TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 22 marzo 2002 n. 1614 - Pres. Coraggio, Est. Monaciliuni - Aimeri s.p.a. (Avv.ti M. Siniscalco, R. Montanaro, C. Romano, L. Iannotta e A. Romano) c. Azienda speciale igiene ambientale - A.S.I.A.- Napoli (Avv. E. Soprano).

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(1) Sul principio secondo cui il rigetto della domanda di risoluzione del contratto non comporta anche la reiezione della domanda di risarcimento del danno v. Cass. 91/2402; 84/1622; 82/6867.

(2) Cfr. da ultimo, Cass. sez. III, 10 febbraio 2000, n. 1457; ha aggiunto il TAR Campania che tale specifico riparto probatorio rimane immutato anche a seguito della pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione (30 ottobre 2001, n. 13533), alla stregua della sua coerenza con il principio di riferibilità o di vicinanza della prova che regge le conclusioni delle Sezioni unite in tema di oneri probatori, in generale, sia che si agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno.

(3) Alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto in particolare (si trattava di un appalto del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani) che l’erronea indicazione del numero dei cassonetti esistenti, di per sé - indipendentemente, cioè, dal loro stato d’uso e connesse implicazioni e dal maggior numero necessitante per un’ottimale esecuzione del servizio: 2200, secondo la perizia di parte - rendeva fondata la domanda risarcitoria alla stregua della sua palmare rilevanza ai fini del confezionamento dell’offerta.

Analoga conseguenza è stata ritenuta sussistere per i maggiori oneri dovuti al personale, atteso che le mutazioni, qualitative e quantitative, del personale da impiegare per l’espletamento del servizio indicate all’atto della gara avevano inciso a loro volta sul sinallagma.

(4) Ha precisato il TAR Campania che l’ammontare del risarcimento tener conto dei soli costi aggiuntivi necessari per l’effettuazione del servizio (nella specie, di raccolta dei rifiuti accumulati al di fuori dei contenitori in ragione del loro numero inferiore rispetto a quello indicato in sede di gara). Viceversa, esula dalla debenza risarcitoria ogni altro elemento che non sia direttamente legato a detti maggiori costi.

Per quanto in particolare il personale, la quantificazione del danno va rapportata all’importo corrispondente alla maggior somma derivante dalla differenza retributiva fra il costo dei tre impiegati amministrativi costituenti il surplus impiegatizio ed il costo di tre operai di secondo livello.

(5) Corte dei conti, sez. contr. 20 aprile 1999, n. 22.

(6) A tal fine si è fatto riferimento alla teoria, di origine germanistica, che distingue le obbligazioni durature in due categorie, a seconda che lo scopo del negozio determini la durata della prestazione (zielbestimmte Dauerverpflichtung) o invece la prestazione venga stabilita in funzione del tempo per cui dura il rapporto (zeitbestimmte Dauerverpflichtung).

Nella prima categoria, di regola, va collocato il contratto di appalto di opere pubbliche, poiché la prestazione duratura richiesta all’appaltatore è determinata in funzione dell’opus dovuto e non del tempo necessario a produrlo.

La seconda categoria comprende invece i veri e propri contratti ad esecuzione continuata, nei quali l’utilità del contratto è proporzionale alla sua durata.

del contratto per il servizio di raccolta e trasporto agli impianti di trattamento e/o smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati prodotti in parte nel territorio del Comune di Napoli – lotto n. 1 (distretto n. 2), stipulato tra la Aimeri s.p.a. e l’A.S.I.A. con atto registrato in data 5.6.2000;

derivante dalla mancata esecuzione del contratto suddetto

nonché, per la ripetizione e comunque la dichiarazione di non debenza (previ provvedimenti cautelari)

delle somme imputate a carico della Aimeri s.p.a. a seguito della continua illegittima comminazione di penali e di interventi in danno durante lo svolgimento del servizio

della lettera raccomandata a firma del Direttore generale dell’A.s.i.a., prot. n. 2967 del 22 ottobre 2001, pervenuta il successivo giorno 26 ottobre, con la quale l’appalto viene "esteso nella durata" fino alla data del 28 febbraio 2002 ai patti ed alle condizioni già fissate nel contratto originario

dell’A.s.i.a. al pagamento in favore di Aimeri, per ogni giorno di servizio effettuato oltre la scadenza del contratto, del costo effettivo del servizio compreso di spese generali ed utile di impresa, con interessi e rivalutazione

Visti il ricorso e l’atto recante i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda intimata, con l’annessa produzione;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;

Visti gli atti tutti di causa, in essi incluse le domande istruttorie avanzate dall’attore e le perizie tecniche asseverate dal medesimo versate in atti;

Relatore il primo referendario, dott. Arcangelo Monaciliuni;

Uditi, alla pubblica udienza del 6 marzo 2002, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso, notificato il 16.7.2001 e depositato il successivo giorno 27 dello stesso mese, l’Aimeri s.pa. ha introdotto una composita vertenza in riferimento al contratto che la lega all’Azienda speciale Igiene Ambientale di Napoli per l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto agli impianti di trattamento e/o smaltimento di rifiuti solidi urbani ed assimilati prodotti in parte del territorio del Comune di Napoli.

