TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6 aprile 2001 n. 1584 – Pres. Coraggio, Est. Pagano - Team Service coop. r.l. (Avv.ti M. Brugnoletti e Z. Siniscalchi) c. Istituto nazionale per lo studio e la cura dei tumori "Fondazione Giovanni Pascale" (Avv. C. Mariano), Gruppo Samir Global Service s.r.l. (Avv.ti F. Laudadio e F. Scotto).

Contratti della P.A. – Aggiudicazione – In favore di offerta presentata in violazione delle prescrizioni della lettera d’invito – Successivo annullamento in s.g. – Risarcimento del danno derivante alla impresa seconda classificatasi – Spetta.

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(1) Sui criteri di quantificazione dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, v. l'apposita pagina nella sezione degli approfondimenti della presente rivista.

della delibera del commissario straordinario dell’Istituto Pascale n. 674 del 25 settembre 2000,

dei verbali della commissione di gara, del contratto d’appalto (ove stipulato),

del diritto della ricorrente al risarcimento del danno ingiusto causato dalla illegittimità degli atti sopraindicati, con la conseguente condanna dell’Istituto Pascale al pagamento del relativo importo,

visti tutti gli atti e documenti di causa;

uditi all’udienza del 10 gennaio 2001 –rel. il cons. A. Pagano– gli avv.ti: come da verbale di udienza;

1.- Con il presente ricorso, la Team Service coop. srl impugna l’aggiudicazione in favore della Samir della licitazione privata per il servizio di pulizia e sanificazione delle aree interne ed esterne del Pascale, rilevando che l’offerta poi ritenuta vincente era contraddittoria ed avrebbe dovuto comportare innanzitutto l'esclusione della Samir.

Ha pertanto articolato un motivo di gravame con cui ha dedotto la violazione di legge (artt. 3 e 97 Costituzione; L. 241/1990) e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili.

2.- Resiste l’amministrazione. Resiste altresì la Samir Global service.

3.- All'udienza indicata, la causa é stata trattenuta in decisione.

4.- La Team service ha partecipato alla licitazione privata ad offerta economicamente più vantaggiosa, bandita dall’Istituto Pascale per l’affidamento triennale dei servizi di pulizia e sanificazione delle proprie aree interne ed esterne ex art. 23, c.1, lett. b), D.Lgs. 17.03.1995 n. 157.

La gara è stata aggiudicata alla Samir Global service.

La Team service lamenta la contraddittorietà dell’offerta della Samir che avrebbe dovuto portare all’esclusione dell’attuale controricorrente.

La parte ricorrente, in particolare, rileva che la relazione tecnica e l’offerta economica (quest’ultima articolata con l’utilizzazione di vari allegati, fra cui quello contrassegnato dalla lettera F), presentate dalla Samir, evidenziavano una netta diversità di contenuti, con "sottrazione", nella comparazione fra la relazione tecnica e il predetto allegato "F", di 38 carrelli codice colore, 5 lavasciuga, 7 monospazzole e dei macchinari per l’esterno.

Diversità che, secondo la ricorrente, ha comportato una offerta contraddittoria che, con riferimento alla relazione tecnica, ha consentito alla controinteressata di ottenere il maggior punteggio possibile; mentre con riferimento al contenuto dell’allegato F), di giustificare un "basso" costo di gestione.

Rileva ancora che l’importo imputato al costo per i macchinari e le attrezzature era evidentemente insufficiente (£ 6.500.000=), così come l’importo relativo alle spese di consumo (£. 9.000.000=).

Conclude osservando che laddove la commissione di gara avesse valutato l’elenco delle attrezzature redatto dalla Samir nell’allegato F e non quello indicato nella relazione tecnica, la ricorrente Team Service avrebbe conseguito un punteggio tecnico maggiore che le avrebbe permesso di aggiudicarsi la gara.

Ribatte l’amministrazione che il documento probante era costituito dalla relazione tecnica: quest’ultima è stata richiamata in sede di formalizzazione del contratto.

Il modello F), sempre secondo l’amministrazione, non richiedeva nessuna valutazione da parte della Commissione ed era previsto unicamente ai fini della specificazione della composizione del prezzo offerto e ciò in conformità del disposto di cui al terzo comma dell’art. 2, DPCM 13.03.1999, nr. 117.

Anche per la controinteressata, il dato significativo è rappresentato dalla relazione tecnica, mentre l’allegato F) non può che avere una mera portata indicativa ininfluente ai fini della determinazione del punteggio.

Sull’attendibilità dei costi, la Samir replica di essere stata già appaltatrice del servizio, sicché gode di un cospicuo patrimonio di attrezzature.

4.1.- Ad avviso del Tribunale, per dirimere la controversia, occorre partire dalla lettera di invito ove si precisava che l’offerta per la licitazione privata doveva essere contenuta in un plico contenente, fra l’altro, (n. 7) una busta chiusa con una «dettagliata relazione tecnica» atta ad illustrare: a) il sistema organizzativo di fornitura del servizio con cui si intende gestire l’intero appalto, con la precisa indicazione della dislocazione di tutto il personale impegnato, delle mansioni e funzioni del personale adibito alla materiale esecuzione delle prestazioni e di quello, di supporto tecnico–amministrativo, cui saranno affidati i compiti di coordinamento e controllo della qualità, in rappresentanza della società; la relazione dovrà anche indicare le modalità di avvicendamento del personale per le sostituzioni, per le ferie ed eventuali malattie, infortuni e permessi di qualunque genere (metodi di rotazione e sostituzione), nonché il piano riguardante i tempi, i criteri ed i programmi di formazione/aggiornamento del personale impiegato nell’espletamento del servizio; b) il tipo di macchinari ed attrezzature utilizzate nelle rispettive tipologie delle aree; (n. 8) una (ulteriore) busta chiusa contenente l’offerta economica da formulare esclusivamente mediante l’utilizzazione degli allegati modelli "C", "D", "E", "F", "G".

