n. 11-2002 - © copyright.

(1) Sull'illegittimità del ricorso, per l’affidamento di un servizio, ad una procedura concorrenziale riconducibile al modello della trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, al di fuori delle ipotesi eccezionali previste dalle norme comunitarie sugli appalti di servizi (direttiva 92/50/CEE) e da quelle nazionali di recepimento (d.lgs.n.157/1995 e successive modifiche e integrazioni) v. da ult. in questo numero della Rivista Cons. Stato, Sez.  V, 24 ottobre 2002 n. 5860.

V. anche in precedenza Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2002 n. 3208, ivi, n. 6-2002.

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione n. 689 del 31.10.1995, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera S. Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona ha affidato alla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s. di Cava de’ Tirreni la manutenzione delle apparecchiature elencate nel contratto allegato alla medesima deliberazione;

delle note prott. nn. 23152 e 23540, rispettivamente del 5.12.1995 e dell’11.12.1995, a firma del medesimo Direttore Generale, di comunicazione dell’affidamento del servizio di cui sopra alla controinteressata, a decorrere dall’1.7.1995,con contestuale invito alla ricorrente a limitare i propri interventi ai soli casi di specifica richiesta del funzionario responsabile;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

e per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione n° 123 del 14.2.1996, affissa all’Albo Pretorio il 26.2.1996, nella parte in cui il Direttore dell’Azienda Ospedaliera "OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona" ha autorizzato la A.T.R. Tecnhospital di Cava de’ Tirreni a svolgere il servizio di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali del Centro Rianimazione, della Neonatologia e delle sale operatorie per tutto il periodo necessario all’espletamento della licitazione privata mediante la quale affidare il suindicato servizio;

della nota prot. n° 4000 del 22.2.1996, con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera ha intimato all’A.G.A. Biomedica s.r.l. di astenersi dall’effettuare la ricognizione dello stato delle suddette apparecchiature;

della nota prot. n° 5151 del 5.3.1996 a firma del medesimo Direttore Generale, con la quale si ribadiva quanto già comunicato con la nota n° 23540 dell’11.12.1995, ovvero l’avvenuta scadenza in data 1.7.1995 del contratto di manutenzione tra l’Azienda Ospedaliera e l’A.G.A. Biomedica;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Alla A.G.A. Biomedica s.r.l., in virtù di deliberazione n. 197 del 18.2.1994 dell’Amministratore Straordinario, veniva affidato (per il periodo di un anno, dall’1.1.1994 al 31.12.1994), dalla Unità Sanitaria Locale n° 53 di Salerno, il servizio di manutenzione ed assistenza tecnica delle apparecchiature ed impianti elettromedicali per le sale operatorie e per il Servizio di Rianimazione e Neonatologia.

Il corrispettivo di tale contratto veniva fissato in £ 260.000.000 annui, i.v.a. compresa, da sottoporre però a revisione periodica trimestrale giusta previsione dell’art. 6 L. 537/1993.

Dopo lo scioglimento delle U.S.L., con nota prot. n° 2003 del 16.2.1995, il Direttore Generale della neocostituita Azienda Ospedaliera OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona comunicava alla A.G.A. Biomedica s.r.l. di subentrare, in forza di provvedimento n° 3 del 4.1.1995, alla U.S.L. n° 53 in tutti i rapporti contrattuali di cui questa era parte (nei limiti però delle esigenze della nuova amministrazione), rapporti da ritenersi protratti alle stesse condizioni e modalità per il periodo necessario alla costituzione di nuovi obblighi contrattuali.

Con deliberazione n° 689 del 31.10.1995, invece, il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona affidava alla ditta A.T.R. Tecnhospital il servizio di manutenzione in questione, con durata annuale a decorrere dall’1.7.1995.

