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(1) Cfr. C.G.A. 30 settembre 1998 n. 581.

(2) Cfr. TAR Palermo, Sez. 1, 11 settembre 1986 n. 730; C.G.A. 5 luglio 1998 n. 411.

(3) Cfr Cons. Stato A.P. 12 dicembre 1992. n. 20; C.G.A. 8 agosto 1998, n. 457; TAR Catania, Sez. I^, 8 novembre 1994, n. 2485.

(4) Sulla sentenza in rassegna v. il commento dell'Avv. Fresta, pubblicato in questa rivista n. 11/2000.

Per ulteriori riferimenti sulla risarcibilità degli interessi legittimi v. la pagina di approfondimento.

1) Con bando pubblicato per estratto nella G.U.R.S. Parte II, n. 39 del 26 settembre 1998 il Comune di Mascali ha indetto una gara di appalto per l'affidamento del servizio trasporto alunni della scuola dell'obbligo per l'anno scolastico 1998/99.

L'importo a base d'asta è stato determinato in £.187.616.196, oltre I.V.A. al 10%.

Alla gara, svoltasi il 5 ottobre 1998, hanno partecipato varie imprese.

La Cooperativa CET è stata esclusa per non aver prodotto la cauzione di cui al punto n. 4/d del bando di gara.

Indi il servizio stato aggiudicato all'impresa Promotur Etna Mare, con il ribasso del 9,99%.

A seguito di reclamo prodotto dalla Cooperativa CET e da altro concorrente, in data 10 novembre 1998 il seggio di gara ha ammesso tutte le imprese escluse ed ha aggiudicato nuovamente il servizio alla Promotur Etna Mare.

La consegna del servizio all'impresa aggiudicataria ha avuto luogo l'11 novembre 1998.

Con esposto del 19 novembre 1998 la Cooperativa CET ha chiesto la pronuncia dell'immediata decadenza dell'aggiudicazione, essendo la Promotur Etna Mare priva di requisiti di legge necessari per lo svolgimento del servizio, ma non ha ottenuto risposta.

Con nota prot. n. 25990 del 15 dicembre 1998, il Comune di Mascali ha chiesto alla Camera di Commercio di Catania ed alla Questura di Catania - Ufficio licenze - di riscontrare una precedente richiesta di chiarimenti, al fine di stipulare il contratto con l'impresa aggiudicataria.

Con ricorso n. 274/1999 R.G. la Cooperativa CET ha impugnato il verbale del 10 novembre 1998, il provvedimento di consegna provvisoria del servizio, il silenzio rifiuto sulla propria istanza del 19 novembre 1998, nonchè, ove occorra, la nota prot. n. 25990/1998, deducendone l'illegittimità sotto vari profili.

Successivamente alla proposizione dell'impugnazione, con delibera n. 34 del 4 febbraio 1999 (dichiarata immediatamente esecutiva) la Giunta municipale ha annullato in autotutela il verbale di gara del 10 novembre 1998.

Con ricorso n. 720/1999 R.G. la Promotur Etna Mare ha impugnato la delibera n. 34/1999 citata, nonchè gli atti successivi, tra cui la nota sindacale prot. n. 2957 del 10 febbraio 1999, con la quale è stata comunicata la cessazione del servizio affidato in via provvisoria all'impresa ricorrente con verbale dell'11 novembre 1998.

A seguito della delibera di G.M, N. 34 del 4 febbraio 1999, la Commissione di gara, appositamente riunitasi, ha aggiudicato provvisoriamente il servizio di trasporto alla Cooperativa C.E.T., con il ribasso dei 3,50%.

L'Amministrazione ha invitato la Cooperativa aggiudicataria provvisoria prima a fornire la documentazione necessaria alla stipula del contratto (con nota n. 2800 dell'8 febbraio 1999) e, successivamente, a prendere in consegna provvisoria il servizio (con nota n. 2937 del 9 febbraio 1999).

