "all’interno dei singoli scaglioni gli aspiranti sono inclusi con il punteggio loro spettante in base ai titoli posseduti, da valutare secondo la tabella di cui all’allegato A" (Co. 6°).

Dall’insieme delle suindicate disposizioni normative, si evince che le graduatorie permanenti rappresentano il momento finale e conclusivo di un più ampio procedimento concorsuale, nel quale confluiscono diverse procedure, tutte variamente finalizzate (data la molteplicità delle situazioni che storicamente e giuridicamente caratterizzano le modalità di accesso all’insegnamento nella pubblica istruzione) alle successive immissioni in ruolo (mediante la stipulazione dei contratti individuali di lavoro a tempo indeterminato).

Le graduatorie permanenti hanno pertanto natura di "procedura concorsuale", ai fini di cui all’art. 68 D. Lgs.vo n. 29/93.

A tacere di ogni dubbio in proposito, devono essere richiamate le suindicate disposizioni dell’art. 2 D.M. n. 123/2000 che, nel prevedere l’aggiornamento delle posizioni dei docenti inclusi nella graduatoria base, ne contemplano la valutazione degli ulteriori titoli eventualmente acquisiti successivamente al primo inserimento (valutazione che non sarebbe possibile se non ci si trovasse in presenza di una vera e propria procedura concorsuale).

In ogni caso, in sede di formazione delle graduatorie permanenti, non si è ancora perfezionato alcun rapporto di lavoro con l’Amministrazione scolastica (e non è detto anzi che tale rapporto debba essere necessariamente instaurato in prosieguo), per cui non sarebbe comunque configurabile la giurisdizione del giudice ordinario (e dovrebbe invece essere affermata la giurisdizione del giudice amministrativo anche in applicazione dei principi generali in materia di riparto della giurisdizione, che vedono costituite, nella specie, posizioni di interesse legittimo).

In definitiva, sussiste, nella presente controversia, la giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

I decreti ministeriali impugnati hanno privilegiato i docenti con servizio prestato nelle scuole statali.

Infatti, il D.M. n. 123/2000 non ha previsto - a secondo della data di maturazione del requisito di servizio - l’inserimento negli scaglioni a1) e a2) subito dopo i docenti inseriti nelle graduatorie base, ma prima dei docenti che avessero superato la sessione riservata di cui all’art. 2, Co. 4°, della legge n. 124/99 con servizio prestato nelle scuole non statali, inseriti in coda a tutti i livelli (scaglione b).

A sua volta, il D.M. n. 146/2000, in sede di definizione dei termini e delle modalità per la presentazione delle domande di inclusione nelle graduatorie permanenti e di aggiornamento dei punteggi per i nuovi titoli acquisiti, ha ribadito la suddivisione operata dal D.M. n. 123/2000, sostituendo agli scaglioni le fasce (cfr. art. 3) e quindi prevedendo l’inserimento dei docenti privi del requisito di servizio nella scuola statale (come i ricorrenti) nella quarta ed ultima fascia.

Tale previsione è tuttavia illegittima e irragionevole.

In primo luogo, essa contrasta con il principio della piena parità scolastica tra scuola statale e scuola non statale, ormai definitivamente sancito dall’art. 1 della legge 10 marzo 2000, n. 62 (significativamente intitolata "Norme sulla parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio"), il quale riconosce che le scuole private "svolgono un servizio pubblico" e costituiscono, insieme alle scuole statali, "il sistema nazionale di istruzione pubblica".

In secondo luogo, contrasta con quanto stabilito dalla stessa norma primaria di riferimento (legge n. 124/99), che, nel prevedere, all’art. 2, Co. 4°, una sessione riservata di esami per il conseguimento dell’abilitazione o dell’idoneità richiesta per l’insegnamento nella scuola materna, nella scuola elementare e negli istituti e scuole di istruzione secondaria ed artistica (il cui superamento costituisce titolo per l’inserimento nelle graduatorie permanenti), ha equiparato, quanto ai requisiti di partecipazione, il servizio di insegnamento prestato nelle scuole statali a quello prestato nelle scuole pareggiate, parificate o legalmente riconosciute.

Come esattamente affermato dai ricorrenti, non può non esaltare, allora l’illogicità della discriminazione operata dagli impugnati decreti ministeriali, in un sistema legislativo nel quale è invece affermata la piena equiparazione tra i servizi resi ai fini del conseguimento dell’abilitazione.

Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto e gli impugnati decreti ministeriali devono essere annullati nei sensi richiesti dai ricorrenti, nella parte in cui non equiparano, ai fini dell’inserimento nelle graduatorie permanenti, il servizio prestato nelle scuole non statali a quello prestato nelle scuole statali.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sez. 2, accoglie il ricorso in epigrafe (n. 7625/2000 R Gen.) e per l’effetto annulla, per quanto di ragione, gli atti impugnati.

Condanna il Ministero della Pubblica Istruzione al pagamento, in favore dei ricorrenti, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidati nella somma di lire 2.000.000 (duemilioni).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 8 febbraio 2001.

Il Presidente f.to Onorato

Il Consigliere est. f.to Pasanisi

Depositata in segreteria il 14.3.2001