Il contratto è stato stipulato, a seguito di esperimento di pubblica gara, con atto registrato il 15 giugno 2000, per un importo di £. 8.921.483.651; la durata del servizio è fissata in 18 mesi decorrenti dalla data del suo effettivo inizio, avutosi il 1^ giugno 2000 e dunque con scadenza al 30 novembre 2001.

A mezzo dell’atto introduttivo del giudizio l’attore ha chiesto: la risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c. e la condanna dell’Azienda al risarcimento dei danni patiti e patiendi in ragione della violazione degli obblighi contrattuali da questa perpetuati; la dichiarazione di non debenza delle penali nel tempo comminate dall’Azienda e la sua condanna allo loro ripetizione.

A mezzo dell’atto recante motivi aggiunti: l’annullamento e/o la disapplicazione dell’atto con il quale l’appalto viene "esteso nella durata" fino alla data del 28 febbraio 2002 ai patti ed alle condizioni già fissate nel contratto originario e la condanna dell’Azienda al pagamento in favore di Aimeri, per ogni giorno di servizio effettuato oltre la scadenza del contratto, del costo effettivo del servizio compreso di spese generali ed utile di impresa, con interessi e rivalutazione.

L’atto introduttivo del giudizio contiene le ragioni poste a sostegno delle richieste attoree, ossia l’elencazione degli inadempimenti dell’Azienda, nel mentre quello recante i motivi aggiunti contesta la sussistenza del potere di imporre la disposta estensione di durata dell’appalto. Documentazione anche fotografica e perizie tecniche asseverate sono state versate in atti da Aimeri a sostegno delle deduzioni svolte.

L’Azienda intimata si è costituita in giudizio a difesa del proprio operato ed ha replicato partitamente agli assunti attorei, concludendo, con memorie depositate il 3.10.2001 ed il 5.2.2002, con una richiesta di reiezione delle domande di parte ricorrente, ritenute tutte infondate.

La causa è pervenuta al merito, senza previ provvedimenti istruttori, alla pubblica udienza del 6 marzo 2002.

La società Aimeri s.p.a. (Aimeri, d’ora in avanti) ha azionato una composita vertenza relativa al contratto che la lega all’Azienda speciale Igiene Ambientale di Napoli (Asia, d’ora in avanti) per l’esecuzione del servizio di raccolta e trasporto agli impianti di trattamento e/o smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati prodotti nella parte del territorio del Comune di Napoli affidatale a seguito di esperimento di pubblica gara.

Il contratto, il cui art. 4 rinvia per le modalità di esecuzione del servizio alle previsioni dell’allegato capitolato speciale di appalto, è stato stipulato con atto registrato il 15 giugno 2000, per un importo di £. 8.921.483.651; la durata dell’appalto è fissata in 18 mesi decorrenti dalla data del suo effettivo inizio, avutosi il 1^ giugno 2000 e dunque con scadenza al 30 novembre 2001.

A mezzo dell’atto introduttivo del giudizio -notificato il 16 luglio 2001- l’attore ha chiesto: la risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c. e la condanna dell’Azienda al risarcimento dei danni patiti e patiendi da Aimeri in ragione della violazione degli obblighi contrattuali dalla prima perpetuati; la dichiarazione di non debenza delle penali nel tempo comminate dall’Azienda e la sua condanna allo loro ripetizione.

A mezzo dell’atto recante motivi aggiunti: l’annullamento e/o la disapplicazione dell’atto con il quale l’appalto viene "esteso nella durata" fino alla data del 28 febbraio 2002 ai patti ed alle condizioni già fissate nel contratto originario e la condanna dell’Azienda al pagamento in favore di Aimeri, per ogni giorno di servizio effettuato oltre la scadenza del contratto, del costo effettivo del servizio compreso di spese generali ed utile di impresa, con interessi e rivalutazione.

Procedendo nell’ordine, la prima domanda avanzata: risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c., non può essere accolta.

Essa è stata proposta a mezzo dell’atto introduttivo del presente giudizio, notificato nel luglio 2001, ovvero a soli quattro mesi dalla scadenza del rapporto contrattuale, a fronte di inadempimenti legati in via del tutto prevalente (se non esclusiva) al momento genetico del sinallagma.

