TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. V - Sentenza 26 marzo 2001 n. 1302 - Pres. Vitellio, Est. Donadono - Di Donato ed altro (Avv.ti F. e A. Iadanza ed A. Biamonte) c. Comune di Marano (Avv. R. Marone), ATI Italstudi s.r.l. – Soges s.r.l. (n.c.) e Regione Campania (n.c.).

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2000, n. 721.

(2) Cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 15 settembre 1999, n. 14; 24 gennaio 2000, n. 2.

(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 aprile 1998, n. 702.

(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 aprile 1996, n. 536.

ALESSANDRO BIAMONTE
(Avvocato del foro di Napoli)

La sentenza in rassegna annulla ab initio l’intera procedura concernente l’attuazione del progetto di ampliamento di una struttura cimiteriale.

La pronuncia travolge non solo gli atti stricto sensu connessi alla procedura ablatoria, ma tutte le deliberazioni anteriori prodromiche alla stessa (compresa l’approvazione del progetto, ritenuta, dal Tribunale, carente delle misure partecipative contemplate dagli artt. 10 ss. L. 865/71).

Il collegio giudicante individua un duplice ordine di motivi che induce a ritenere sussistente la fondatezza delle censure dedotte dai ricorrenti.

1. Sotto il primo profilo, assorbente si palesa la mancata introduzione di una valida variante al vigente P.R.G.

In tal senso, una valutazione delle ragioni fondanti non può prescindere da una attenta analisi della norma contenuta nell’art. 1 L. 3.1.1978 n. 1.

Il comma 5 dell’articolo in questione dispone che, qualora le opere ricadano su aree che, negli strumenti urbanistici approvati, non sono destinate a pubblici servizi (ovvero sono destinate a tipologie di servizi differenti da quelle cui si riferiscono le opere medesime), «la deliberazione del consiglio comunale di approvazione del progetto preliminare e la deliberazione della giunta comunale di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo costituiscono adozione di variante degli strumenti stesi, non necessitano di autorizzazione regionale preventiva»: difatti, è prevista una forma di approvazione, semplificata, secondo le modalità di cui agli articoli 6 ss. L. 167/62. Approvazione, quest’ultima, comunque fondata sulla previa instaurazione del contraddittorio: deposito del piano, per 10 giorni, presso la segreteria comunale, da effettuarsi entro 5 giorni dalla sua deliberazione deliberazione; presentazione delle opposizioni entro venti giorni dalla inserzione nel F.A.L.; approvazione della regione entro sessanta giorni.

Tralasciando gli aspetti meramente ermeneutici della norma (già affrontati in questa rivista nel n. 7/2000: Espropriazione per p.u. ed approvazione di una variante, nota a Consiglio di Stato, sez. IV, ord.za n. 23.5.2000 n. 2466, pag. http://www.giustamm.it/articoli/biamonte_variante.htm), appare significativo evidenziare che, nel caso di specie, il Consiglio comunale aveva, una prima volta, nel 1995, approvato il progetto preliminare senza compiere l’iter di cui alla L. 167, e, successivamente alla proposizione del ricorso, nel giugno 2000, trasfuso di fatto, in una nuova delibera (anch’essa impugnata con un ricorso riunito al primo e deciso con la medesima sentenza), il contenuto della precedente, specificando che l’approvazione costituisce variante al P.R.G. .

Per il Tribunale Amministrativo la totale mancanza, in radice, delle determinazioni ad opera dell’autorità competente a pronunciarsi sull’approvazione dello strumento urbanistico è tale da comportare la totale illegittimità di entrambi i provvedimenti, così che esso può concludere, senza dubbio alcuno, che «l’occupazione dei suoli occorrenti all’ampliamento del cimitero, disposta quanto ancora non si è perfezionato l’iter di formazione della variante, si palesa illegittima (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10.2.2000, n. 721).

2. L’altra censura di legittimità involge l’omessa instaurazione del contraddittorio procedimentale nei confronti dei soggetti coinvolti.