Con il ricorso n° 74/1996, notificato il 5.1.1996 e depositato il 12.1.1996, la A.G.A. Biomedica s.r.l., evidenziando l’assenza di qualsiasi disdetta del rapporto contrattuale con essa in corso (atteso che in precedenza le era stato chiesto, dall’Azienda Ospedaliera, di riformulare le tariffe delle proprie prestazioni, tanto che in data 27.2.1995 aveva comunicato l'intenzione di praticare, durante l’ulteriore corso del rapporto contrattuale, sconti compresi tra il 10% e il 15% sui prezzi già concordati), ha impugnato – chiedendone l’annullamento - appunto la deliberazione n. 689/1995, nonché le note prott. nn. 23152 del 5.12.1995 e 23540 dell’11.12.1995, con cui il Direttore Generale dell’A. O. le aveva comunicato l’affidamento del servizio in oggetto ad altra ditta dal 1.7.1995, nel contempo contraddittoriamente riconoscendo gli interventi da essa effettuati fino al 31.8.1995 su richiesta del competente Ufficio della funzione tecnico manutentiva, e invitandola ad intervenire in futuro solo su richiesta di tale Ufficio.

Quali motivi di doglianza, la ricorrente ha proposto i seguenti:

Si è costituita in tale giudizio la sola Azienda Ospedaliera OO.RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona, contestando la sussistenza della giurisdizione amministrativa (sull’assunto di un coinvolgimento di posizioni di diritto scaturenti da contratto), e, comunque la fondatezza del ricorso.

Con ordinanza n° 225 del 7.2.1996, questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensiva avanzata dalla ricorrente in via incidentale.

Con sentenza istruttoria n° 1929/2001, è stata poi ordinato all’Azienda Ospedaliera convenuta di produrre la delibera n° 123/1996, con la quale il Direttore Generale, preso atto del provvedimento di sospensiva emanato dal T.A.R., aveva indetto una licitazione privata al fine di affidare con procedura ad evidenza pubblica l’incarico controverso, disponendo che nelle more dovesse essere la A.T.R. Tecnhospital a provvedere alla manutenzione delle apparecchiature elettromedicali.

La citata delibera n° 123/1996 era stata nel frattempo anche impugnata innanzi a questo Tribunale dalla A.G.A. Biomedica s.r.l. con il ricorso n° 826/1996, notificato in data 29.3.1996 e depositato il 4.4.1996, con cui aveva chiesto procedersi al suo annullamento (unitamente a quello delle note prot. n° 4000 del 22.2.1996 e prot. n° 5151 del 5.3.1996, con le quali il Direttore Generale le aveva intimato di astenersi dall’effettuare ricognizione dello stato delle apparecchiature, ed aveva ribadito l’avvenuta scadenza in data 1.7.1995 del contratto di manutenzione tra essa A.G.A. Biomedica s.r.l. e l’Azienda Ospedaliera OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona) per i seguenti motivi:

violazione dell’ordinanza cautelare n° 225/1996 - sviamento di potere (in forza dell’ordinanza cautelare citata sarebbe rimasto in essere il rapporto con essa ricorrente, mentre sarebbe venuto meno quello con la A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s., per cui non si giustificherebbe in alcun modo il permanere dell’affidamento a quest’ultima società della manutenzione delle apparecchiature elettromedicali);

eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà (essendo rimasto operativo il rapporto con essa A.G.A. Biomedica s.r.l., un ulteriore affidamento dell’incarico de quo alla ditta controinteressata avrebbe comportato un dispendio di denaro pubblico, anziché un risparmio).

In questo secondo giudizio si sono costituite sia L’Azienda Ospedaliera OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, sia la A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C., entrambe contestando la fondatezza del proposto ricorso.

Con ordinanza n° 708 del 7.4.1996, questo Tribunale ha respinto l’istanza di sospensiva presentata dalla ricorrente.

Entrambe le cause sono state quindi chiamate alla pubblica udienza del 23.4.2002, e, su richiesta sia della ricorrente che dell’amministrazione resistente, sono state riservate in decisione.

DIRITTO

In via preliminare va rilevato che i due giudizi di cui in epigrafe presentano estremi di connessione soggettiva ed oggettiva (riguardando entrambi l’impugnativa di più atti emessi nell’ambito di un medesimo procedimento amministrativo, anche se in tempi diversi), per cui ne va disposta la riunione, onde provvedersi ad una loro contestuale definizione.

Dalla documentazione prodotta nel giudizio R.G. n° 74/96 emerge che, con atto n° 197 del 18.2.1994, l’Amministratore Straordinario della U.S.L. n° 53 di Salerno, sul presupposto che una serie di apparecchiature in dotazione alle strutture sanitarie era di marca "Soxil", e che l’attività di manutenzione di tali apparati era stata affidata in esclusiva in Campania dalla ditta produttrice alla A.G.A. Biomedica s.r.l. di Cava de’ Tirreni, deliberava di stipulare appunto con tale ultima ditta un contratto di affidamento dell’incarico di manutenzione delle apparecchiature medicali in oggetto.