Gli inadempimenti, nella prospettazione attorea, afferiscono infatti:

a) alla mancata dotazione adeguata dei contenitori necessari all’effettuazione del servizio: 2200 a fronte dei 1726 dichiarati esistenti dall’Azienda in sede di gara e dei soli 1372 realmente ubicati sul territorio, come da perizia asseverata le cui conclusioni (in ordine al numero dei contenitori esistenti) non sono contestate dalla resistente;

b) allo stato di degrado degli stessi: età media nove anni, poi ridotta a cinque a seguito di un parziale rinnovamento del parco contenitori; al riguardo, anche in assenza di censimento e perizia al momento dell’affidamento, da una comparazione delle deduzioni di entrambe le parti deve concludersi che tale stato risalga a detto momento, fermo il progressivo ulteriore degrado quale denunciato per assenza di manutenzione, di pertinenza dell’Azienda;

c) al numero ed alla qualificazione del personale assegnato immediatamente ad Aimeri dall’Azienda, non corrispondente a quanto indicato in sede di gara e comportante notevoli oneri aggiuntivi;

d) alla mancata (e sempre immediata, ancorchè ad asserita durata continuata) cooperazione di Asia nell’adempimento dei propri obblighi contrattuali;

Orbene, all’esito di una comparazione delle inadempienze sopravvenienti, cioè di quelle dovute al progressivo deteriorarsi nel tempo dei contenitori, con quelle ascrivibili al suo momento genetico, queste ultime si manifestano di ben maggiore consistenza. E’ peraltro manifesto come esse non siano tali da integrare, per la stessa parte asseritamente adempiente, inadempimenti sostanziali della controparte idonei a consentire la risoluzione del contratto, nel mentre i dedotti inadempimenti successivi non presentano né oggettivamente, né soggettivamente quei requisiti di "importanza" di cui all’art. 1454 c.c.

La scelta di Aimeri è stata infatti quella di proseguire nel rapporto contrattuale per poi chiederne la risoluzione solo, sostanzialmente, alla sua scadenza. Dalla documentazione versata in atti, emerge pacifica la volontà di prosecuzione sia pur via via contestandosi la sussistenza degli inadempimenti riscontrati dall’Azienda, di cui alle numerose penali irrogate. E’ proprio la frequenza e periodicità delle contestazioni di Asia e le repliche di Aimeri a comprovare la volontà di quest’ultima di proseguire nel rapporto, ferma la non assunzione di responsabilità dei disservizi contestati.

Deve, quindi, escludersi, tenuto conto dei compositi e complessivi obblighi ed interessi delle parti, nonché dei loro comportamenti in sede di sviluppo del programma contrattuale in un rapporto obbligatorio di durata con prestazioni mano contro mano, la sussistenza di inadempimenti atti a dar luogo ad un alterazione causale idonea a fungere da presupposto alla risoluzione del contratto.

Va da sé che la conseguente pronuncia di rigetto della domanda di risoluzione (a contratto oggi scaduto) si impone sia nel rispetto del canone processuale formale del chiesto e pronunciato sia, sotto profili sostanziali, per le refluenze ai fini della diversa quantizzazione del danno risarcibile, ove a questo dovesse darsi ingresso in accoglimento della separata domanda proposta da Aimeri, cui non osta il rigetto della domanda di risoluzione (cfr., in termini, Cass. 91/2402; 84/1622; 82/6867); essa, infatti, è qui pronunciata solo in quanto gli inadempimenti denunciati non rivestono un’importanza tale da giustificare, nel complessivo rapporto in essere, la risoluzione medesima.

Nel giudizio di risarcimento danni da inadempimento contrattuale, qualora -come qui avvenuto- il convenuto sollevi eccezione d’inadempimento, per stabilire l’onere della prova occorre distinguere: a) se è eccepito l’integrale inadempimento da parte dell’attore (l’exceptio inadimpleti contractus), quest’ultimo ha l’onere di provare di avere esattamente adempiuto; b) se, invece, il convenuto si limiti ad eccepire un inadempimento soltanto parziale (l’exceptio non rite adimpleti contractus), grava sull’eccepiente stesso l’onere di dimostrare l’inesattezza dell’altrui adempimento (da ultimo, Cass. sez. III, 10 febbraio 2000, n. 1457). Tale specifico riparto probatorio rimane immutato anche a seguito della pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione (30 ottobre 2001, n. 13533), alla stregua della sua coerenza con il principio di riferibilità o di vicinanza della prova che regge le conclusioni delle Sezioni unite in tema di oneri probatori, in generale, sia che si agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno.