Sennonchè, con ulteriore delibera n. 46 del 12 febbraio 1999 la Giunta municipale ha annullato, l'aggiudicazione disposta nei confronti della Cooperativa C.E.T., in quanto l'impresa aggiudicataria provvisoria "non risulta in possesso dei requisiti tecnici di cui alla vigente normativa L. n. 21/92, L.R. n. 29/1996 D. ministeriale del 02.02.96, per stessa ammissione sottoscritta dal legale rappresentante in sede di gara".

Successivamente, con determina n. 2 del 18 febbraio 1999 prot. 3564 il Sindaco di Mascali, considerato che con nota n. 3228 del 15 febbraio 1999 era stata esperita informale gara d'appalto, essendo stato chiesto a tre imprese la disponibilità ad espletare il servizio per la durata di giorni trenta, nelle more dell'espletamento di una nuova gara, ha affidato all'impresa ATA BUS di Acireale il servizio di trasporto alunni dal 19 febbraio al 2 aprile 1999.

Con ricorso n. 1706/1999 R.G. la Cooperativa C.E.T. ha impugnato la delibera di G.M. n. 46/1999 e la determina sindacale n. 2/1999, chiedendo l'annullamento dei provvedimenti impugnati e la condanna del Comune di Mascali al risarcimento dei danni subiti per la mancata aggiudicazione del servizio.

2) Attesa l'evidente connessione, i ricorsi in epigrafe vanno riuniti, per essere decisi con un'unica sentenza.

3) Il ricorso n. 274/1999 R.G. dev'essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse, in quanto con delibera n. 34 del 4 febbraio 1999 (dichiarata immediatamente esecutiva) la Giunta municipale ha annullato in autotutela l'impugnato verbale di gara del 10 novembre 1998, e quindi riavviando la procedura d'individuazione del contraente privato, cui affidare l'espletamento del servizio.

4) Con atto sottoscritto dalla parte personalmente e dal difensore, depositato alla Camera di consiglio del 22 marzo 1999, la Promotur Etna Mare ha dichiarato di rinunciare al ricorso n. 720/1999 R.G..

Tale atto di rinuncia, irrituale perché non notificato alle parti costituite, determina l'improcedibilità di tale gravame per sopravvenuta carenza d'interesse.

5) Il Tribunale procede quindi all'esame del ricorso n. 1706/1999 R.G., proposto dalla C.E.T avverso la delibera n. 46 del 12 febbraio 1999 (con cui la Giunta municipale di Mascali ha annullato l'aggiudicazione disposta nei suoi confronti), nonché avverso la determina sindacale n. 2 dei 18 febbraio 1999 prot. n. 3564 (di affidamento temporaneo del servizio di trasporto alunni, dal 19 febbraio al 2 aprile 1999, nelle more dell'espletamento di una nuova gara, all'impresa ATA BUS di Acireale).

Con la 1^ censura la Cooperativa C.E.T. deduce i vizi di violazione dell'art. 6, comma 3, della L. n. 127/1997, modificato dall'art. 2, comma 13, della L. 191/1998 e recepito con L.R. n. 23/1998 art. 3, nonché di incompetenza dell'organo politico ad emanare atti di gestione, sostenendo che la Giunta municipale non avrebbe potuto adottare l'impugnata delibera di annullamento d'ufficio, trattandosi dì atto di gestione, dì competenza dei dirigenti.

Più specificatamente, il provvedimento in questione avrebbe dovuto essere adottato dalla stessa Commissione che aveva disposto l'aggiudicazione.

Per il Tribunale, il motivo di gravame in esame è fondato.

L'art. 51 della L. 8 giugno 1990, n.142 (nel testo integrato dall'art. 6, commi 2 - 4 della L. 15 maggio 1997, n. 127, a sua volta modificato dall'art. 2, comma 13 della L.16 giugno 1998, n. 191) ha attribuito tutti gli atti di gestione dell'Ente locale al dirigenti o, nei Comuni ove non esistono questi ultimi, ai responsabili degli uffici e dei servizi (salva l'attribuzione di funzioni gestionali al segretario comunale o a forme di convenzionamento previste dalla legge).