Gli effetti della pronuncia sul punto, si comprendono immediatamente.

Il Tribunale, infatti, non intende semplicemente riferirsi alla mancata comunicazione ex art. 7 L. 241/90 nella fase immediatamente anteriore all’emanazione del decreto di occupazione, ma alla violazione, ab initio, della normativa che impone, sin dall’approvazione del progetto il coinvolgimento degli individui titolari di interessi potenzialmente confliggenti.

Nel caso di specie «non risulta che l’amministrazione abbia adempiuto a quelle formalità, contemplate dall’art. 10 della legge n. 865 del 1971, che consentono agli espropriandi di partecipare al procedimento ablatorio (con deduzioni e osservazioni) in una fase precoce, quando ancora non si è sostanzialmente cristallizzata l’elaborazione progettuale dell’opera di pubblica utilità». Pertanto, non sarebbe stato sufficiente un mero avviso di avvio del procedimento, notificato con il mero scopo di adempiere, formalmente, ad un obbligo di legge (come normalmente avviene nelle amministrazioni), rivelandosi imprescindibile una sostanziale partecipazione procedimentale dei soggetti coinvolti.

Le ragioni possono essere comprese alla luce di recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Costituisce ormai principio consolidato quello per cui, nell’ipotesi di dichiarazione di p.u. per implicito (insita nell’approvazione del progetto di opere pubbliche ex L. 1/78), sussiste non solo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 7.8.1990 n. 241 (Cons. Stato, Ad. Plen., 15.9.1999, n. 14), ma anche quello di consentire l’attuazione delle preventive misure di partecipazione di cui all’art. 10 L. 865/71 (deposito e notificazione del progetto, osservazioni degli interessati, pronuncia sulle stesse).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 24.1.2000, n. 2) ha affermato che, qualora nel procedimento di formazione dell’approvazione del progetto dell’opera pubblica tali misure di partecipazione siano state omesse, il provvedimento finale deve ritenersi illegittimo. Infatti, «nel caso di occupazione d’urgenza preordinata all’espropriazione, suo presupposto di legittimità è non solo una dichiarazione di urgenza e indifferibilità dell’opera, ma altresì una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace».

Nell’ipotesi oggi esaminata l’amministrazione non solo ha omesso la comunicazione dell’avvio del procedimento, ma ha impedito, altresì, la partecipazione dei soggetti coinvolti (che, in quanto destinatari di provvedimenti restrittivi della loro sfera, erano portatori di interessi oppositivi), omettendo di attuare le misure di partecipazione di cui all’art. 10 ss. L. 865/71.

Né potrebbe costituire valida giustificazione affermare che l’urgenza ha impedito l’attuazione di tali fondamentali misure di partecipazione. Infatti, anche alla luce della autorevole giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria, la questione non attiene alla semplice comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 in relazione ad un isolato provvedimento ablatorio (che, in ipotesi, di somma urgenza, potrebbe essere omessa, sulla base di congrua motivazione), ma al complesso di tutte le misure predisposte dalla Legge (in particolare dall’art. 10 L. 865/1971), onde consentire a tutti i soggetti coinvolti una adeguata partecipazione procedimentale.

Nell’ipotesi che ci occupa il progetto risale al 1995, e, pertanto, appare totalmente ingiustificato il comportamento dell’amministrazione Comunale, la quale, pur avendo a disposizione un tale lasso temporale, ha totalmente omesso la partecipazione al procedimento espropriativo dei soggetti coinvolti.

3. Importante evidenziare anche la posizione espressa in merito all’ammissibilità dell’impugnativa concernente l’atto di mera adozione di una variante al P.R.G.

«L’adozione di una variante urbanistica, conseguente all’approvazione del progetto di un’opera pubblica, produce direttamente sul regime dei suoli interessati gli effetti prodromici tipici dell’atto di adozione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.4.1998 n. 702)». Per tali ragioni il Tribunale non ritiene di escludere la sussistenza dell’interesse alla proposizione di una autonoma e immediata impugnativa in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.4.1996, n. 536).