Nel caso dato, Asia contesta alcune modalità di esecuzione del contratto, asseritamente costituenti inadempienze parziali allo stesso. L’onere probatorio ricade dunque sull’Azienda convenuta, né questa lo nega, sostanzialmente rinviando, quale assolvimento dell’onere, alle penali nel tempo irrogate ad Aimeri.

Per quanto emerge dalla documentazione versata in atti, queste ultime sono state irrogate per plurime ragioni (per un importo di £. 283.300.000 al febbraio 2001, data della quantizzazione operatane da Aimeri, oltre a £. 108.225.000 per interventi in danno effettuati nel corso del rapporto): mancata chiusura dei contenitori; ritardati e mancati prelievi degli stessi; mancato prelievo dei cumuli sfusi di rifiuti; mancata pulizia delle aree di insistenza dei contenitori. Ulteriori penali sono poi state comminate per mancato rispetto dell’organico e dei livelli retributivi degli operatori (trattenuta di £. 30.000.000 in data 29 maggio 2001, da reiterarsi per un importo di £. 1.000.000 per ogni mese di lavoro e per ogni dipendente non retribuito secondo la qualificazione prevista in sede di aggiudicazione dell’appalto).

Parte delle penali -quelle irrogate per la mancata chiusura dei contenitori- sono state poi revocate a seguito di incontro avutosi in data 9.1.2001 tenuto conto delle problematiche relative al territorio interessato, preso atto dei miglioramenti nel servizio ed a fronte dell’impegno di Aimeri a porre in atto qualsiasi iniziativa affinché i propri dipendenti curino la chiusura dei coperchi dei contenitori. La stessa Aimeri ha poi accettato, nel medesimo incontro (cfr. verbale in atti), gli interventi in danno effettuati da Asia.

A prescindere dalla legittimità o meno dell’irrogazione delle specifiche penali (su cui in avanti), quel che si profila di immediata evidenza è la loro incapacità di paralizzare la pretesa risarcitoria di Aimeri; e ciò anche ove esse fossero state tutte irrogate legittimamente (ancorchè così non sia stato per implicito riconoscimento della stessa stazione appaltante).

Il divario fra natura e rilevanza degli inadempimenti contrattuali denunciati a carico di Asia con le relative implicazioni sotto il profilo risarcitorio, di cui in prosieguo, e le penali comminate e gli interventi in danno, peraltro entrambi riferiti alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, non consentono una comparazione utile: o meglio, conducono ad escludere che possa essersi in presenza di contrapposte e pari violazioni dello stesso sinallagma idonee a negare ingresso alla pretesa risarcitoria di Aimeri.

Il che comporta che pretesa risarcitoria e domanda di ripetizione delle penali andranno autonomamente valutate e decise.

La relativa domanda attorea è fondata in riferimento a due elementi, entrambi pregnanti, sia pur con diversa modulazione, ai fini del riconoscimento di un alterazione del sinallagma capace di dare ingresso alla domanda medesima.

Il primo è dato dal numero dei contenitori indicati da Asia come esistenti sul territorio al momento dell’affidamento dell’appalto, non corrispondente al dato reale; il secondo, dal numero e qualificazione del personale assegnato all’affidatario, oggi ricorrente.

Quanto al primo elemento, va ricordato che Aimeri, diligentemente, ha avuto cura prima dell’espletamento della gara, di sottoporre alla stazione appaltante una serie di quesiti, fra cui quello relativo al numero, tipologia e volumetria dei contenitori posizionati sul territorio. Il numero indicato da Asia, in riferimento al lotto in questione, è stato di 1726 contenitori.

Se pur vero che i numeri dei contenitori erano qualificati come indicativi essendo intenzione dell’Azienda di ottimizzare le volumetrie installate, non di meno vi è un’innegabile sproporzione del dato comunicato su quello reale: come non contestato dall’azienda resistente, i contenitori realmente insistenti sul territorio considerato erano in numero di 1372.

Né vale replicare che l’art. 1 del Capitolato d’appalto prevedeva l’onere per gli affidatari del servizio di assicurare la raccolta dei rifiuti dovunque accumulati, anche sfusi, nelle aree di pertinenza del lotto assegnato.

Non può, infatti, sussistere dubbio sul fatto che il numero dei contenitori costituisse elemento rilevante del sinallagma, su di esso basandosi l’effettuazione del servizio oggetto dell’appalto ed i calcoli tecnico-economici degli offerenti anche in relazione all’obbligo di prelevare i rifiuti sfusi. L’offerta di Aimeri, in sintesi, è stata calibrata sugli elementi offerti dalla controparte, astretta ai doveri di buona fede nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.) a maggior ragione in quanto soggetto esercente un servizio pubblico, tenuto a garantire anche la par condicio e ad assicurare trasparenza e correttezza alla propria azione nel rispetto di specifici obblighi di legge. Quanto allo ius variandi, va da sé che lo stesso non può che partire da dati certi, cui corrispondono prestazioni determinate, pena nullità del contratto per indeterminatezza ex combinato disposto artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.