Più specificatamente, ai sensi dell'art. 51 citato, nel testo in atto (comma 3), ai dirigenti spettano:

a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso;

b) la responsabilità delle procedure di gara e di concorso.

La normativa richiamata si applica in Sicilia, a seguito del recepimento dell'art. 6 della L. n. 12711997 e successive modificazioni, disposto dall'art. 2 della L.R. 7 settembre 1998, n. 23.

Prima delle innovazioni introdotte con le norme del 1997 e del 1998, la presidenza delle commissioni di gara e la responsabilità sulle procedure d'appalto erano state già attribuite ai dirigenti dall'art. 51 della L. n. 142/1990 (nella sua formulazione originaria), recepito in Sicilia con L.R. 11 dicembre 1991, n. 48.

Avendo riguardo alla norma in questione nell'originaria stesura, la Giurisprudenza amministrativa ha chiarito che in materia di gare d'appalto l'annullamento o la revoca delle operazioni svolte e degli atti adottati compete al presidente dei seggio di gara.

Ciò in quanto, sulla base dell'ordinamento delle autonomie locali recepito con L.R. n. 48/1991 e del Decreto Leg.vo n. 29/1993, l'attività di indirizzo e di controllo spetta agli organi elettivi, mentre il compito della gestione amministrativa compete ai dirigenti (Cfr. C.G.A. 30 settembre 1998 n. 581).

Tale principio di diritto deve considerarsi operante, a maggior ragione, dopo gli interventi di cui alla L. n. 12/11997 ed alla L. n. 191/l998, allorché il Legislatore nazionale ha ulteriormente specificato i compiti che devono essere svolti dai dirigenti, ribadendo la loro competenza a presiedere le commissioni di gara e la loro responsabilità delle procedure d'appalto.

Per completezza d'indagine, il Collegio deve farsi carico di verificare se l'impugnata delibera del n. 46 del 12 febbraio 1999 sia stata adottata in applicazione dell'art. 28 dei regolamento dei contratti dei Comune di Mascali (approvato con delibera della Commissione straordinaria n. 351 dell'11 novembre 1993).

La norma regolamentare citata (che riproduce sostanzialmente i! meccanismo procedurale contemplato dall'art. 23, lettera g) della L.R. 8 marzo 1971, n. 5 in materia di lavori pubblici, richiamato sia dall'articolo 17, comma 4 della L.R. 31 marzo 1972, n. 19, nel testo modificato dall'art. 33 della L.R. n. 35/1978, sia dall'articolo 2, comma 3, della L.R. 17 marzo 1975 n. 8) prescrive che:

- il verbale, di gara conclusivo del procedimento dev'essere pubblicato per almeno tre giorni consecutivi non festivi all'albo pretorio e l'aggiudicazione, non soggetta ad approvazione o controllo, diventa definitiva in mancanza di reclami nei sette giorni successivi a quello dell'espletamento dalla gara;

- eventuali reclami avverso il verbale di aggiudicazione sono esaminati dalla giunta che, in sede di autotutela, può motivatamente annullarlo e fare rinnovare in toto o in parte la procedura, con lo stesso sistema, garanzie e partecipazioni dì quella precedente,

Secondo il Tribunale, in base a tale disposizione:

- l'aggiudicazione si perfeziona immediatamente con la redazione del relativo verbale, ancorché al titolo provvisorio;

- la provvisorietà dell'aggiudicazione è correlata solo alla pendenza dei termini per la contestazione in sede amministrativa delle operazioni di gara (sette giorni), e per la decisione sui reclami eventualmente proposti (venti giorni), cessando automaticamente con il decorso dei medesimi, dato il loro carattere perentorio, con conseguente definitività dell'aggiudicazione medesima (Cfr. TAR Palermo, Sez. 1, 11 settembre 1986 n. 730; C.G.A. 5 luglio 1998 n. 411);

- l'intervento della Giunta municipale è del tutto eventuale, essendo consentito soltanto nel caso in cui avverso il verbale del seggio di gara vengano presentati dei reclami, che sono veri e propri ricorsi gerarchici impropri.

