TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. II – Decreto presidenziale 6 dicembre 2001 n. 32 – Pres. Zingales - Colombo (Avv. Tringali) c. Ministero della Difesa ed altro.

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(1) Stabilisce l’art. 21, 9° comma, legge T.A.R., introdotto dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000, in via generale (nel primo periodo o inciso) che l’istanza di concessione di misure cautelari provvisorie deve essere notificata alle controparti; tale norma prevede altresì, espressamente, al secondo periodo, che "il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio"

Con il decreto in rassegna è stato ritenuto che la norma de quo, pur facendo riferimento (nella prima parte) alla necessità di notificare il ricorso introduttivo, nella seconda parte, allorchè prevede il potere cautelare del Presidente, finisce per non richiedere la notifica del ricorso stesso all’amministrazione ed agli eventuali controinteressati.

A tale conclusione, secondo il decreto in rassegna, peraltro deve pervenirsi anche in base ai principi generali in tema di contraddittorio ed in particolare alla stregua di una corretta interpretazione dell’art. 101 c.p.c.

Diversamente opinando, è stato osservato peraltro con il decreto in rassegna, si perverrebbe all’assurdo e perverso risultato – certamente estraneo alle intenzioni del legislatore ed alla logica più elementare – di vanificare per molti tipi di controversie, nelle quali emerga l’esistenza di una risposta giurisdizionale pressoché immediata, la stessa ratio dell’urgenza indilazionabile che sta a base di ogni modello processuale di tutela cautelare  inaudita altera parte (ma con contraddittorio differito o posticipato subito dopo l’erogazione immediata e provvisoria di siffatta tutela).

- della cartolina precetto n. 223/disp. 8, notificata il 26.11.2001;

- del decreto del Direttore Generale del Ministero della Difesa prot. LEV/0144007439/REP/4 del 27.9.01;

Vista la contestuale domanda cautelare;

Vista l’ulteriore istanza del difensore (formulata contestualmente alla predetta domanda cautelare) con la quale si chiede sostanzialmente che il Presidente, prima della trattazione della domanda cautelare, disponga con decreto motivato (anche in assenza di contraddittorio), ai sensi dell’art. 21, 9° comma, L. 6.12.1971, n. 1034, introdotto dall’art. 3, 1° comma, L. 21.7.2000, n. 205, misure cautelari provvisorie, in quanto sussisterebbe nella fattispecie dedotta lo specifico requisito della "estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio", prescritto da tale disposizione di legge;

Ritenuto che, ad una prima deliberazione sommaria, i motivi dedotti a sostegno del ricorso si appalesano assistiti da sufficiente "fumus boni juris";

ritenuto altresì che, pure ad un primo esame, si configura nella specie il predetto specifico requisito dell’estrema gravità del danno e della correlata o conseguente urgenza della tutela cautelare monocratica, prescritto dal menzionato art. 21, 9° comma, della legge n. 205/2000;

Considerato, poi, che il predetto art. 21, 9° comma, legge T.A.R., introdotto dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000, pur avendo in via generale previsto (nel primo periodo o inciso) che l’istanza di concessione di misure cautelari provvisorie deve essere notificata alle controparti, stabilisce però, espressamente, al secondo periodo, che "il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio";

Ritenuto che tale esplicita previsione di irrilevanza della assenza – ovviamente – di contraddittorio codifica sostanzialmente la possibilità di erogazione della tutela cautelare monocratica "inaudita altera parte" nonostante che eventualmente, stante l’urgenza, il ricorso non sia stato preventivamente notificato ma soltanto depositato, al fine di sottoporre l’istanza "de quo" all’esame immediato del Presidente; e che a tale interpretazione e conclusione deve necessariamente pervenirsi in base ai principi generali in tema di contraddittorio, che, negli stretti limiti in cui rilevano per la risoluzione della questione in esame, possono così sintetizzarsi;