L’erronea -e non giustificata- indicazione del ripetuto numero dei contenitori esistenti, di per sé (indipendentemente, cioè, dal loro stato d’uso e connesse implicazioni e dal maggior numero necessitante per un’ottimale esecuzione del servizio: 2200, secondo la perizia di parte), rende fondata la domanda risarcitoria alla stregua della sua palmare rilevanza ai fini del confezionamento dell’offerta.

4.1- La medesima (domanda risarcitoria) trova ancora ulteriore sostegno sul numero e sulla qualificazione del personale assegnato ad Aimeri.

Ai sensi dell’art. 15, n. 4, del Capitolato d’appalto, le ditte appaltatrici avevano l’obbligo di rilevare il personale delle imprese appaltatrici cessanti, nel numero indicato per ogni lotto all’allegato 12.

Non è contestato che tale numero non sia stato rispettato, nel senso che Aimeri ha ricevuto in assegnazione: 34 operai di II livello (compresi due custodi non previsti) in luogo dei 37 originariamente previsti; 4 autisti di IV livello in luogo dei 2 previsti; 5 sorveglianti di V livello in luogo di 4; nessun ispettore di VI livello; 5 impiegati amministrativi (di livelli vari) in luogo di 2.

Tali mutazioni, qualitative e quantitative, hanno inciso a loro volta sul sinallagma; da un lato, il minor numero di personale operativo rispetto a quello previsto in Capitolato e, dall’altro, l’assegnazione di personale di livello più alto costituiscono inadempimenti di Asia refluenti sulle obbligazioni di Aimeri, tenuta a pagare il personale secondo il livello di appartenenza ed a sopperire alla carenza dei tre operai raccoglitori costituenti, come non contestato, un equipaggio operativo, senza poter adibire a compiti operativi di livello inferiore il personale qualificato ricevuto in soprannumero anche in quanto nemmeno materialmente preparato alla bisogna.

Del resto, la resistente Azienda, in sede di memoria, nel sostenere la legittimità di irrogazione delle penali per la mancata previa autorizzazione all’utilizzo del personale in mansioni diverse, ha comunque ammesso che il livello economico conseguito presso il precedente datore-appaltatore va conservato.

Ne consegue una maggiore onerosità delle prestazioni in concreto ricadenti su Aimeri per effetto di una violazione da parte di Asia delle condizioni contrattuali.

Ciò non significa negare che l’organizzazione del servizio ricadesse sul soggetto affidatario, ivi inclusa la previsione di un diverso modulo organizzativo avente a base una distribuzione diversa del personale od anche un suo incremento, che non è precluso dalle previsioni del Capitolato speciale di appalto, ma solo assoggettata a previa autorizzazione di Asia.

Tuttavia, gli oneri relativi al personale rappresentano un costo del servizio ed anche in questo caso il numero e la qualificazione del personale promesso hanno influito sul confezionamento dell’offerta e sui costi di Asia, quale che sia la marginalità del danno (di cui in appresso).

4.2- Alla stregua della replica offerta dal convenuto, le ulteriori inadempienze segnalate dall’attore non sussistono: non quelle afferenti al maggior numero di contenitori asseritamente necessari per l’espletamento di un servizio ottimale ed alla incidenza pregiudizievole per Aimeri della loro carenza, essendo inequivoco, per tutte le ditte partecipanti alla procedura concorsuale, il numero inferiore indicato in sede di gara; non quelle sulle condizioni degradate dei contenitori esistenti, del tutto prevedibili sia in origine trattandosi di quelli già sistemati in loco al momento dell’affidamento, sia nel loro naturale progressivo ulteriore degrado; non quelle relative alla mancata organizzazione della raccolta differenziata entro i termini di legge, posto che, come replicato da Asia, da un canto, l’art. 14 del Capitolato non recava alcuna previsione temporale sulla data di inizio del nuovo sistema di raccolta (Asia intende introdurre il Servizio….), ancorchè lo stesso avesse già ad essere attivo all’epoca della gara per previsione di norma primaria, e, d’altro canto, la raccolta differenziata avrebbe comportato una diminuzione nei compensi dei soggetti affidatari del servizio (in proporzione del minor volume dei rifiuti normali prelevati). Né, sul punto, può avere rilevanza la deduzione attorea secondo cui il danno conseguirebbe in ogni caso alle generali difficoltà organizzative lamentate, destinate ad essere aggravate da ogni ulteriore compito di gestione: l’aggravio non vi è stato in concreto ed in ogni caso sarebbe derivato dall’assolvimento di un onere liberamente assunto.