In un sistema siffatto, in assenza di contestazioni da parte di terzi, alla Giunta municipale non può riconoscersi alcun autonomo potere di rimozione degli atti ritenuti illegittimi.

Nella specie, la Giunta municipale ha deliberato l'annullamento del verbale di gara del 5 febbraio 1999 non a seguito della presentazione di un reclamo ex art. 28 del regolamento dei contratti, bensì esercitando un autonomo potere d'annullamento d'ufficio che, dopo l'entrata in vigore dell'art. 51 della L. n. 142/1990, non le compete.

Da ciò consegue l'illegittimità dell'impugnata delibera n. 4611999 per incompetenza dell'autorità emanante.

6) Con la II censura del ricorso n. 1706/1999 R.G, la Cooperativa C.E.T. deduce la violazione degli artt. 7 e segg. della L. 241/1990 e della L.R. n. 0/1991, sostenendo che, prima di rimuovere in autotutela il verbale di aggiudicazione, l'Amministrazione avrebbe dovuto comunicare l'avvio del procedimento.

Per il Tribunale anche tale rilievo è fondato.

Per come è stato chiarito al superiore. punto 5), nell'esaminare l'art. 28 del Regolamento dei contratti, l'aggiudicazione sì è perfezionata immediatamente (ancorchè al titolo provvisorio, nelle more della decorrenza dei termini per proporre ricorso gerarchico improprio) con la redazione del

relativo verbale, che costituisce l'atto conclusivo del procedimento.

Volendo rimuovere gli effetti scaturenti dal verbale di aggiudicazione, l'Amministrazione avrebbe dovuto comunicare alla Coooperativa C.E.T. l'avvio del relativo procedimento, sussistendo tale obbligo non soltanto per i procedimenti complessi, ma anche per quelli che si esauriscono con un unico atto (Cfr Cons. Stato A.P. 12 dicembre 1992. n. 20; C.G.A. 8 agosto 1998, n. 457; TAR Catania, Sez. I^, 8 novembre 1994, n. 2485).

7) Con la III^ censura la C.E.T. deduce il vizio dì eccesso di potere per difetto dei presupposti sostenendo che nella delibera impugnata non sarebbero state indicate le ragioni poste a sostegno dell'annullamento d'ufficio.

Contrariamente a quanto sostenuto dall'Amministrazione, in sede di gara la C.E.T. si sarebbe dichiarata in regola con i requisiti del bando e l'affermazione di non essere in possesso dei requisiti tecnici richiesti dalla normativa vigente (L. n. 21/92, L.R. n. 2911996 D. ministeriale del 02.02.96) non sarebbe stata mai resa.

Ai fini del decidere, il Tribunale ritiene necessario riportate la dichiarazione resa in sede di gara dal legale rappresentante della Cooperativa interessata.

Nella predetta dichiarazione è detto testualmente:

"...la Ditta che rappresento era ed è, anche in data odierna, idonea a svolgere il servizio per cui è gara.

Il lungo tempo trascorso dal giorno della prima aggiudicazione ha costretto la ditta C.E.T. ad assumere vari impegni con altri soggetti per la gestione della propria vita sociale..

La C.E.T. nella consapevolezza che la controversia insorta si sarebbe risolta solo delle competenti sedi giudiziarie, aveva programmato per le relative date il completamento di quella parte della documentazione amministrativa che il bando di gara non obbligava a possedere in data antecedente alla aggiudicazione.

Ciò posto, la C.E.T. dichiara, per come ha certificato, di essere in regola con la documentazione da possedersi ante - gara; dichiara altresì dì essere in attesa che l'Ufficio Commercio di questo spettabile ente provveda, per come già ampiamente richiesto nei mesi antecedentì, agli adempimenti burocratici necessari ad adeguare le autorizzazioni possedute dalla società che rappresento alle evoluzioni legislative. I tempi per la realizzazione dì questi adempimenti burocratici non dipendono dalla volontà di questa ditta, gli uffici di questo ente hanno richiesto, infatti, il tempo necessario per istruire le pratiche, data la loro enorme mole di lavoro. Pertanto questa ditta dichiara di essere disponibile ad una eventuale consegna provvisoria del servizio nel rispetto dei tempi tecnici necessari per la sua attivazione...".

Contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, la predetta dichiarazione non contiene alcuna ammissione circa la mancanza dei requisiti tecnici in capo all'impresa il ricorrente.

In realtà, il legale rappresentante della C.E.T. ha voluto chiarire che:

- per far fronte agli impegni derivanti dalla gestione del servizio, si rendeva necessario un minimo spazio temporale, atteso che l'aggiudicazione era stata disposta improvvisamente (l'avviso di riapertura della gara era stato pubblicato nella mattina dei 5 febbraio 1999, e nella serata dello stesso giorno il seggio di gara aveva ripreso e concluso i propri lavori);

- il mancato adeguamento della necessaria autorizzazione commerciale relativa all'anno 1999 (per l'esercizio di autonoleggio da rimessa con conducente) era da imputare all'Ufficio commercio del Comune intimato, che non aveva evaso per tempo la relativa richiesta.

Per il resto, nessuna affermazione in ordine alla mancanza dei requisiti tecnici necessari per l'espletamento dei servizio è dato di riscontrare nella dichiarazione in questione.

Dal che consegue la sussistenza del dedotto vizio di accesso di potere per difetto dei presupposti.

8) Con la VI^ censura la Cooperativa C.E.T. lamenta il vizio di eccesso di potere per difetto di presupposti sotto altro profilo, nonchè per contraddittorietà rispetto a precedenti provvedimenti.

Si sostiene che, in ogni caso, l'impresa ricorrente sarebbe in possesso di valide autorizzazioni per l'esercizio dell'attività di noleggio da rimessa con conducente rilasciate da vari Comuni.

L'autorizzazione n. 5/1995 sarebbe stata rilasciata proprio dal Comune intimato e sarebbe stata regolarmente vidimata da questo, di anno in anno.

In sede di gara il legale rappresentante della C.E.T. avrebbe soltanto inteso specificare che per l'anno 1999 era in corso la procedura di visto da parte dell'Ufficio commercio del Comune di Mascali di una delle proprie autorizzazioni, su debita e tempestiva istanza avanzata nell'ottobre 1998.

Tale visto sarebbe un atto dovuto da parte dell'Ente, che avrebbe ritardato non avendo ancora proceduto ad adeguare i propri regolamenti interni in materia.

Per il Tribunale anche tale rilievo è fondato.

Dalla documentazione depositata in giudizio risulta che la C.E.T. alla data del 15 ottobre 1998 (prima seduta di gara) era in possesso di una valida autorizzazione all'esercizio dell'esercizio pubblico di noleggio, da rimessa e da piazza, rilasciata proprio dal Comune di Mascali e vistata per il 1998.

All'inizio dell'anno 1999 la Società ha chiesto il rinnovo e l'adeguamento dell'autorizzazione ai sensi della L.R. n. 29/1996 (intestazione a soci - persone fisiche delle licenze già intestate a persone giuridiche, in base ai principio dell'individualità delle licenza).

A tale richiesta il Comune ha risposto affermando di poter provvedere soltanto dopo l'adozione del regolamento comunale ex L.R. n. 26/1996.

Orbene, in base all'art. 6 comma 1, della L.R. 6 aprile 1996, n. 29, i Comuni siciliani erano tenuti ad adeguare i loro regolamenti a quanto disposto dalla legge stessa entro sei mesi dalla sua entrata in vigore.

Il Comune di Mascali ha curato tale adempimento in ritardo, dopo l'adozione del provvedimento impugnato.

Orbene, è principio pacifico che l'inerzia dell'Amministrazione o il ritardo nella verifica dei diritti maturati non possono create preclusioni o decadenze in danno dei privati.