Tale contratto (che sarebbe stato stipulato a trattativa privata) non è presente in atti, ma i relativi termini emergono dalla citata delibera n° 197 del 18.2.1994: la durata era prevista come annuale, dall’1.1.1994 al 31.12.1994; il corrispettivo era fissato in £ 260.000.000, i.v.a. compresa; l’importo relativo sarebbe stato sottoposto a revisione periodica trimestrale, in applicazione dell’art. 6 co. 6° L. 537 del 24.12.1993.

Altresì, risulta documentalmente (cfr. nota prot. n° 2033 del 16.2.1995) che, disciolta la U.S.L. n° 53 e costituita l’Azienda Ospedaliera "OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona" a decorrere dall’1.1.1995, quest’ultimo Ente comunicava alla A.G.A. Biomedica s.r.l. l’intento (in forza di delibera n° 3 del 4.1.1995) di subentrare, alle condizioni in essere e per la parte relativa alle proprie esigenze, direttamente nel rapporto contrattuale precedentemente instaurato, e ciò per il periodo necessario ad arrivare alla conclusione di nuovi contratti: all’uopo invitava la destinataria a far pervenire nuove proposte contrattuali.

Successivamente (cfr. deliberazione n° 689 del 31.10.1995), il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera "OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona", valutate le proposte pervenute dalla A.G.A. Biomedica s.r.l. e dalla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s., decideva di affidare a questa seconda ditta (con contratto della durata di un anno, a decorrere dall’1.7.1995, in sanatoria, e per un corrispettivo complessivo di £ 185.000.000, i.v.a. inclusa) la manutenzione delle apparecchiature elettromedicali per le sale operatorie e per i Servizi di Rianimazione e Rianimazione Neonatale, reputando come le più convenienti le condizioni da essa offerte.

Con il ricorso n° 74/96 la A.G.A. Biomedica s.r.l. censura con quattro motivi il provvedimento di affidamento del servizio in questione alla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s., nonché le connesse note con cui era stata invitata, per il futuro, a fornire prestazioni solo dopo specifica richiesta dell’Ufficio competente per la funzione tecnico-manutentiva.

Prima di valutare nel merito dette censure, vanno però esaminate le preliminari eccezioni di difetto di giurisdizione (per spettare questa al G.O.) e di inammissibilità (per mancata impugnazione della nota n° 2033 del 16.2.1995) del ricorso avanzate dalla difesa dell’Amministrazione resistente.

Entrambe appaiono però prive di fondamento; quanto alla prima perché nella specie non è in contestazione una posizione di diritto scaturente dal contratto, posto che la ricorrente tende tutelare il proprio interesse legittimo che assume leso dalla P.A. nell’operare la scelta del contraente al quale affidare il servizio di manutenzione delle sue apparecchiature elettromedicali (e comunque, trattandosi di questione riguardante l’affidamento di un servizio pubblico la giurisdizione rimane radicata innanzi al G.A. a seguito del sopravvenire del Decr. Leg.vo 80/1998 e poi della L. 205/2000 – cfr. Corte Cost., ordinanza n° 134 del 10.5.2000; Cass. SS.UU. n° 516 del 27.7.1999; Cass. civ. n° 6473 del 18.5.2000; Cons. di Stato sez. VI, provv. cautel. N° 4903 del 28.9.2000); e, quanto alla seconda, perché la nota n° 2033 del 16.2.1995 non presentava alcun contenuto provvedimentale nella parte in cui invitava la destinataria a far pervenire nuove proposte contrattuali.

Nel merito, la ricorrente sostiene che l’Azienda Ospedaliera, deliberando di affidare il servizio di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali alla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s. a fronte di una offerta da questa pervenuta, avrebbe in effetti proceduto con il sistema della trattativa privata; ma che ciò avrebbe fatto al di fuori delle ipotesi in cui tanto sarebbe consentito dall’ordinamento: invece il contraente avrebbe dovuto essere scelto mediante indizione di una apposita gara, secondo quanto previsto dalla legge di Contabilità di Stato e dal relativo Regolamento di esecuzione; e, comunque, la P.A. avrebbe dovuto tenere conto del perdurare della vigenza del contratto di manutenzione già stipulato in precedenza dalla U.S.L. n° 53 di Salerno.