Concludendo sul punto, la domanda risarcitoria è fondata nei sensi di cui innanzi, ossia in riferimento ai parziali inadempimenti contrattuali riconosciuti dal Tribunale ascrivibili a comportamenti colposi di Asia. E ciò perché gli stessi hanno pacificamente comportato un danno ingiusto rientrante nello schema dell’art. 2043 c.c.

Circa il quantum, va premesso che la domanda attorea reca una mera e generale indicazione di una perdita di esercizio subita nel periodo 1^ giugno 2000-31 marzo 2001.

In carenza di ogni altro specifico elemento e tenuto conto del fatto che un’organizzazione del servizio remunerativa costituiva onere e interesse di Aimeri, l’indicazione di tale perdita, di per sé, non prova il nesso esistente tra la stessa, nell’entità indicata, e gli accertati inadempimenti di Asia.

Tuttavia, non può nemmeno derivarne un’inammissibilità della domanda risarcitoria per genericità.

L’an debeatur, oggetto di domanda specifica da parte dell’attore, consegue direttamente all’accertamento innanzi effettuato delle inadempienze di Asia e lo stesso si atteggia come fattore non potenzialmente produttivo di conseguenze dannose, ma concretamente esistente e generatore delle stesse; a sua volta, la domanda sul quantum è proposta e reca comunque elementi probatori, sì da imporre un esame del merito della pretesa.

Ragioni di efficacia e di speditezza rendono opportuno l’utilizzo dello strumento di cui all’art. 35, comma 2, del d. l.vo n. 80/1998, in forza del quale il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre all’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine con rinvio all’eventuale fase dell’ottemperanza (ulteriore) per la determinazione della somma dovuta nel caso in cui le parti non giungano ad un accordo.

Il Collegio ritiene equo e conforme al diritto il criterio di quantificazione del danno risarcibile -da assumersi da Asia a base della propria proposta- nella somma corrispondente a quella dovuta per gli inadempimenti contrattuali riconosciuti sussistenti (interesse positivo), che Aimeri avrebbe ritratto dall’appalto se le sue prestazioni si fossero potute dispiegare in presenza del numero dei contenitori indicati in capitolato e del personale operativo nel medesimo pure indicato.

Più concretamente, la proposta, effettuati quanti abbattimenti dovuti, dovrà tener conto dei soli costi aggiuntivi necessari per l’effettuazione del servizio di raccolta dei rifiuti accumulati al di fuori dei contenitori in ragione del loro numero inferiore rispetto a quello indicato in sede di gara. Esula, cioè, dalla debenza risarcitoria ogni altro elemento che non sia direttamente legato a detti maggiori costi.

Per quanto attiene al personale, la proposta sarà limitata all’importo corrispondente alla maggior somma derivante dalla differenza retributiva fra il costo dei tre impiegati amministrativi costituenti il surplus impiegatizio ed il costo di tre operai di secondo livello. Lo stesso, infatti, in carenza di ulteriori specificazioni, tenuto conto degli oneri organizzativi gravanti su Aimeri e delle prospettazioni delle parti, si appalesa come l’unico generatore di danno concreto (non potendosi nello stesso modo concludere per le restanti differenze di personale, comunque operativo).

In tali sensi, Asia dovrà provvedere ad avanzare proposta entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, o dalla sua notifica, se anteriore. La proposta dovrà contenere l’impegno a liquidare la somma offerta nei 30 (trenta) giorni successivi alla sua eventuale accettazione.

Ove all’accordo non si pervenga, la questione, nei modi di legge, andrà sottoposta al Tribunale da Aimeri, che resta in tal caso essa onerata alla specificazione concreta del quantum risarcitorio in base ai criteri dettati innanzi, costituenti pronuncia espressa in ordine alle partite risarcibili.

Fermo che le penali comminate per la mancata chiusura dei contenitori sono state revocate e gli interventi in danno accettati da Aimeri, non può trovare ingresso la domanda di ripetizione delle restanti penali irrogate per mancato prelievo dei cumuli sfusi di rifiuti e mancata pulizia delle aree di insistenza dei contenitori.

Le previsioni contrattuali sono inequivoche nell’imporre detti obblighi e la replica di Aimeri sul punto è tutta incentrata sulla carenza a monte delle denunciate disfunzioni organizzative addebitabili ad Asia.

Tuttavia, le disfunzioni conseguenti agli inadempimenti contrattuali della stazione appaltante verranno a trovare compensazione in ambito risarcitorio, sicchè costituirebbe ingiusta locupletazione la restituzione delle penali, in ogni caso irrogate in presenza di inadempimenti di Aimeri individuati specificamente e non legati direttamente in rapporto di causa-effetto al previo inadempimento di Asia.

