TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I - Sentenza 11 febbraio 2002 n. 785 – Pres. Coraggio, Est. De Felice - La Costruttrice Flegrea 96 (Avv. F. Gragnaniello) c. Comune di Frattamaggiore (Avv. L. Parisi).

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(1) Cfr. tra le tante Cons. Stato, Sez. V, 5 febbraio 1993 n. 223; alla stregua del principio è stata ritenuta inammissibile la impugnativa di un atto di diffida al pagamento al garante della cauzione provvisoria, atteso che non era stata impugnato l’atto presupposto e cioè la determina dirigenziale di esclusione dalla gara che aveva determinato l’incameramento della cauzione.

(2) Ha osservato in proposito il TAR Campania che, prima della entrata in vigore della L.109/94, la cauzione provvisoria serviva all’amministrazione a garanzia dell’adempimento del solo aggiudicatario dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto. Con l’articolo 10 della L. 109/94, la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario ed ha assunto così una funzione di garanzia non della stipula del contratto, ma della serietà e dell’affidabilità dell’offerta.

La sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è, quindi, correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta.

del provvedimento di cui alla nota del giorno 9.2.2001 pervenuta il 13.2.2001 prot.n.2762 emessa dal Dirigente del IV settore con cui si comunicava la determinazione n.104 del 19.1.2001 di esclusione della ricorrente dalla gara e si stabiliva l’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater L.109/94, in quanto durante la verifica delle dichiarazioni rese in sede di gara, la società ricorrente non confermava le stesse con la presentazione della richiesta documentazione, e pertanto si diffidava la Nike Fides spa al pagamento del relativo importo.

(omissis)

La società ricorrente premette in fatto di avere partecipato alla gara indetta dalla intimata amministrazione, avente ad oggetto i lavori di completamento dell’ex orfanotrofio Pezzullo per adeguamento a casa protetta per anziani.

Avverso l’atto impugnato, con cui si minaccia la escussione della cauzione provvisoria, vengono proposte le censure di violazione di legge ( art. 10 comma 1 quater L.109/94, principi in materia di esclusione), nonché eccesso di potere.

Si sostiene che la ricorrente non si è classificata né prima né seconda in graduatoria nella gara, e pertanto non può essere penalizzata con l’incameramento della cauzione.

Si lamenta inoltre che l’amministrazione non ha effettuato una adeguata istruttoria.

Il Comune di Frattamaggiore si è costituito con memoria nella quale ribadisce la legittimità del suo operato, ed eccepisce la inammissibilità in quanto l’atto impugnato è soltanto la diffida diretta alla società garante, e pertanto la ricorrente è carente di interesse a impugnare tale atto.

Il ricorso è altresì inammissibile, in quanto l’atto è esecutivo e conseguenziale rispetto all’atto di determina, non impugnato, n.104 del 19.1.2001, con cui si è stabilita la escussione della cauzione.

Con ordinanza n. 2223/2001 questa sezione di Tribunale ha respinto la richiesta cautelare , "considerato che la ricorrente lamenta, in sintesi, solo un preteso difetto di istruttoria, in quanto non sarebbe stata invitata a presentare altra documentazione, mentre ….dagli atti, per contro, si evince che si è esplicato un effettivo contraddittorio".

Il ricorso è inammissibile, in quanto l’atto impugnato, atto di diffida al pagamento, diretto alla società NIKE’ DIFES spa, quale garante della cauzione provvisoria, a seguito di determina dirigenziale di esclusione n.104 del 19.1.2001, atto non impugnato nel ricorso né in precedenza.

E’ inammissibile il ricorso giurisdizionale contro un atto meramente applicativo di un atto presupposto, immediatamente lesivo, non impugnato (v. Consiglio di Stato sez.V, 5.2.1993 n.223).

La omessa impugnazione dell’atto di esclusione e di incameramento della cauzione pregiudica pertanto la impugnazione avverso l’atto di diffida al pagamento della cauzione, sempre che se ne ritenga la impugnabilità ex se dinanzi al giudice amministrativo.

In ogni caso, anche a voler ritenere che soltanto con l’atto impugnato la società ricorrente è venuta a conoscenza dell’incameramento della cauzione, e ritenendo che sia impugnato il relativo atto presupposto, nel merito il ricorso è infondato e pertanto va rigettato.

La ricorrente sostiene di non poter essere sottoposta a sanzione, non essendo né la aggiudicataria né la seconda classificata, e deduce inoltre, in maniera generica e non meglio articolata, un difetto di istruttoria.

Le censure non hanno pregio.

E’ infatti da ritenere accertato l’inadempimento, nella sostanza non contestato nel ricorso, dell’obbligo della impresa partecipante alla produzione documentale, a seguito di invito della stazione appaltante, in quanto non sono state confermate le dichiarazioni presentate in sede di gara.

Prima della entrata in vigore della L.109/94 la cauzione provvisoria serviva all’amministrazione a garanzia dell’adempimento del solo aggiudicatario dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto. Con l’articolo 10 L.109/94 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario, ed ha assunto così una funzione di garanzia non della stipula del contratto, ma della serietà e dell’affidabilità dell’offerta. La sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria è quindi correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta.

In sede di gara pubblica, quindi, la sanzione dell’incameramento della cauzione prevista dall’art. 10 comma 1 L.109/94 è comminabile per il solo dato formale e obiettivo dell’inadempimento, a seguito di regolare invito.

La censura di difetto istruttoria è inoltre sfornita del benchè minimo principio di prova.

Le considerazioni che precedono impongono di dichiarare la inammissibilità del ricorso e in ogni caso di rigettarlo in quanto infondato.

La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse sono liquidate nell’importo in dispositivo fissato.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione I, dichiara la inammissibilità del ricorso in epigrafe e in ogni caso lo rigetta in quanto infondato. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro duemilacinquecento (2.500,00), comprensivi di spese, diritti ed onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nelle camere di consiglio del 19 dicembre 2001 e del 10 gennaio 2002, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Giancarlo Coraggio Presidente

Dott. Angelo Scafuri Componente

Dott. Sergio De Felice Componente,est.

Depositata in cancelleria l’11 febbraio 2002.