Pertanto le conseguenze negative derivanti dal mancato adeguamento del regolamento dell'Ente non potevano essere addossate alla C.E.T., che diligentemente aveva richiesto il rinnovo e la contestuale regolarizzazione della licenza per l'anno 1999 e che, in mancanza di cause ostative, aveva, quanto meno, titolo al rinnovo richiesto, atteso che, in base all'art.6, comma 2, della L.R. citata, le situazioni difformi potevano essere regolarizzato nei sei mesi successivi dall'entrata in vigore del regolamento comunale.

Da ciò consegue l'illegittimità della delibera impugnata anche, sotto tale profilo.

Tenuto conto delle considerazioni che precedono, il ricorso n. 1706/1999 R.G, dev'essere accolto e va conseguentemente disposto l'annullamento della delibera di G.M. n. 46 del 12 febbraio 1999, nonché della determina sindacale n. 2 del 18 febbraio 1999 di affidamento provvisorio del servizio di trasporto alunni per tredici giorni all'Impresa ATA BUS di Acireale.

Gli ulteriori motivi di gravame restano assorbiti.

9) Rimane da esaminare infine, la domanda dì risarcimento dei danni patiti per la mancata aggiudicazione del servizio. proposta dalla Cooperativa C.E.T., ai sensi dell'art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80/1998, con l'ultimo motivo di gravame del ricorso n. 1706/1999 R.G,

La domanda è fondata.

Sin dal 10 novembre 1998 la predetta impresa aveva titolo ad aggiudicarsi il servizio di trasporto alunni della scuola dell'obbligo, essendo la Promotur Etna Mare, originaria aggiudicataria priva dei necessari requisiti richiesti dal bando. Ne, consegue che il danno patito dalla Cooperativa C.E.T. dev'essere quantificato avendo riguardo all'utile che la predetta impresa avrebbe conseguito, svolgendo il servizio per l'intero periodo contemplato dal bando di gara. Poiché la Cooperativa C.E.T. aveva offerto un ribasso dei 3,50% sul prezzo a base d'asta, manifestando così la propria disponibilità ad effettuate il servizio per complessive £.181.049.630 (infatti £.187.616.196 - 3,50 % - £.181.049.630), il risarcimento del danno va determinato nella misura del 10% dell'importo sopra indicato, applicando in via analogica l'art. 20, comma 3, del D.M. 29 maggio 1895, nel testo modificato dal D.C.P.S. 15 luglio 1947, n. 763, a sua volta sostituito dall'art. 14 della L. 10 dicembre 1981, n. 741.

La proposta di pagamento dei predetto risarcimento dovrà essere comunicata dal Comune di Mascali alla Cooperativa ricorrente entro il termine dì trenta sessanta giorni dalla comunicazione - o dalla notificazione, anche a cura di parte - della presente decisione.

Relativamente al ricorso n. 720/1999 R.G., le spese e gli onorari del giudizio vanno integralmente compensati tra le parti.

Relativamente ai ricorsi n. 174/1999 R.G. e n. 1706/1996 R.G., le spese e gli onorari del giudizio, liquidati come da dispositivo, vanno posti a carico del Comune di Mascali; spese compensate nei confronti della Promotur Etna Mare, che ha esplicato un'attività difensiva meramente formale, e dell'ATA BUS S.r.l., non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Sezione staccata di Catania - Sezione Seconda, previa riunione dei ricorsi in epigrafe:

dichiara i ricorsi n. 274/1999 R.G. e n. 720/1999 R,G. improcedibili per sopravvenuta carenza

d'interesse;

accoglie il ricorso n. 1706/1999 R.G. e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

condanna il Comune di Mascali al pagamento del risarcimento del danno patito dalla Cooperativa C.E.T. nella misura e nei modi di cui in motivazione;

compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari dei giudizio, relativamente al ricorso n. 720/1999 R.G.;

condanna il Comune di Mascali al pagamento delle spese del giudizio di cui ai ricorsi n. 274/1999 R.G. e n. 1706/1996 R.G., che liquida in complessive £.6.000.000 (seimilioni), ivi compresi gli onorari ed i diritti di avvocato oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge, a favore della Cooperativa C.E.T.; spese compensate nei confronti della Promotur Etna Mare e dell'ATA BUS S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera dì consiglio del 18 febbraio 2000.