A) A norma dell’art. 101 c.p.c., "il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcune domande, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa". Appare quindi evidente, alla luce della ben nota "ratio" del principio del contraddittorio codificato in tale disposizione, e strettamente correlato al diritto della difesa ex art. 24, 2° comma, Cost., che la comparizione del soggetto passivo della domanda – salve le eccezioni previste dalla legge, e di cui appresso – viene considerata come un sintomo del fatto che quel soggetto è stato in concreto posto nelle condizioni di conoscere la domanda giudiziaria proposta nei suoi confronti e le relative modalità. Tale comparizione, in altri termini, viene configurata dalla legge e dal sistema processuale come un requisito sostitutivo, e non aggiuntivo, rispetto alla regolarità della citazione o, comunque, dalla "vocativo" davanti al giudice. Di guisa che, come costantemente e pacificamente affermato dalla più autorevole dottrina processualcivilistica, la congiunzione "e", contenuta nell’ultima parte dell’articolo 101 c.p.c. in esame, va considerata un autentico "lapsus" del legislatore e deve intendersi per "o", essendo ovvio che l’esigenza della regolarità della citazione o della "vocatio" viene sostanzialmente meno allorché il convenuto dimostri con una sua concreta ed in equivoca iniziativa di difesa – quale, appunto, la sua comparizione davanti al giudice adito – di trovarsi nelle condizioni di difendersi, in quanto tale comparizione elimina la rilevanza di ogni eventuale vizio della citazione (art. 164, 2° e 3° comma, c.p.c.);

B) Il cennato principio generale del contraddittorio, non impedisce tuttavia, com’è fatto palese della proposizione "salvo che la legge disponga altrimenti", (contenuta, come si è visto, nello stesso articolo 101 c.p.c.), che il fondamentale postulato dell’eguaglianza delle parti e della possibilità di difendersi possa restare sostanzialmente integro anche nelle ipotesi in cui il legislatore abbia previsto un contraddittorio differito o posticipato, che cioè può realizzarsi anche dopo la pronunzia del provvedimento giurisdizionale. Il che, com’è noto, si verifica essenzialmente nelle ipotesi (costituenti in realtà eccezioni più apparenti che reali alla regola del contraddittorio immediato o anticipato, quale contemplato in via di paradigma o modello generale del ripetuto art. 101 c.p.c.) dei procedimenti di ingiunzione ex artt. 633 e sg. C.p.c., dei procedimenti cautelari immediati ex art. 669-sexies, 2° comma, c.p.c., nonché (come nel caso in esame) dei procedimenti per la concessione di misure cautelari provvisorie ex art. 21, 9° comma, legge T.A.R., introdotto dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000. Diversamente opinando, invero si perverrebbe all’assurdo e perverso risultato – certamente estraneo alle intenzioni del legislatore ed alla logica più elementare – di vanificare per molti tipi di controversie, nelle quali emerga l’esistenza di una risposta giurisdizionale pressocchè immediata, la stessa "ratio" dell’urgenza indilazionabile che sta a base di ogni modello processuale di tutela cautelare e "inaudita altera parte" (ma con contraddittorio differito o posticipato subito dopo l’erogazione immediata e provvisoria di siffatta tutela);

P.Q.M.

1) ACCOGLIE la suindicata domanda di misure cautelari provvisorie, così come espressamente previsto dal ripetuto art. 21, 9° comma, della legge n. 1034/1971, introdotto dal menzionato art. 3, 1° comma, della legge n. 205/2000, e, per l’effetto, sospende l’impugnata cartolina-precetto;

2) FISSA la camera di consiglio del 11-1-2002 per la sottoposizione del presente decreto presidenziale cautelare al Collegio, così come prescritto dalla predetta disposizione di legge;

3) DISPONE che la notifica del ricorso e del presente decreto all’Amministrazione intimata venga effettuata dal ricorrente anche soltanto a mezzo telefax, come espressamente previsto dall’art. 12 della presente legge n. 205/2000 e, genericamente, dall’art. 151 c.p.c.;

4) ORDINA che il presente decreto venga immediatamente eseguito dall’Amministrazione intimata.

Il presente decreto viene depositato presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne immediata comunicazione alle parti.

Catania, 6.12.2001

Il Presidente

Depositato il 6 dicembre 2001.