Sent. 1302

Anno 2001

n. 3033 reg. gen

n. 7420 reg. gen.

Anno 2000

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione quinta, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti:

ric. n. 3033/00 reg. gen., proposto da Di Donato Gennaro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Iadanza e Alfredo Iadanza,

ric. n. 7420/00 reg. gen. Proposto da Di Donato Gennaro e Cerullo Arcangelo, rappresentati e difesi dagli avv.ti Franco Iadanza, Alfredo Iadanza e Alessandro Biamonte,

tutti elettivamente domiciliati in Napoli alla Via duomo n. 348 presso lo studio legale Iadanza,

contro

- Comune di Marano di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Marone, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Cesario Console n. 3,

nonché contro

- ric. n. 3033/00: Italstudi s.r.l., in personale del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea con l’impresa SOGES s.r.l., n.c.,

- ric. n. 7420/00: Regione Campania, in persona del Presidente p.t., n.c.,

con l’intervento di

- ric. n. 3033/00: Cerullo Arcangelo, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Biamonte, presso lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli al corso Umberto I n. 35,

per l’annullamento

ric. n. 3033/00: del decreto dirigenziale n. 2 del 14.3.2000, concernente l’occupazione d’urgenza delle aree occorrenti per i lavori di ampliamento del cimitero comunale, della deliberazione della Giunta municipale n. 81 del 24.2.1999, recante l’approvazione del progetto esecutivo, della delibera consiliare n. 80 del 31.10.1995, recante l’approvazione del progetto preliminare, nonché di ogni altro atto connesso ivi compresa l’ordinanza sindacale n. 58 del 14.3.2000;

ric. n. 7420/00: della delibera consiliare n. 48 del 22.6.2000, avente ad oggetto specificazioni in ordine alla delibera n. 80/95, degli atti connessi, ivi compresi il parere n. 16/NA2000 prot. 5055E espresso dal Comitato tecnico regionale in data 10/7/2000 ed i pareri del medesimo C.T.R. n. 57/99 e 188/99.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune, con gli allegati;

visto l’atto di intervento "ad adiuvandum" relativo al ricorso n. 3033/00;

viste le memorie difensive ed i documenti prodotti dalle parti;

visti gli atti tutti di causa;

alla pubblica udienza dell’8.3.2001, relatore il cons. Donadono, uditi gli avvocati presenti di cui al verbale di udienza.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 30/3 e 6.4.2000 (n. 3033/00 r.g.), l’avv. Gennaro Di Donato – nella dedotta qualità di comproprietario di un fondo sito in Marano di Napoli e censiti in catasto al fl. 24, p.lle 913-914, con annesso fabbricato rurale di cui alla p.lla 58 sub 1-2, destinato a casa colonica del coltivatore affittuario sig. Arcangelo Cerullo – impugnava gli atti in epigrafe, con i quali l’amministrazione comunale aveva disposto l’ampliamento dell’esistente Cimitero, comportante l’occupazione e l’acquisizione dei suoli in questione, rientranti in zona E2 (agricola).

In particolare, il ricorrente lamentava che:

la determinazione di ampliamento del cimitero esistente sarebbe immotivata, attesa anche la previsione nello strumento urbanistico di una nuova zona cimiteriale in località "San Rocco"; il progetto sarebbe altresì in contrasto con le disposizioni regolanti la fascia di rispetto cimiteriale (art. 338 del regio-decreto n. 1265 del 1934 e art. 57 del .P.R. n. 285 del 1990;

l’amministrazione non avrebbe comunicato l’avvio del procedimento, come prescritto dall’art. 7 della legge n. 241 della legge n. 865 del 1971;