Dal suo canto, l’Amministrazione resistente ha dedotto che una gara non avrebbe potuto essere fatta, poiché l’A.G.A. Biomedica s.r.l. e la Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s. sarebbero le uniche due aziende della Campania in grado di assicurare il servizio richiesto, e poiché, in ogni caso, sarebbero state sussistenti le esigenze "speciali ed eccezionali" richieste dall’art. 41 R.D. 827/1923 per consentire il ricorso alla trattativa privata.

Così ricostruiti i termini delle questioni involte nel giudizio n° 74/96 R.G., e precisato che effettivamente la odierna ricorrente appare nella specie titolare di interesse legittimo e di interesse a ricorrere in quanto impresa operante nel settore in oggetto (tanto più che in precedenza aveva ricevuto dalla U.S.L. n° 53 in affidamento il servizio di manutenzione di cui si discute), osserva il Collegio che il ricorso in esame risulta fondato e va accolto.

Invero, l’Azienda Ospedaliera avrebbe dovuto procedere, in ossequio alla normativa posta dagli artt. 3 e segg. R.D. 2240/1923 e 37 e segg. R.D. 827/1924, all’effettuazione di una gara (pubblico incanto o licitazione privata), al fine di scegliere il soggetto contraente mediante il sistema dell’evidenza pubblica. Né in contrario può sostenersi che ricorressero le "speciali ed eccezionali circostanze" di cui all’art. 41 co. 1° n° 6 R.D. 827/1924 (neppure indicate nella delibera n° 689/1995, ed in ogni caso non ravvisabili ratione materiae, visto che la manutenzione delle apparecchiature elettromedicali risultava ancora affidata in regime di proroga alla A.G.A. Biomedica s.r.l., il cui contratto era venuto a scadenza l’1.1.1995); o può invocarsi la circostanza che il mercato fosse "ristretto" a due sole aziende (anche tale dato non appare enunciato nella delibera in esame; e, comunque, una situazione del genere avrebbe consentito – e imposto per questioni di trasparenza e garanzia per i partecipanti – l’effettuazione tra le due ditte interessate di una regolare gara).

Pertanto, deve essere annullata la deliberazione n° 689 del 31.10.1995 dell’Azienda Ospedaliera "OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona", così come la nota prot. n° 23152 del 5.12.1995 pure impugnata, con la quale era stato comunicato all’A.G.A. Biomedica s.r.l. l’affidamento del servizio manutenzione in questione ad altra ditta.

Parimenti da annullare, in quanto priva di motivazione con riferimento alla situazione giuridica in essere in quel momento (di ultrattività del precedente rapporto intercorrente con la U.S.L. n° 53 di Salerno, venuto a scadenza in data 1.1.1995, fino alla stipula di un nuovo contratto, come comunicato all’odierna ricorrente con la nota prot. n° 2033 del 16.2.1995), è la nota prot. n° 23540 dell’11.12.1995, nella parte in cui invitava l’A.G.A. Biomedica s.r.l. ad intervenire solo su specifica richiesta dell’Ufficio della funzione tecnico manutentiva.

A questo punto, è possibile passare ad esaminare il ricorso n° 826/96 R.G., relativo all’impugnativa della deliberazione n° 123 del 14.2.1996, con cui il Direttore Generale della Azienda Ospedaliera "OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona", con il dichiarato intento di dare esecuzione alla ordinanza di sospensiva n° 225 del 7.2.1996 emessa da questo T.A.R. nel giudizio n° 74/96 R.G., ha proceduto all’indizione di una licitazione privata per l’affidamento del servizio di manutenzione delle apparecchiature elettromedicali, disponendo che, nelle more dell’espletamento dei necessari incombenti, il servizio – non sospendibile - fosse svolto dalla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s. (in considerazione dei migliori prezzi da questa praticati, nonché del fatto che fino a quel momento era stata essa ad occuparsi dell’incarico, dopo essere subentrata alla ditta precedente affidataria). Oltre a tale atto, sempre la A.G.A. Biomedical s.r.l. ha impugnato anche due note inviatele dal Direttore Generale della medesima Azienda Ospedaliera, con le quali le era stato intimato di astenersi dall’effettuare ricognizioni sullo stato dei macchinari, nonché le era stato ribadito (come già in precedenza comunicatole) che il contratto di manutenzione degli stessi macchinari era scaduto l’1.7.1995.