Tale conclusione si impone anche con riguardo alle penali comminate per violazione degli obblighi contrattuali in materia di inquadramento del personale. Quale che sia la retta interpretazione dell’art. 4 del CCNL Ausitra, quel che è certa -e che rileva ai fini qui dati- è la violazione dell’art. 18 D del Capitolato secondo cui ogni variazione del personale ("cambiamento di mansione o di livello retributivo") abbisognava della previa autorizzazione di Asia.

La conclusione, peraltro, val la pena precisare, in alcun modo potrebbe essere ritenuta contraddittoria con quanto sopra rilevato in esito agli inadempimenti di Asia in tema di personale, alla luce della diversa evidenza della problematica ai separati fini dati e, soprattutto, dei diversi profili in rilievo (lì, assegnazione di personale in numero e qualità differente da quella indicata, qui utilizzo non autorizzato, anche se ammissibile, di alcuni).

Con nota del 22 ottobre 2001, Asia ha ordinato ad Aimeri la prosecuzione dell’appalto ai patti ed alle condizioni già fissate nel contratto, qualificando l’ordine come variazione in aumento consentita dall’art. 11 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440. Il medesimo ordine ha poi reiterato fino alla successiva data del 17.3.2002 (con nota del 23 febbraio 2002, depositata da Aimeri in una a memoria conclusionale del 28 febbraio 2002).

Il Collegio non dubita della perdurante vigenza nell’ordinamento della previsione, contenuta anche nell’art. 120 del regolamento attuativo approvato con r.d. 23 maggio 1924, n. 827.

A tutt’oggi, in presenza cioè della normativa introdotta nell’ordinamento interno anche per effetto delle disposizioni comunitarie (in particolare, d. l.vo n. 157/1995), ogni qual volta si è nella necessità di derogare a norme di portata generale sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, quali poste dal r.d. del 1923, n. 24440 e dal regolamento del 1924, n. 827, la deroga è espressa (cfr, ex multis, l'art. 3, comma 4, O.M. 3 agosto 2000, recante disposizioni urgenti per fronteggiare gli interventi sismici che hanno colpito il territorio dell’Emilia Romagna, che prevede la deroga, in una, sia a previsioni della l. 109/1994 e del d. l.vo n. 157/1995 che agli artt. 111, 119 e 120 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 e ad articoli, fra cui l’11, del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440).

Né il Collegio dubita che anche i contratti relativi a prestazioni di servizi ricadano nell’ambito applicativo della soggezione al quinto d’obbligo, recata dalla norma, in quanto ricompresi nella dizione "forniture" comprensiva, all’epoca, dei servizi (Corte dei conti, sez. contr. 20.4.1999, n. 22).

Se non che la variazione, qualora nel corso di esecuzione di un contratto, occorra un aumento od una diminuzione nelle opere, lavori o forniture, che onera l'appaltatore ad assoggettarvisi, alle stesse condizioni, fino a concorrenza del quinto del prezzo di appalto, non ha la stessa portata sia in presenza di opere o lavori che di forniture.

La dottrina, recependo tesi di origine germanistica, ha da tempo distinto le obbligazioni durature in due categorie, a seconda che lo scopo del negozio determini la durata della prestazione (zielbestimmte Dauerverpflichtung) o invece la prestazione venga stabilita in funzione del tempo per cui dura il rapporto (zeitbestimmte Dauerverpflichtung).

Nella prima categoria, di regola, va collocato il contratto di appalto di opere pubbliche, poiché la prestazione duratura richiesta all’appaltatore è determinata in funzione dell’opus dovuto e non del tempo necessario a produrlo. La seconda categoria comprende invece i veri e propri contratti ad esecuzione continuata, nei quali l’utilità del contratto è proporzionale alla sua durata; tale ultimo profilo, peraltro, è stato già stigmatizzato dalla Sezione in casi identici, anzi più incisivi ex latere pubblico, lì in presenza di ordine di prosecuzione emanato dal Comune di Napoli in forza dei poteri d’ordinanza contingibile ed urgente: cfr. Tar Campania, sez. 1^, 27 febbraio 2001, n. 876 e precedenti pronunce identiche ivi richiamate, secondo cui il prezzo contrattuale (dello stesso servizio qui in discorso) -ferma la sussistenza del potere extraordinem di ordinare il facere (potere qui non esercitato, dall’Autorità competente, nel caso su richiesta di Asia)- non poteva essere ritenuto ancora congruo senza tener conto delle più recenti dinamiche sui prezzi e del fatto che l’organizzazione imprenditoriale del soggetto affidatario era stata disegnata sul presupposto di dover cessare dal servizio alla data pattuita.