non sarebbero state osservate le formalità previste dall’art. 1, co. 5, della legge n. 1 del 1978; infatti la delibera consiliare n. 80 del 30/10/1995 recherebbe una generica determinazione sulla necessità di ampliamento del cimite4ro, inidonea ai fini dell’adozione della necessaria variante urbanistica per i suoli interessati (classificati come agricoli); in relazione alla suddetta delibera, il provvedimento di occupazione risulterebbe tardivo in relazione al termine triennale disposto dall’art. 1, co. 3, della legge n. 1del 1978 per l’inizio dei lavori; né potrebbe valere come adozione della variante la delibera n. 81 del 1999, in quanto emanata dalla Giunta e non dal consiglio Comunale; in ogni caso sarebbe poi mancata l’approvazione dell’autorità regionale;

l’intervento sarebbe in contrasto con le misure di salvaguardia disposte con la delibera n. 14 del 31/10/1999 dell’Autorità di bacino nord-occidentale della Campania istituita per la tutela del vincolo idrogeologico; comunque mancherebbe l’acquisizione dl parere dell’Autorità.

Con atto notificato il 7 e 10/4/2000 interveniva in giudizio "ad adiuvandum" il sig. Arcangelo Cerullo nella qualità di affittuario del suddetto fondo agricolo.

La domanda incidentale di sospensione veniva accolta dal Consiglio di Stato, sez. IV, con ordinanza n. 2466 del 23/4/2000.

2. Con ricorso notificato il 21.7.2000 (n. 7420/ r.g.), i già citati sig.ri Di Donato e Cerullo estendevano l’impugnativa agli atti con i quali veniva dato ulteriore impulso all’iter di formazione della variante urbanistica per la realizzazione dell’opera in questione.

3. L’amministrazione comunale si costituiva nei giudizi, resistendo alle impugnative.

DIRITTO

1.Preliminarmente va disposta la riunione dei giudizi, attesa la connessione dei ricorsi.

2.Con il terzo motivo del ricorso n. 3033/00 si deduce che l’amministrazione non avrebbe provveduto alla formazione di una apposita variante; infatti la delibera di approvazione del progetto non sarebbe deliberata dal Consiglio comunale, ma dalla Giunta, e mancherebbe comunque l’espletamento delle formalità previste dagli artt. 6 e ss. della legge n. 167 del 1962, richiamati dall’art. 1, co. 5, della legge n.1 del 1978, mentre la delibera consiliare n. 80 del 30/10/1995, recherebbe una generica determinazione sulla necessità di ampliamento del cimitero.

Al riguardo, la disposizione invocata dal ricorrente (così come modificata dall’art. 4 della legge n. 415 del 1998) prevede che "nel caso in cui le opere ricadano su aree che negli strumenti urbanistici approvati non sono destinate a pubblici servizi … la deliberazione del consiglio comunale di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo costituiscono adozione di variante degli strumenti stessi, non necessitano di autorizzazione regionale preventiva e vengono approvati con le modalità previste dagli articoli 6 e seguenti della legge 18 aprile, n. 167, e successive modificazioni".

Nella specie è incontroverso che l’area di proprietà del ricorrente aveva destinazione agricola.

Senonché, nella specie, la delibera n. 80 del 31/1’/1995, con la quale il Consiglio comunale aveva approvato il progetto preliminare per l’ampliamento del cimitero comunale, non ha compiuto l’iter previsto dagli artt. 6 e ss. della legge n. 167 del 1962 (richiamati dall’art. 1 della legge n. 1 del 1978) per la formazione della variante urbanistica.

Infatti, con la delibera consiliare n. 48 del 22/6/2000 (peraltro impugnata con il ricorso n. 7420/00) viene ancora "specificato" che l’approvazione del progetto costituisce variante al PRG.

Da tale atto si evince, tra l’altro, chiaramente che non sono ancora intervenute le determinazioni dell’autorità competente a pronunciarsi sull’approvazione dello strumento urbanistico; tant’è che il parere del C.T.R. (del pari impugnato con il secondo ricorso) è stato espresso solo nell’adunanza del 10/7/2000.