In questo caso, la ricorrente lamenta una violazione del portato cautelare di cui all’ordinanza n° 225 del 7.2.1996; nonché una contraddittorietà dell’azione amministrativa, inidonea a portare un risparmio per la P.A. (in quanto il nuovo incarico si sarebbe andato a sovrapporre al precedente contratto intercorrente con essa ricorrente, ancora operativo).

L’Amministrazione resistente si difende contestando l’esistenza di un giudicato cautelare, ed altresì ribadendo l’intervenuta scadenza del contratto intercorso con l’A.G.A. Biomedica s.r.l..

Ciò posto, osserva il Collegio che questo secondo ricorso è infondato e va respinto.

Invero, l’Amministrazione risulta essersi adeguata al tenore dell’ordinanza cautelare n° 225 del 7.2.1996 (con la quale era stata sospesa l’efficacia degli atti che avevano portato ad un affidamento del servizio manutenzione delle apparecchiature elettromedicali senza l’effettuazione della necessaria gara), provvedendo a bandire una licitazione privata: nel contempo, esercitando il proprio potere discrezionale, ha ritenuto, atteso che non sarebbe stata possibile una assoluta sospensione del servizio, di affidare nelle more alla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio & C. s.a.s. la gestione del servizio in questione. E tale ultima scelta appare del tutto ragionevole e congruamente motivata, posto che – come già più sopra evidenziato – il contratto già intercorrente tra U.S.L. n° 53 di Salerno e A.G.A. Biomedica s.r.l. aveva cessato i suoi naturali effetti in data 1.1.1995 (cfr. il contenuto della nota n° 14458 del 23.3.1994), e che la protrazione del rapporto con l’Azienda Ospedaliera "OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona" era avvenuto in mero regime di proroga, con il tacito consenso della ditta, solo per il periodo necessario "alla costituzione di nuovi obblighi contrattuali" (in questo senso è il tenore della nota n° 2033 del 16.2.1995): così, appunto dopo aver valutato la convenienza delle offerte di mercato, l’Amministrazione, nelle more della riformulazione del tratto di azione amministrativa eliminato dal T.A.R. con la pronunzia cautelare n° 225/96, ha ritenuto maggiormente rispondente all’interesse pubblico attribuire l’incarico di manutenzione in oggetto alla ditta odierna controinteressata. Né alcuna disdetta avrebbe dovuto essere inviata alla A.G.A. Biomedica s.r.l., poiché il rapporto che permaneva con questa era di mero "fatto".

Logici corollari dell’azione amministrativa descritta risultano poi le note prot. nn. 4000 del 22.2.1996 e 5151 del 5.3.1996, le quali, di conseguenza, vanno qualificate come legittime.

Appare opportuno, alla luce degli esposti esiti, compensare tra le parti costituite le spese dei giudizi riuniti, denegando altresì il loro rimborso rispetto alla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio s.a.s., non costituita nel ricorso n° 74/96 R.G..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione II di Salerno, definitivamente pronunziando sui ricorsi di cui all’epigrafe, proposti dalla A.G.A. Biomedical s.r.l., e dei quali dispone la riunione, così provvede:

in accoglimento del ricorso n° 74/96 R.G., annulla la deliberazione n° 689 del 31.10.1995 del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera "OO. RR. S. Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona", nonché le note prot. nn. 23152 del 5.12.1995 e 23540 dell’11.12.1995, a firma del medesimo Direttore Generale;

respinge il ricorso n° 826/96 R.G.;

Compensa tra le parti costituite le spese dei giudizi riuniti, e ne denega il rimborso rispetto alla A.T.R. Tecnhospital di Trapanese Antonio s.a.s., non costituita nel giudizio n° 74/96 R.G..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Salerno, nella Camera di Consiglio del 23 aprile e del 25 luglio 2002.

Dott. Umberto Orrei Presidente

Dott. Michelangelo Maria Liguori Ref. Est.

Depositata in Segreteria il 4 novembre 2002.