Visionando il disciplinare tecnico, cui la lettera di invito rinvia per quanto non espressamente contemplato nell’invito, si rileva che l’offerta è composta di una relazione e di una offerta economica e che (art. 8) i criteri di aggiudicazione comportano un punteggio per la "qualità" del servizio, relazionato al sistema organizzativo di fornitura del servizio stesso e al tipo di macchinari, nonché al prezzo proposto.

Esaminando gli atti di gara, si osserva che la commissione ha valutato le relazioni tecniche, al fine di attribuire il punteggio relativo alla qualità (art. 9 disciplinare).

Ha poi proceduto all’esame della offerta economica, sommando infine i punteggi rispettivamente ottenuti per quanto riguarda la qualità ed il prezzo.

Si è dettagliato l’iter seguito dalla commissione per rilevare che la discrasia fra i macchinari indicati nella relazione tecnica e nell’offerta economica costituisce ex se un irrimediabile elemento di incertezza dell’offerta stessa, potendo ingenerare dubbio –la cui sola ipotizzabilità è già dirimente ai fini della illegittimità della gara- su quale dei due elenchi debba tenersi presente in sede di esecuzione contrattuale.

Non convince pertanto il rilievo della difesa della Samir secondo cui la diversità della documentazione contestata era irrilevante in quanto predisposta, per due distinte finalità e funzioni, a garantire due distinti e differenziati momenti dell’operato di valutazione.

Non appare, infatti, contestabile che l’unitarietà dell’offerta, distinta solo per ragioni pratiche in due profili rispettivamente attinenti alla qualità ed al costo, ma unitamente richiamata negli atti di gara, presuppone palesemente un’identità di presupposti concreti, quanto ai dati da sottoporre all’amministrazione appaltante, pur se da valutare sotto diversi aspetti necessari per stabilire quale fosse l’offerta più vantaggiosa.

E’, dunque, manifestamente irrazionale che l’amministrazione consideri una offerta che, valutata sotto l’aspetto tecnico, offra un maggior apporto di mezzi rispetto a quelli poi valutati per stabilire la congruità del prezzo.

Non convince, in replica, la difesa dell'amministrazione laddove ha osservato che il modello "F" non richiedeva alcuna valutazione da parte della Commissione ed era previsto unicamente ai fini della specificazione della composizione del prezzo offerto.

Il rilievo, per contro, che l’allegato "F" valesse proprio ai fini suddetti, tranquillizza il Tribunale che gli elementi specificativi del prezzo non potessero presentarsi diversi da quelli indicati nella relazione tecnica.

In accoglimento del ricorso, devono essere annullati gli atti di aggiudicazione.

L’amministrazione provvederà pertanto alla rinnovazione del solo atto conclusivo, con i controlli doverosi per legge, tenendo presente la graduatoria già formata, ovviamente con esclusione della Samir.

4.2.– Rispetto alla domanda risarcitoria, si osserva che la stessa è fondata.

Sussiste innanzitutto il requisito della certezza del danno, perché il ricorrente, già secondo nella graduatoria annullata in parte qua, diviene il naturale aggiudicatario dell’appalto alla stregua dei principi enunciati nella presente decisione, principi cui l’amministrazione deve conformarsi.

Pertanto, se e nei limiti in cui non sia più possibile una esecuzione in forma specifica, viene a prodursi in capo all’impresa una diminuzione patrimoniale certa e concreta.

Sussiste altresì la colpa dell’amministrazione che qualifica la sua azione come illecita, oltre che illegittima.

L’accettare una offerta che presentava una manifesta discrasia fra le sue parti, connota l'azione amministrativa di quel carattere di palese ed inescusabile violazione dei canoni di buona amministrazione, della imparzialità e della correttezza che dà accesso alla tutela risarcitoria (cfr., Cass. Sez. un., 500/99).

L’entità del risarcimento andrà qualificato, ai sensi dell’art. 35 del Dlgs 80/1998, dalla stessa p.A. che si atterrà ai seguenti criteri.

Occorrerà in particolare assicurare all’impresa quegli utili che la stessa non abbia potuto conseguire a causa della mancata esecuzione dell’appalto o di una parte di esso.

Tali utili andranno quantificati nella misura del 10% del valore delle opere non eseguite o della minore percentuale desumibile dall’offerta e dalla sua eventuale giustificazione.

Non sussistono le condizioni per riconoscere un danno emergente, in mancanza di domande e dimostrazioni al riguardo.

5.- Le spese di causa si pongono a carico dell’Istituto Pascale, in favore della parte ricorrente, liquidandole come da dispositivo e si compensano interamente nei confronti della controinteressata Samir.

Il Tribunale Amministrativo della Campania- Napoli (sezione prima) pronunciando sul ricorso summenzionato, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione della gara de qua.

Accoglie la domanda risarcitoria nei confronti dell’Istituto Pascale, con i criteri di cui in motivazione. Spese di causa in favore della parte ricorrente, a carico dell’istituto Pascale, liquidate in complessive £. 3.000.000=; interamente compensate nei confronti della Samir.

Ordina all’amministrazione di uniformarsi.

Così deciso in Napoli, il 10 gennaio 2001, nella camera di consiglio del TAR.

Giancarlo Coraggio pres.

Alessandro Pagano rel. est.

Depositata in segretaria il 6 aprile 2001.