Sull’argomento non è superfluo sottolineare che la Sezione provinciale di Napoli del Comitato tecnico regionale, nel parere in data 14/4/1999 (espresso ai sensi degli artt. 52 e 18 della legge regionale n. 51 del 1978), aveva espressamente avvertito che "prima della fase esecutiva dovranno essere espletate le procedure di variante al P.R.G. di cui all’art. 1 della legge 1/78 …".

Non vi è dubbio, quindi, che l’occupazione dei suoli occorrenti all’ampliamento del cimitero, disposta quando ancora non si è perfezionato l’iter di formazione della variante, si palesa illegittima (cfr. Cons. St., sez. IV, 10/2/2000, n. 721).

3. Il ricorrente lamenta inoltre, con il secondo motivo, che sarebbe mancato il contraddittorio procedimentale nei confronti dei titolari degli interessi sacrificati dall’ampliamento del cimitero. Invero, non risulta che l’amministrazione abbia adempiuto a quelle formalità, contemplate dall’art. 10 della legge n. 865 del 1971, che consentono agli espropriandi di partecipare al procedimento ablatorio (con deduzioni e osservazioni) in una fase precoce, quando ancora non si è sostanzialmente cristallizzata l’elaborazione progettuale dell’opera di pubblica utilità.

I principi desumibili dalla legge n. 241 del 1990 garantiscono la partecipazione di tutti i soggetti interessati al processo di formazione delle determinazioni amministrative, sancendo a tale scopo il diritto degli interessati stessi ad avere notizia della pendenza del provvedimento avviato. Il che postula che anche nei casi di dichiarazione implicita di pubblica utilità venga assicurato, prima dell’approvazione del progetto di un’opera pubblica, il contraddittorio con i soggetti interessati, adempiendo alle formalità all’uopo previste dalle specifiche disposizioni regolanti l’iter espropriativo a tutela appunto delle garanzie del giusto procedimento (cfr. Cons. St., ad. plen., 15/9/1999, n. 14; 24/1/2000, n. 2).

In proposito l’amministrazione resistente obietta che nella specie si presenterebbero esigenze di celerità che giustificherebbero la mancata comunicazione.

Senonché sull’argomento è appena il caso di osservare che l’approvazione del progetto preliminare risale al 1995 e che la sollecitudine dedicata al successivo svolgimento della pratica non dimostra una urgenza tale da impedire l’instaurazione del contraddittorio procedimentale.

Pertanto anche la doglianza in esame si rivela fondata; il che è assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte con il ricorso.

4. Per quanto riguarda il ricorso n. 7420/00, la difesa comunale eccepisce l’inammissibilità dell’impugnativa rivolta contro la delibera consiliare n. 48 del 2000, che, in quanto equivalente a mera adozione della variante, non sarebbe da sola idonea a ledere, prima della relativa approvazione, la posizione giuridica dei proprietari.

L’eccezione va disattesa. Infatti, in primo luogo, la delibera in questione è strettamente collegata alla delibera n. 80 del 1995 (di cui vuole precisare il contenuto e la portata) e, pertanto, non piò che seguirne le sorti.

Più in generale va rilevato che l’adozione di una variante urbanistica, conseguentemente all’approvazione del progetto di un’opera pubblica, produce direttamente sul regime dei suoli interessati gli effetti prodromici tipici dell’atto di adozione (cfr. Cons. St., sez. IV, 30/4/1998, n. 702); per cui non si può escludere la sussistenza dell’interesse alla proposizione di una autonoma ed immediata impugnativa in sede giurisdizionale (cfr. Cons. St., sez. IV, 22/4/1996, n. 536).

Nel merito si palesano fondate le censure di illegittimità derivata.

5. I ricorsi in esame vanno pertanto accolti. Sussistono, comunque, giusti motivi per la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, riuniti i giudizi, in accoglimento dei ricorsi n. 3033/00 e n. 7420/00, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, addì 8 marzo 2001, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Italo Vitellio Presidente

Fabio Donadono Consigliere estensore

Giovanni Pascone 1° Referendario

Il Presidente f.to Vitellio

L’estensore f.to Donadono

Depositata in segreteria il 26.3.2001.