E dunque, riannodando le fila, nell’appalto di opera pubblica la prestazione dell’appaltatore sarà adempiuta soltanto con l’effettiva produzione dell’opus dedotto in obligatione, in quanto l’attività da questi prestata nel tempo non costituisce di per sé adempimento, sia pur parziale, ma mero svolgimento di un’attività diretta a rendere lo stesso possibile; non così nei negozi di durata (di cui qui trattasi), laddove vi è una prestazione quantitativa, il cui quantum è misurato a periodi (ad operae e non ad opus), con conseguente estinzione progressiva dell’obbligazione, dato che progressivo è lo stesso adempimento.

A tali differenze consegue che la variazione in aumento cui l’affidatario di un servizio pubblico deve assoggettarsi non può essere intesa come obbligo di prosecuzione della durata del rapporto. La stessa può avere ingresso, ma in senso per così dire orizzontale, ossia come variazione nel numero delle prestazioni a rendersi, ferma la durata del rapporto (ampliamenti della zona assegnata et similia).

Del resto, a ben vedere, sotto un profilo concettuale, la medesima cosa avviene anche negli appalti di opere pubbliche: sol che lì incidendo le maggiori prestazioni sul completamento dell’opus, la cui realizzazione resta l’oggetto del contratto e dell’adempimento di parte, ne consegue necessitato -ma solo in via di indiretta refluenza- un prolungamento dei tempi di esecuzione.

La domanda attorea, di annullamento dell’ordine di prosecuzione impugnato, va quindi accolta e determina il naturale travolgimento dell’operata sua reiterazione. E ciò avuto anche conto della assoluta obliterazione da parte di Asia della più volte conclamata volontà di Aimeri di non intendere proseguire nel rapporto (del quale peraltro aveva richiesto la risoluzione giudiziale).

In conformità a quanto sopra concluso sub precedente punto 5, Asia, in presenza di un suo comportamento colpevole (qui peraltro non essendo nemmeno stata ipotizzato il pregiudizio alla salute pubblica) e generatore di indubbi danni per l’attore, dovrà proporre ad Aimeri, negli stessi termini e con le stesse modalità di cui innanzi, un ulteriore somma quale risarcimento per l’illegittimo protrarsi della durata del rapporto.

Detta somma dovrà costituire il risultato di un calcolo che, in riferimento al periodo di prestazioni rese dopo la scadenza contrattuale, tenga conto, avuti presenti i criteri innanzi fissati sub pregresso punto 5, del costo effettivo del servizio, comprensivo di spese generali ed utili, con possibilità di ulteriori abbattimenti trovanti causa in situazioni suscettibili di venire in giuridica evidenza, da indicarsi.

In caso di mancato accordo, sarà la ricorrente a doversi attivare nei modi pure innanzi già precisati.

8- Conclusivamente, alla stregua di quanto innanzi, sulla complessiva domanda attorea deve così provvedersi:

a) va rigettata la domanda di risoluzione del contratto;

b) va respinta la domanda di ripetizione e/o dichiarazione di non debenza delle penali irrogate e degli interventi in danno avutisi;

c) va accolta la domanda di annullamento della nota n. 2967 del 22 ottobre 2001, recante la disposta estensione di durata del contratto;

d) va accolta, nei sensi di cui sopra, la separata domanda risarcitoria sia quale riferita agli inadempimenti parziali di Asia rispetto agli obblighi assunti, sia quale, da ultimo, riferita all’illegittima imposizione di prosecuzione della durata del rapporto.

Le spese processuali possono essere compensate per giusti motivi, alla stregua della fondatezza solo parziale della complessiva domanda attorea.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione prima, così provvede sul ricorso in epigrafe:

- rigetta la domanda di risoluzione del contratto stipulato fra le parti per l’esecuzione dell’appalto esaminato, quale registrato in data 15 giugno 2000;

- respinge la domanda di ripetizione e/o dichiarazione di non debenza delle penali irrogate da Asia e degli interventi in danno di Aimeri dalla prima effettuati;

- accoglie la domanda di annullamento della nota n. 2967 del 22 ottobre 2001, recante la disposta estensione di durata del contratto, e, per l’effetto, la annulla;

- accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la separata domanda risarcitoria sia quale riferita agli inadempimenti parziali di Asia, sia quale riferita all’illegittima imposizione di prosecuzione della durata del rapporto;

- ordina all’Azienda resistente di provvedere alla definizione e formulazione della complessiva proposta risarcitoria, nei termini e nei sensi sopra precisati dal Tribunale.

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, in Camera di consiglio, addì 7.3.2002.

dott. Giancarlo Coraggio, Presidente

dott. Arcangelo Monaciliuni, Primo referendario, estensore

Depositata il 22 marzo 2002.